一、中国式的“三权分立”

日本是中国实行三权分立的榜样。日本的三权分立，与孟德斯鸠所言之三权分立有很大不同。明治维新时的立宪政体，实质上只是一种现代性形式的政治符号而不具有真正限制君权的实质意义，尽管采取的是立宪政治的形式，但本质上仍然是权力集中运作的绝对主义国家。日本学者信夫清三郎指出，“天皇制把近代立宪主义嫁接在源自古代世界的神权的、家长式的观念上了。然而，这种立宪主义是形式上具有束缚议会权力的伪装的立宪主义。伊藤博文的立宪君治是用立宪主义来伪装神权的家长式的本质。”同样地，对于东方专制主义历史更为悠久的中国而言，维护皇权与实行集权的需要就更为迫切。清政府所能接受的改革也只能是以让渡部分权力为代价，换取皇权的稳固。这正是当初清政府被说服宣布立宪的重要原因。这决定了晚清官制改革有一个不可动摇的底线，即：改革不可对皇权构成实质性的威胁。

清廷牢牢抓住大权不放，一方面可以保住其在改革中的领导地位，控制改革的方向与力度，另一方面试图通过改革加强中央集权，收回被地方督抚侵蚀的权力。因此，在预备立宪方案中，与皇帝分庭抗礼、对皇权构成威胁的议会被暂缓议行，而改为资政院，以咨询机关的面貌出现，分割皇权并可能将皇帝架空的责任内阁制也被取消。三权之中，唯一可以让渡并且不会对皇权构成直接威胁的只有司法权了，这正可称得上是“中国式的三权分立”。

1906年9月1日，清廷发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，确定了“大权统于朝廷，宪政公诸舆论”的方针。第二天，负责厘定官制的班子成立，由载泽、戴鸿慈、袁世凯等共同编纂官制，奕劻、孙家鼐、瞿鸿禨总司核定。4日，编制官制大臣召开了第一次会议。6日设立编制馆，开始进行紧张的工作。官制改革不仅涉及到国家权力的再分配，而且也涉及到所有官员的利益，随即发生了许多“饭碗的轧轹问题”，对于如何及在多大程度上对旧体制进行改革，朝廷内部围绕着各种方案进行了激烈的争论。

以日本为榜样，仿行宪政的实质就是“大权统于朝廷”，故在编制官制之前，编纂官制大臣们就奏陈了五条官制改革宗旨。其一是“参照君主立宪国官制厘定”，只改行政司法，其余一律照旧；其二是官制方案要做到“官无尸位，事有专司，以期各副责成，尽心职守”；其三，实行君主立宪制，三权分立，议院一时难以成立，先从行政、司法厘定；其四，钦命官、阁部院大臣、京卿以上大臣作为特简官，部院所属三四品官作为请简官，五至七品为奏补官，八九品为委用官；其五，设集贤院、资政院安置改革后的冗员。循此，相关官制改革方案相继出台。

为了确定一个可行的官制方案，清政府制定了一个详密的程序，即“按照陆续筹议，详加编定，由起草课撰拟草案，次由评议课评议之，再由考定课加以考核，经审定课审定后，呈由编制大臣等一律署诺，然后送往总司核定处删改具奏”。而其所拟的官制，“大抵以据端制军等原奏，斟酌而成。”因此，进入清政府决策视野的全套官制方案，主要是四个，即作为底本的端方与戴鸿慈联名所上方案（以下简称端戴方案），其二是由编制官制大臣载泽花了一个多月的时间拟制的以设立内阁为中心的方案（以下简称载泽方案），其三是经总司核定大臣奕劻等核定的方案（以下简称奕劻方案），其四是清政府最终裁定的方案（以下简称裁定方案）。前三个方案多少带有一些理想成分在内，而裁定方案则反映了清政府对现实与自身利益的多重考虑，也反映了决策层内部不同集团之间的力量对比关系。从开明程度而言，四个方案呈现出逐渐收缩的态势。四个官制改革方案的内容对照见下表。

从四个官制方案的对比中，可以看出这一决策过程有这样两个特点：

其一，传统体制在很大程度上得到了保留。端戴方案将传统六部裁撤两部（吏部与工部），这无疑会对原有行政体制产生很大冲击。而在后面三个方案中，中央六部均得到保留，只在名称和具体分工有些许变化。

其二，裁定方案基本上否定了前三个方案对于行政权进行监督与制约的机制。端戴方案在中央九部外，设立了会计检查院以监督检查全国及地方财政事务，还设立了行政裁判院以受理官民诉讼、惩戒处分及弹劾官吏。载泽方案与奕劻方案均保留了行政裁判院与会计监督机构（即审计院），而裁定方案则不设行政裁判院，只保留了审计院。值得一提的是，直至奕劻方案，十一部六院（资政院、集贤院、审计院、行政裁判院、大理院、都察院）一府（军谘府）的设计，对行政权进行监督的意图仍然表露得比较明显。或许我们可以做出这样一个判断：在裁定方案做出之前，对行政权进行限制的方案一直是占上风的。只是到了最后关头，裁定方案否决了对行政权进行的制约。

就裁定方案来看，“中国式的三权分立”大致如下：

（一）资政院

裁定方案只是以极为简短谨慎的用语明确了各部分工，此前各个方案中频频使用的“三权并峙”，“三权分立”并没有出现，这既维护了大清帝国的脸面，也防止授柄于人、滋生口实，当然，没有明确指明改革的性质，也多少透露出清廷面对改革时的不自信。

在西方，议会是体现人民主权的机构，具有立法权、监督权等一系列权力，与行政、司法三足鼎立。在清末立宪官员的心目中，议会的主要功能是“通下情”，其中，端方的认识较具有代表性。他认为，在君主立宪制下，由责任内阁“代君主而负责任”，因此“君主固安”。而要使国家安定，得“行政之善”，知“人民之怨与不怨”，使大臣的行政与人民的意向相符，必须设立议会。由于预备立宪，议会之设必须分步骤进行。端方参考了日本曾设公议所、待诏局和集议院“以为国会基础”的作法，在其所上《请改定官制以为立宪预备折》中，提出将都察院改为集议院，在“国会既难骤开”之际，“以为练习之区”，并负责议决财政预算决算。

对于议会，清政府并不是没有考虑，因为按照三权分立的架构，议会是不可缺少的重要内容。但出于集权的考虑，在官制改革的五条宗旨中，即以“现在议院遽难成立”之故，官制“先从行政司法厘定”，资政院的主要功能只是安置改革裁撤下来的冗员。这与此前端方等人倡建的作为议会“练习之区”的集议会有很大的区别，因此，端方等人筹设集议会进行积极议政的计划基本上就此搁浅。奕劻方案进一步明确了资政院“设立之意即为将来立宪预备”。裁定方案对资政院的暧昧态度颇值得玩味：它一方面肯定了奕劻方案中的资政院之设，但并未明确设立资政院的目的在于“议会之预备”。实际上，清廷的用意在于：设立资政院可博三权分立之名，而“博采群言”的定位又将其变为一般的咨询机构，从而避免了不设议会可能激起的反对。

（二）军机处与内阁

清朝政治制度最大的特点是皇帝对全国政务实行绝对控制，君主集权专制发展到最高阶段。在中央实行的内阁与军机处双轨辅政制度，就是贯彻皇权绝对统治的重要保证。不仅如此，清朝还发展起一系列控制地方政权的制度，铁板一块的政治运行体制将中国传统的中央集权发展到了极致。“中国式的三权分立”最终并未设立责任内阁，而是保留了军机处，与此同时，原有参预政务大臣的范围则有所扩大。

在君主立宪制下，君主一般将行政权让渡给责任内阁行使。前三个方案在设立责任内阁制这一点上是一致的。载泽方案是在端戴方案的基础上斟酌而定的。两个方案的主要内容是撤销军机处，设立责任内阁。以载泽方案而言，它主张内阁设总理大臣一人，左右副大臣二人，各部尚书均为内阁政务大臣，参知政事。下设提调、副提调各一人及制诰、庸勋、编制、统计、印铸五局。各部设尚书左右侍郎各一人（外务部例外，仍只设管部大臣一人），下设承政厅、参议厅、参事、郎中主事、七品小京官、录事等员，以各部事务之繁简，以定缺额之多寡。此为各部通则，凡陆海军部、吏部以外各部，皆通用之。至各部名称次第，则首为外务部，次为民政部，以巡警部改设，并将步军统领衙门所掌事务及户礼工三部所掌有关民政各事并入；次财政部，以户部财政处改设；次陆军部，以兵部练兵处及太仆寺裁并改设；次海军部，暂归陆军部办理；次法部，以刑部改，并以户部现审处所掌事务，并归复核；次学部，仍旧；次农工商部，以商部工部归并设立；次交通部；次理藩部，以理藩院改；次吏部。此外，并改政务处为资政院，尊礼部为典礼院，改大理寺为大理院，而都察院则仍旧贯。又设集贤院、审计院、行政裁判院及军谘府等。共计十一部七院一府。

奕劻方案也主张设立内阁及内阁总理大臣，其对各部做的调整较小，将财政部改为度支部，交通部改为邮传部，罢典礼院名目，仍设礼部，删去集贤院与行政裁判院。其中央官制则由由十一部五院一府组成。

在设立阁部院官制问题上，载泽方案与奕劻方案相差不是很大，直至裁定官制出台前，设立责任内阁制一直是主流意见。这种设计虽然不排除袁奕等人揽权的私心，但也切中了中国封建集权体制的要害。奕劻将之归纳为“权限不分”、“职任不明”、“名实不符”，故而提出上述“分权以定限”、“分职以专任、”“正名以核实”的阁部院改革方案。

奕劻对设立责任内阁制的原因进行了详细的解说。责任内阁制度可说是整个方案中的亮点。但是清廷出于防止大权旁落及皇权削弱的考虑，保留了军机处，不设责任内阁制，前三个方案的主张在最后关头均被否决。注1不仅如此，裁定方案还特别强调了军机处的重要性，“军机处为行政总汇，雍正年间本由内阁分设，取其近接内庭，每日入值承旨，办事较为密速，相承至今，尚无流弊，自毋庸复改。内阁军机处一切规制，著照旧行”。与此同时，裁定方案对奕劻方案中各部尚书为内阁当然政务大臣的规定，稍稍作了让步，“其各部尚书为内阁，均著参预政务大臣，轮班值日，听候召对”。

注1在制定官制草案过程中，是否设立责任内阁引起了广泛的争论。争论的原因主要有三个，一是出于对传统君权的维护，如御史张瑞荫、吏部主事胡思敬等认为内阁权重，如因用人有失，必然会出现权臣，将对君权产生致命的威胁，军机处万不可废。二是认为实行责任内阁时机未到，持这种观点的主要是御史赵炳麟等人。三是出于对于权力争夺的考虑。袁世凯主张设立责任内阁，虽然亦出于改革旧弊的良好愿望，但更主要的还是出于对于己身利益的考虑。他企图在责任内阁中担任副总理大臣，掌有实权。而反对设立责任内阁的载沣瞿鸿等人主要是出于防止袁世凯窃权的动机，他们自身对于责任内阁并没有太深的恶感。这就使得官制改革在新旧观念与权力争夺中变得更加复杂。袁世凯主张设立责任内阁对于促进立宪来说，无疑是进步的，也正因为这个原因，袁在舆论界树立了开明官僚的形象，并获得好评。当时，制定官制实际上操纵在袁的手中。他试图与奕劻组阁，操行政大权，并借内阁代皇帝负责，防止将来光绪执政对其出卖戊戌维新之举进行报复。新官制草案刚出，他就让张百熙具疏密保奕劻为总理，他为副总理。参见前揭侯宜杰：《二十世纪初中国政治改革风潮——清末立宪运动史》，第78—79页。袁对于责任内阁副总理大臣权位的觊觎，一方面威胁到反袁派的既得利益，另一方面又有可能使清廷无法对他加以控制。正是基于这样的考虑，最高决策层决定不设立责任内阁制。

“大权统于朝廷”的方针在裁定方案中得到了坚决的贯彻。与前三个方案相比，裁定方案更为保守。这也透露出一个重要的信息：在集权问题上，清廷是不肯轻易放松的。

（三）法部与大理院

上述四个官制改革方案对于法部与大理院的设计基本上是一致的，它们都吸收了日本司法改革的经验，改刑部为法部，掌管司法行政，并监督裁判事务，改大理寺为大理院（或都裁判厅），作为最高审判机关。可见，在中央，“司法权”由法部与大理院分享，因此，在这个意义上来说，法部与大理院可统称为“司法机关”，而这，也正是“中国式的三权分立”的又一特色。

在清廷看来，行政司法分立就表现在法部与大理院这两个“司法机关”与其他行政机关的分立上。正如奕劻所言：“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”。在裁定官制方案中，对于法部与大理院的规定只有二十七个字：“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判”。这二十七个字的真正内涵，恰是引致日后部院之争的重要原因之一。法部与大理院之设，涉及到这样两个方面的问题：首先，法部与大理院在新的官制中的地位如何？其次，部院各有哪些权限？它们之间的相互关系如何？

我们先来看一下法部与大理院在新官制中的地位如何。

记载各部职掌的《清会典》对中央各部门是按照吏、户、礼、兵、刑、工的传统体例进行排列的，部门次第反映了其重要程度。同时，按照清朝官制，部权重，而院寺权轻，故而一般而言，部列于院寺之前。据此，我们可以在官制改革方案依部门次第来判断各个部门在国家机构中的地位高低及其升降。下面将奕劻方案与裁定方案作一对比，观察新的“司法机关”尤其是大理院在整个官制中的地位。

奕劻方案与裁定方案基本上是按照上述规则来安排部院次第的。就奕劻方案而言，十一个部是掌握国家行政大权的部门，而五院则是位卑权轻的部门。从十一部的排列顺序来看，以吏、户、礼、兵、刑、工六部的顺序为基干，再加上新增加的部门，原先六部的先后顺序都没有任何变动。裁定方案亦如是。所不同的是，在奕劻方案中，大理院位列五院之末，而裁定方案对此有所改进，将法部与大理院并称，两者同为“司法机关”的用意表露得比较明显。可见，在这两个官制方案中，值得注意的是大理院的地位。奕劻方案将之置于五院之末，至少说明其对最高审判机关缺乏应有的重视与尊重；而裁定方案则将大理院与法部并列，以新的“司法机关”的面貌出现，并与其他行政机关形成对峙之势，大理院地位有所提高。但是，大理院列于法部之后，法部“专掌司法”，大理院“专任审判”的分工，使大理院更像法部下属的一个负责审判事务的机构。因此，裹挟在法部阴影中的大理院并没有因此而获得最高审判机关应有的地位，而更像是法部的附属机构。这与它作为最高审判机关应有的地位无疑是有一定距离的。

就法部与大理院的相对地位而言，法部的地位更高。一者，法部尚书为参与政务大臣，而大理院正卿则无权入阁议政；二者，法部的行政级别比大理院高。法部尚书为从一品，大理院正卿为正二品，仅与各部侍郎相当。

下面再来看一下部院的分工与相互关系。

就分工而言，法部的职权比大理院要复杂得多。大理院只是较为单纯的审判机构，法部则兼具司法行政权与审判权。其司法行政权所及范围，正如《法部职掌节略》第一条所称：“法部管理民事刑事牢狱并一切司法上行政事务，监督大理院、直省执法司、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局及各厅局附设之司直局，调度警察事务”。这一点和日本司法制度极为相似，即法部作为司法行政机关，对各级审判机关有司法上的监督之权。而且，《法部职掌节略》还重申了法部不能干涉审判权这一立宪国家的通例。但是，与此同时，《法部职掌节略》将原来刑部享有的司法审判权赋予了法部，法部负责复核秋朝审案件、各省死刑案件及负责恩赦特典事务，这一安排与前述规范矛盾，而这种设计的目的在于“以示生杀大权操于君上之意”的考虑。正如不设内阁一样，清廷的改革方案对三权分立的国家体制进行了相应的变通，而这种变通恰在体制内部形成了矛盾，必然要在日后引发部院之间的冲突。

法部与大理院的相互关系集中体现在两个方面：其一是法部如何对大理院进行监督，其二是法部对于审判权的分享有无侵越大理院的职权？这两个问题涉及到部院业务的交叉点，在官制改革之初无法立即给出答案，须到改革的实践中去找。部院之争或者可以看作是对这两个问题的持续追问。值得注意的是，正如四个官制改革方案所显示的，司法改革正是在这样一种“收”而不是“放”的环境之中进行，因此，法部与大理院之间的关系如何厘正，并不是一个纯粹理论上的问题。

虽然“中国式的三权分立”对西方三权分立进行了变通，是一个相对来说较为保守的改革方案，但它与集权体制相比仍然有许多新的特点。第一，军机大臣减少，各部尚书均充参预政务大臣，责任权限加重，有向责任内阁过渡的意图。第二，各部堂官只设尚书一名，侍郎二员，不分满汉，侍郎为尚书的辅佐官，名额有所减少，打破了过去满汉各半和尚、侍平等的体制，各部机构设置趋于一致。第三，确认了三权分立的原则，行政、司法开始分离。第四，尚、侍成为专职，可以加强责任心，集中精力办理部务；准备增设资政院、审计院、海军部和相当于总参谋部的军谘府，陆军和海军分开，军政和军令分开，向世界各国体制看齐，将使国家体制趋于完善。

官制改革方案基本上是一个行政主导的方案。这主要表现在以下四个方面：

其一，行政权的重新配置是官制改革方案的重点。中央各部门的合并、新设，各个部门的重新排名，都围绕着重新分配与划分行政权力，相比而言，审判权并未得到同等程度的重视。

其二，官制改革方案有意识地否定了西方式的行政权力监督机制，行政权力膨胀，改革权在很大程度上集中到皇帝手上。前三个方案中均有行政裁判院的设计，而裁定方案则果断地将行政裁判院删掉了。在清政府看来，以行政裁判的方式对行政机关进行监督，是对中央集权的冲击与弱化，故仍然依赖传统的御史言官弹劾的监督机制，将对百官的监督权直接操控在皇帝手中。

其三，行政权力在改革过程中扮演的是平衡而非判断是非的作用。在“大权统于朝廷”原则的指导下，各部院有关改革的具体事项均须请示皇帝才可最终定夺。另一方面，由于不设内阁，中央各部都直接向皇帝负责。清廷对体制中存在的积弊缺乏了解，而了解具体情况的部院之间又缺乏协调，一般而言，只要各部院所上奏折没有违背清廷的底线，都会得到批准。表面上看，大权握于清廷之手，但实际上清廷并不具备领导和指挥改革的能力，缺乏未雨绸缪的远见和深刻的洞见，瞎指挥就不可避免。遇到矛盾和问题时，皇权的解决之道就是尽量加以协调，“头痛医头，脚痛医脚”。一旦协调也难以奏效，则会转而依赖强制性的行政命令、人事调整等高压手段。这样，改革极有可能偏离正轨，是非之争往往会演变成利益之争。

其四，官制改革方案使大理院受制于法部，并与法部之间形成了类似于上下级之间的行政性关系。先后出台的各个官制改革方案并没有赋予大理院以应有的地位。大理院的排名直到最后的裁定方案才与法部放在了一起，而此前的三个方案都将大理院置于边缘位置。而且，法部还明显地凌驾于大理院之上，“司法之权专属之法部，以大理院任审判”的架构将审判机关置于司法行政机关之下，审判只是“司法”之下的一个具体职能而已。对法部而言，虽然《法部官制节略》中已声明法部是行政机关，并非裁判机关，但它还是分享了本应专由大理院行使的部分审判权。

大理院与法部之间关系的设计确是“大权统于朝廷”方针的认真贯彻，却损害了审判独立。更为严重的是，这种设计还以其含混遮蔽了整体设计存在的审判不独立的弊病：从表面上来看，“司法权”是由法部和大理院这两个“司法机关”行使的，其他行政机关并没有染指。这与真正意义上的司法独立相差甚远。而这正是清廷所要的“司法独立”。可是，法部对审判权的分享不可避免地会造成司法体制的混乱。“最得立宪之本原”的“司法分立”实质上是一个不甚清晰的方案。这使得“司法”、“司法权”、“司法行政权”、“司法独立”等概念出现了歧义，造成了认识上的混乱。法部握有审判权、大理院地位过低与审判独立原则是相违背的。因此，在日后的改革中，摆正部院关系，重新认识司法独立成了一个重要的课题。部院之争也正导因于此。