保险法论
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第一节 保险合同的概念和性质

▶一、保险合同的概念及特征

保险合同(insurance contract),是指投保人与保险人双方约定,投保人以财产或者其他与财产有关的利益我国《保险法》(2002年修订)第33条规定:“财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。”或者人身我国《保险法》(2002年修订)第52条规定:“人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。”为保险标的(subject-matter)向保险人投保并支付保险费,在保险标的发生保险事故之后,保险人向被保险人或者受益人承担给付保险金责任的法律行为。我国《保险法》第10条规定:“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”但是,2009年修订的《保险法》删除了原《保险法》第33条和第52条。保险合同是投保人与保险人就保险标的、保险金额、保险费、保险期限、保险金的给付等主要事项我国《保险法》第18条规定:“保险合同应当包括下列事项:(一)保险人的名称和住所;(二)投保人、被保险人的姓名或者名称、住所,以及人身保险的受益人的姓名或者名称、住所;(三)保险标的;(四)保险责任和责任免除;(五)保险期间和保险责任开始时间;(六)保险金额;(七)保险费以及支付办法;(八)保险金赔偿或者给付办法;(九)违约责任和争议处理;(十)订立合同的年、月、日。投保人和保险人可以约定与保险有关的其他事项……”我国《保险法》的上述规定属于法律的强制性规定,与我国《合同法》第12条的任意性规定不同。换言之,保险合同应当包含上述条款。,双方意思表示合致的结果。保险合同双方当事人的意思表示合致,保险合同成立。我国《保险法》第13条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立……”双方当事人如果没有其他约定,保险合同自成立时生效。我国《保险法》第13条规定:“……依法成立的保险合同,自成立时生效……”已经生效的保险合同,对投保人与保险人具有法律约束力,双方当事人应当根据合同的约定履行各自的义务,除非法律或者当事人有相反的规定,保险人不得提前终止或者解除保险合同,投保人却可以解除保险合同。我国《保险法》第15条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。”但是,海上保险合同除外。但是,我国《海商法》的规定与《保险法》存在一定的差异。我国《海商法》第226条规定:“保险责任开始前,被保险人可以要求解除合同。但是应当向保险人支付手续费,保险人应当退还保险费。”第227条规定:“除合同另有约定外,保险责任开始后,被保险人和保险人均不得解除合同。根据合同约定在保险责任开始后可以解除合同的,被保险人要求解除合同,保险人有权收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止的保险费,剩余部分予以退还;保险人要求解除合同,应当将自合同解除之日起至保险期间届满之日止的保险费退还被保险人。”

保险合同是一种商事合同,除了具备普通商事合同的一般特征之外,还具有本身的一些特有的特征,主要表现在保险合同的最大诚信性、非要式性、有偿性、非典型双务性、附合性等方面。

(一)保险合同的最大诚信性

保险合同法是普通合同法的组成部分,保险合同是一种特别的合同,即最大诚信合同(contracts of utmost good faith)。“保险是最大诚信合同,这是保险法最重要的规则。”Andre McGee, Modern Law of Insurance, Butterworths,2002, p.57.保险合同生效之后,被保险人的特定损失的损害赔偿责任转嫁给了保险人,而保险标的物的占有仍然不发生转移,始终由被保险人控制。保险的目的是为了互助消灾,如果保险导致灾害增加、损失扩大,显然违反了保险制度的宗旨。保险合同是合同的组成部分,应当遵守我国《合同法》的有关规定。根据我国《合同法》的规定,合同的权利的行使和义务的履行,均应遵守诚实信用原则。我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这是所有民商事合同应当遵守的基本原则,而我国《保险法》则更为强调诚信原则的重要性。由于保险合同所要求的诚信程度远远高于其他民商事合同,保险合同的任何一方当事人违反诚信原则,将导致保险合同无效。参见桂裕:《保险法》,台湾三民书局1983年增订初版,第30页。尽管我国《合同法》已经规定了诚信原则,我国《保险法》又作出了同样的规定我国《保险法》第5条规定:“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”,借以强调诚信原则在保险合同中的重要性。

保险合同是射幸合同(aleatory contract),而不是对价合同(commutative contract),保险风险是否发生具有很大的不确定性。一般民事或者商事合同多属于交易性质,实行等价原则,而保险合同则不然,损益在性质上并不确定“收益和损失取决于不确定的事件或者具有很大的偶然性”。Robert Merkin, Colinvaux's Law of Insurance,7th edition, Sweet &Maxwell,1997, p.1.,即投保人向保险人缴纳保险费,如果不发生保险事故,保险人则不向被保险人支付任何费用;如果一旦发生保险事故,则保险人必须向被保险人支付数倍于保险费的保险金。保险人支付保险金有很大的偶然性;而被保险人通过缴纳较少的保险费,将来有获得数额较大的保险金的可能。虽然保险和赌博同属射幸行为,但两者却存在巨大的差别。保险是以保险利益为标的,在保险利益受到侵害时,由保险人填补被保险人所受到的损害,并非增加被保险人的利益,因而保险与赌博存在巨大的差异。

保险人主要是根据投保人对保险标的的告知和保证,决定是否承保以及保险费率。如果投保人欺诈或者故意隐瞒,就可能导致保险人判断失误,甚至可能使保险变成赌博,因而保险合同的诚信程度要求高于其他民商事合同。因此,保险合同被称为最大诚信合同。英国1906年《海上保险法》第17条规定:“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的,如果合同任何一方不遵守最大诚信,另一方即可宣告合同无效。”(A contract of marine insurance is a contract based upon the utmost good faith, and, if the utmost good faith be not observed by either party, the contract may be avoided by the other party.)

最大诚信原则起源于海上保险,是为适应海上保险需要而产生的。海上保险标的一直处于海上航行状态,风险极大。海上保险合同与一般保险合同存在很大的差异,当事人在订立海上货物运输合同或者船舶保险合同时,保险标的可能远离当事人的某个地方,保险人在承保之前不可能前往进行实地勘察,因而只能根据投保人所提供的情况予以承保。这就要求海上保险合同的投保人具有超过普通合同关系的最大诚信。换言之,保险人是否决定承保以及保险费率的确定完全依赖于投保人所作出的陈述。最大诚信原则是维持海上保险业务正常进行所必备的条件。在保险立法中,最大诚信性表现在投保人或者被保险人的告知义务和保险人的说明义务两个方面。投保人或者被保险人的告知义务则表现为保险合同订立之前的如实告知义务和保险合同订立之后的风险增加通知义务。

(1)保险合同订立之前的先合同义务——如实告知义务。如实告知义务属于先合同义务,是投保人或者被保险人根据最大诚信原则承担的主要义务。如实告知保险人有关被保险人以及保险标的的有关情况是投保人和被保险人应尽的义务。投保人违反如实告知义务的,将承担相应的法律后果。投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务,影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。我国《保险法》第16条规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任……”

(2)保险合同生效之后的合同义务——风险增加的通知义务。通知义务属于合同义务,是保险合同生效之后根据最大诚信原则被保险人承担的义务。保险合同成立之后,保险标的风险程度增加,影响保险人在保险合同订立时对保险标的风险估计的,应当合理地调整保险人风险的负担。被保险人应及时通知保险人。否则,因保险标的的危险程度增加而发生的保险事故,保险人有权拒绝承担赔偿责任。我国《保险法》第52条规定:“在合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人,保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的,应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。”

保险人对保险合同条款的说明义务则属于先合同义务,是保险人在订立合同之前根据最大诚信原则应履行的义务。保险人采用格式条款的,应当向投保人说明格式条款的内容;对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人应在投保人、保险单或者其他保险凭证上作出能够引起投保人注意的特别的提示,并对免除责任条款的内容以口头方式或者书面方式向投保人作出明确的说明。我国《保险法》第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”

(二)保险合同的非要式性

以合同是否应以一定的形式为要件,可以分为要式合同和非要式合同。要式合同,是指按照法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律规定当事人必须采取特定的方式订立合同。非要式合同,则是指法律并未要求当事人按照某种特定的方式订立合同,当事人可以采取口头方式,也可以采取书面方式。除了法律有特别的规定之外,合同均为非要式的。根据合同自由原则,当事人有权选择合同的形式,但法律有特别规定的除外。保险合同是非要式合同。“严格言之,保险单或者暂保单并非契约,而为经过口头或者书面接洽所缔结契约之一种证据文书而已。按诸保险通例,保险合同,虽事实上皆作成保险单或暂保单,但其效力之发生不系于保险单或者暂保单。”陈云中:《保险学》,台湾五南图书出版公司1985年版,第92页。“……保险契约性质上可定位为不要式契约,盖纵采不要式契约,亦因保险人例皆于订约前或订约后签发暂保单或保险单,虽期间久远,亦不至发生权利义务内容混淆之虞……若必待签发暂保单或保险单后保险契约才告成立,常不能切合实际需要,因此宜采不要式契约说为当。”刘宗荣:《保险法》,台湾三民书局1995年初版,第38页。但也有学者认为保险合同是要式合同。参见张俊浩:《民法学原理》(修订第三版)(下册),中国政法大学出版社2001年版,第889页。从合同的订立方式和成立的一般规定看,我国《合同法》明确规定,合同是通过要约和承诺的方式订立的。我国《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”承诺生效的时间为合同成立时间我国《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。”,而且合同的形式为非要式。我国《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”从保险合同订立方式和成立的要件看,我国《保险法》明确规定保险合同双方当事人的意思表示一致,保险合同宣告成立。保险人出具保险单是法律规定的义务,保险单是保险合同的书面证据而已。我国《保险法》第13条规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容……”保险合同成立的要件,仍然适用普通民商事合同成立的规则,投保人向保险人发出订立保险合同的要约,保险人承诺之后,保险合同成立。但鉴于保险合同的复杂性,投保人与保险人之间的权利义务关系必须通过保险单或者保险凭证加以确定,以便一旦发生争议,可用以证明有关当事人之间的权利义务,有利于纠纷的解决。

保险合同是要式合同还是非要式合同,不仅涉及对《保险法》相关条款的解释与适用问题,而且在理论上还涉及保险合同成立的性质与效力。从合同法的历史发展来看,合同形式经历了一个从要式到非要式的发展过程。古代合同法要求订立合同必须采取法律所规定的形式,否则无效。从近代开始,各国的合同立法渐次采取非要式合同。在现代社会中,非要式合同已经成为合同法的原则。在英美法系中,普通法并未要求保险合同必须具备特定的形式,成文法仅要求某些特定的保险,如海上保险、保证保险以及工伤丧葬费用保险等,必须适用书面保险合同。MacGillivray on Insurance Law, 9th edition, Sweet &Maxwell,1997, p.110.从我国的合同立法来看,也经历了从要式合同到非要式合同的发展过程。1981年颁布的《经济合同法》规定经济合同必须采取书面形式我国《经济合同法》第3条规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式。”,保险合同的订立应采取保险单或者凭证形式我国《经济合同法》第25条规定:“财产保险合同,采用保险单或保险凭证的形式签订。”,采取严格的要式主义。20世纪90年代之后,我国的合同立法对合同形式要件的要求发生了变化。1992年颁布的《海商法》取消了保险合同的要式主义我国《海商法》第221条规定:“被保险人提出保险要求,经保险人同意承保,并就海上保险合同的条款达成协议后,合同成立。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证,并在保险单或者其他保险单证中载明当事人双方约定的合同内容。”,明确规定海上保险合同的成立是投保人与保险人意思表示一致的结果,合同订立的程序与形式并不妨碍合同的成立。同年修改的《经济合同法》也采纳了同样的规定。我国《经济合同法》第25条修改为:“财产保险合同,由投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议后成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”上述法律规定表明,我国立法首次确认了保险合同为非要式合同。

根据我国《合同法》第10条的规定,只有法律和行政法规有明确规定采取书面形式的,合同形式为要式合同。否则,为不要式合同。我国《保险法》并未规定保险合同应采取书面形式,因而保险合同为不要式合同,可以是口头形式,也可以是书面形式。

从我国《保险法》的规定来看,保险合同的成立要件,是投保人与保险人意思表示一致。保险合同成立之后,保险人才向被保险人签发保险单或者其他保险凭证。合同成立在先,而保险单或者其他保险凭证签发在后,这足以说明保险单并非保险合同成立的要件,而是保险合同的书面证据而已。保险合同从要式到非要式的立法变迁,说明了立法对被保险人利益的优先保护,从而在保险合同成立到保险单签发之前这段期间内使被保险人的利益能够得到切实、有效的保护。

在保险实务中,经常出现投保人与保险人在达成保险协议、被保险人已经缴纳保险费之后,却不能及时获得保险人所签发的保险单。如果将法律规定保险合同仅解释为书面合同,在此期间发生保险事故,即使保险人承认双方保险协议的存在,也因保险合同形式缺陷而使被保险人的利益得不到有效的保护。我国《保险法》采纳保险合同非要式主义,即使保险人没有及时向被保险人签发保险单,保险人仍然承担保险事故所产生的损害赔偿责任,从而使被保险人的合法利益得到妥善的维护。

(三)保险合同的有偿性和非典型双务性

以合同当事人双方是否承担相互对待给付义务,可以区分为有偿合同和无偿合同。对待给付是指法律行为的当事人一方以付出某种利益为代价交换所获得的利益。投保人以支付保险费为代价,将损害赔偿的风险转移给保险人,要求保险人在发生保险事故时承担损害赔偿责任。保险费是保险人承担保险责任的代价,而且也是构成保险合同效力的核心要素。投保人不缴纳保险费或者停止缴纳保险费,保险人则不承担给付保险金的责任。无论是投保人缴纳保险费还是保险人支付保险金,都是以获得相应的代价为条件的,因而保险合同是有偿的。

确认保险合同的有偿性的意义在于保险单赠与行为的法律效力。在一般的买卖合同中,当事人约定一方将财产所有权转移给另一方,受让方支付价金的,是有偿的买卖合同;如果出让方在交付标的物之后,表示不收取价金,则为无偿的赠与合同。不论是有偿还是无偿,法律均承认合同的效力,而保险合同则不然,保险是多数人分摊少数人损失的互助计划,保险费则是保险的参与人所负担的分摊份额。如果保险人不收取保险费,就不可能有保险基金。所以,如果没有保险费的约定,保险合同则不发生法律效力。美国保险法学者Freedman先生认为,保险合同有效的条件为:(1)通过要约和承诺方式所订立的合同;(2)合同必须符合法定的形式要件,且双方当事人具有订约的行为能力;(3)支付保险费;(4)保险合同的目的必须合法且不能违反公共政策;(5)合同不得显失公平,双方当事人的同意是建立在了解另一方当事人的重大以及相关事实基础上的。See Warren Freedman, Freedman's Richards on the Law of Insurance,6th edition, Volume 1, The Lawyers Co-operative Publishing Company,1990, pp.10—11.因此,保险人以保险单为赠与物的,该赠与行为无效。参见桂裕:《保险法》,台湾三民书局1983年增订初版,第30页。“须注意者,保险契约为强制性之有偿契约,要保人必须给付保险费,保险契约中,无给付保险费之约定或约定免除要保人给付保险费义务者,该保险契约全部无效。”刘宗荣:《保险法》,台湾三民书局1995年初版,第34页。

由于缺乏对保险合同有偿性的认识,司法实践认为即使没有保险费约定的保险合同仍然有效在全国首例房贷保险合同中,一审和二审法院均确认上海市保险同业公会发布的“上海个人抵押住房综合保险条款”的效力。“上海个人抵押住房综合保险条款”自动扩展了保险人新增的还贷保证保险责任,即被保险人如果在保险期限内因意外伤害事故死亡或伤残,丧失全部或部分还贷能力,造成连续3个月未履行或未完全履行还贷义务的,由保险人按条款中规定的偿付比例,承担被保险人借款余额的全部或部分还贷责任。被保险人在没有支付保险费的情况下,保险人承担了保险责任。,这种观点有悖于保险法的基本原理。在保险活动中,真正承担灾害损失赔偿责任的不是保险人,而是未受损失的其他投保人。投保人缴纳的保险费形成巨额的保险基金,由保险人统一管理并用于赔付因保险事故而产生的损失。投保人缴纳保险费是保险分散风险损失功能的社会基础。投保人将所承受的风险损失转移至处于同样风险之中的投保人团体;该风险团体对灾害事故所产生的损失必须共同分担,不能有任何例外(以缴纳保费的形式)处于同类风险中的大量投保人构成风险集团,以缴纳保费的形式分摊风险损失。,从而将个人风险转化为社会(团体)风险。

合同有单务合同(unilateral contract)和双务合同(bilateral contract)之分。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,一方当事人愿意履行合同所规定的义务,是期待对方当事人因此承担对待履行义务。双务合同以对价给付是否适当,可以分为典型的双务合同与非典型的双务合同。典型的双务合同,是指合同双方当事人彼此互负对待给付义务。例如,买卖合同是典型的双务合同。非典型的双务合同,是指合同当事人虽因合同的成立生效而负有给付义务,但其中一方的给付义务处于不确定状态。保险合同双方当事人相互负有给付义务,投保人负有缴纳保险费的义务,而保险人享有收取保险费的权利;在发生保险事故之后,被保险人或者受益人享有损害赔偿请求权,而保险人则承担支付保险金的义务。英美法系认为,投保人给付保险费的义务是确定的,而保险人支付保险金的义务有很大的偶然性,仅在保险事故发生之后才承担支付保险金的义务。因此,将保险合同视为单务合同。参见陈云中:《保险学》,台湾五南图书出版公司1985年版,第90页。大多数大陆法系学者认为,保险合同是双务合同。我国大陆和台湾地区的学者对该问题的认识上存在分歧,但多数人认为保险合同为双务合同。在保险事故发生之前,或者即使不发生保险事故,保险人仍然承担保险标的受损或者灭失的风险,从而避免了被保险人精神上或者经济上的负担。参见江朝国:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社2002年版,第281页。例如,在订立责任保险合同之后,投保人无需自己准备损害赔偿金,从而获得隐性的收益。我国《保险法》确认了保险合同是双务合同的主张我国《保险法》第14条规定:“保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”,但是,如果不发生保险事故,保险人则不具有赔付保险金的义务。虽然保险合同属于双务合同,但不能适用合同法上的同时履行抗辩权的规定。我国《合同法》第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”换言之,投保人有先缴纳保险费的义务,但不能主张同时履行抗辩权。此外,双务合同中的其他抗辩权,如先履行抗辩权、不安抗辩权等,均不得适用。

(四)保险合同的附合性

保险合同为附合合同(contract of adhesion)。附合合同,是指一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同,其特点是“要么接受、要么走开(take it or leave it)”。保险业务的技术性、保险行业的垄断性导致了保险合同事先由保险业制定。投保人仅有是否订立保险合同的自由,而没有实质性的对保险合同条款进行协商的自由。但是,附合合同有助于减少交易成本。“任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置,也都需要社会交易成本(市场的或非市场的)并影响收入分配,问题的关键在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样,社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本最低为原则,不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。”波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第18页。可见,赋予保险人草拟权即是一种成本较低的权利配置形式。因为如果赋予投保人草拟权,为了获得与保险人大致相等的交易能力,投保人不得不收集有关交易的大量信息。为了获得这些信息,投保人必须耗费大量的时间和精力,而且所获得的信息可能是不充分或者不准确的。此外,在交易过程中,投保人还要同保险人就保险条款逐条进行协商,交易费用高昂。投保人只能按照保险业所制定的保险合同条款订立合同,难以对保险合同进行实质性的磋商。为改变这种对投保人不利的局面,保护投保人的合法权益,世界各国通过保险立法规定保险人的最低责任。为平衡合同当事人之间的关系,立法确立了意外条款排除原则、不明确条款解释原则以及内容控制原则:

(1)意外条款排除原则。如果附合合同条款包含投保人订立保险合同所期望内容之外的其他条款,除非保险人或者代理人在订立合同时明确告知投保人或者被保险人,这些合同条款无效。我国《保险法》第17条的规定,体现在意外条款排除原则的内容。从外国的立法看,判断是否构成意外条款是以该条款的内容是否有令人意外和欺瞒的效果为标准。

(2)不明确条款的不利解释原则。保险合同是由保险人拟定的,在拟定合同条款时,保险人应选择符合合同目的的措辞,用清晰明了的语言表达出来,以便投保人能够准确理解。在保险合同条款发生疑义时,根据格式合同的解释规则我国《合同法》第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释……”我国《保险法》第30条规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”,应当作出不利于保险人的解释。

(3)内容控制原则。保险合同是一种民商事合同,根据合同自由原则,在不违反《保险法》强制性规定的前提下,保险人可以任意制定保险合同条款。如果不违反《保险法》强制性规定,法律不干涉保险人的行为,被保险人就不能以没有阅读保险单或者不了解保险单内容为理由,提出异议。但是,在追求社会正义以及实质合同自由原则的理念下,如果保险合同条款的内容偏离了一般法律的规定,并且根据诚实信用原则对被保险人产生明显的不利,那么,该条款的内容无效。参见江朝国:《保险法基础理论》,中国政法大学出版社2002年版,第38—43页。

保险合同附合性所产生的弊端,我国《保险法》从以下四个方面进行了规制:

(1)附合合同的效力。《保险法》虽然规定了保险人将格式条款订入保险合同的,应向投保人说明格式条款的内容我国《保险法》第17条规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容……”,但并未规定保险人违反该规定的法律后果,即保险人没有向投保人说明格式条款内容,应当承担何种法律后果。我国《保险法》的两次修订均未涉及保险人违反说明义务的法律责任,仅规定了保险人在免除其责任的条款未说明的情形下,免除责任条款无效。由于缺乏违反该规定的法律后果,从而使保险人的义务性规定流于形式,与此形成鲜明对照的是,《保险法》对有关投保人的义务以及违反规定的法律后果作了明确规定。我国《保险法》第16条规定:“……投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同……投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费……”

(2)除外责任的效力。保险人没有向投保人明确说明格式条款中的除外责任的,除外责任条款无效。换言之,一旦发生除外责任的保险事故,保险人仍然必须对被保险人承担给付保险金的责任。我国《保险法》第17条规定:“……对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”因此,保险合同格式条款有除外责任规定的,保险人应当向投保人明确说明该除外责任的内容。

(3)行政机关的审查。保险合同的有关条款内容,应事先由保险监管机构审查,经审查核准之后方有效。根据我国《保险法》和《保险公司管理规定》,保险合同的条款应报中国保险监督管理委员会批准或者备案。我国《保险法》第136条规定:“关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报国务院保险监督管理机构批准。国务院保险监督管理机构审批时,应当遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。其他保险险种的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构备案……”《保险公司管理规定》第69条规定:“保险公司使用的保险条款和保险费率应当依法报经中国保监会审批或者备案。”第70条规定:“下列保险险种的保险条款和保险费率应当报经中国保监会审批:(一)依法实行强制保险的险种;(二)新开发的人寿保险险种;(三)中国保监会认定的其他关系社会公众利益的险种。保险险种的审批目录由中国保监会制定和调整。”第71条规定:“除前条规定外,保险公司使用的其他险种的保险条款和保险费率,应当报中国保监会备案。”保险公司违反法律、行政法规规定使用合同条款的,保险监督管理机关有权责令停止使用,并限期改正;情节严重的,禁止该保险公司在一定期限内申报新的合同条款。我国《保险法》第137条规定:“保险公司使用的保险条款和保险费率违反法律、行政法规或者国务院保险监督管理机构的有关规定的,由保险监督管理机构责令停止使用,限期修改;情节严重的,可以在一定期限内禁止申报新的保险条款和保险费率。”

(4)附合合同的解释。对附合合同条款发生争议的,法院或者仲裁机构应作出对保险人不利的解释。关于附合合同的解释规则,我国《保险法》我国《保险法》第30条规定:“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”沿袭了《合同法》我国《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”第41条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”的规定由于我国《保险法》(1995年)先于《合同法》(1999年)颁布,而2002年修订的《保险法》并未涉及“保险合同法”部分。因此,修订之前的《保险法》关于格式条款解释的规定较为简单。,首先是按通常理解进行解释;如果有两种以上不同解释的,则作出有利于投保人和被保险人的解释,即作出不利于保险人的解释。

▶二、保险合同的种类

保险合同的种类非常多,不同的分类在理论和实践中有不同的意义。根据不同的分类方法,保险合同主要有以下六种分类方式:

(一)财产保险合同(property insurance contract)与人身保险合同(personal assurance contract)在英美法系,人身保险表述为“assurance”而不是“insurance”。

以保险合同的标的的为标准,保险合同可以分为财产保险合同在中华人民共和国建国之前,“财产保险”被称为“产物保险”,我国台湾地区仍然保留该称谓。与人身保险合同。这是最为常见的一种分类方法。

财产保险合同,是以财产或者其他与财产相关利益为保险标的的保险合同。财产保险的目的是为了填补投保人或者被保险人的财产损失。按照保险标的的不同,财产保险合同还可以再分为有形财产保险合同与无形财产保险合同两大类:

有形财产保险合同主要包括海上保险合同(marine insurance contract)、火灾保险合同(fire insurance contract)、水灾保险合同(water damage insurance contract)、汽车保险合同(automobile insurance contract)、航空保险合同(aviation insurance contract)、盗窃保险合同(burglary &theft insurance contract)、玻璃保险合同(plate glass insurance contract)、锅炉及机器保险合同(boiler&machinery insurance contract)、内陆运输保险合同(island marine insurance contract)等。

无形财产保险合同主要包括信用保险合同(credit insurance contract)、保证保险合同(bonds insurance contract)、责任保险合同(liability insurance contract)、利益保险合同(expected profit insurance contract)、权利保险合同(title insurance contract)、营业中断保险合同(business interruption insurance contract)等。

人身保险合同,是指以寿命和身体为保险标的的保险合同。人身保险合同可以再分为人寿保险合同(life assurance contract)、健康保险合同(health insurance contract)和意外伤害保险合同(accident insurance contract)。人寿保险合同是人身保险合同的主要表现形式,人寿保险合同还有多种不同的分类,主要有以下主要的分类方式:

第一,按照保险事故的不同,人寿保险合同可以分为死亡保险(insurance against death)合同、死亡保险,是指以被保险人死亡为保险事故的保险。死亡保险可分为终身保险(whole life insurance)与定期保险(term insurance)。终身保险,是指从保险合同生效之日起,被保险人无论何时死亡的,保险人均承担保险金的给付义务。终身保险主要有普通终身寿险(ordinary-life insurance)、限期交费终身寿险(limited-payment life insurance)、趸交终身寿险(single premium life insurance)、联合终身寿险(joint life insurance)等。定期保险,是指以一定保险期间的死亡保险,被保险人在保险合同约定的期间内死亡的,保险人承担保险金的给付义务,如果保险期间届满,被保险人仍然生存的,则保险合同终止,保险人没有给付保险金的义务。定期保险主要有变更型定期保险(convertible term insurance)、更新式定期保险(renewable term insurance)、递增或者递减型定期保险(increasing term insurance or decreasing term insurance)等。生存保险(pure endowment insurance)合同生存保险,是指以被保险人在一定期限内生存为保险事故而给付保险金的保险。生存保险又可再分为纯粹的生存保险和年金保险。和混合保险(mixed insurance)合同。混合保险,又称为养老保险(endowment insurance),即被保险人在保险期间死亡或者保险期满仍然生存的,保险人均给付保险合同约定的保险金。

第二,按照保险金给付的方式的不同,人寿保险合同可以分为资金保险(capital insurance)合同资金保险,是指保险事故发生时,保险人向受益人一次性给付全部保险金的保险。一般人寿保险通常采取资金保险。和年金保险(annuity insurance)合同。年金保险,是指以被保险人生存为条件,在其终身或者一定期间内,每年给付一定金额的保险。年金保险有终身年金和定期年金之分,前者是指生存期间每年给付保险金的保险;后者是指在一定期间内每年给付保险金的保险。

第三,按照经营方法和范围的不同,人寿保险合同可以分为普通人寿保险(ordinary life assurance)合同普通人寿保险,是指以一般交易方式所经营的人寿保险。普通人寿保险由一般人寿保险公司经营,《保险法》规定的人寿保险属于普通人寿保险的范围。和简易人寿保险(industrial assurance)合同。简易人寿保险,是指以简易的方法经营人寿保险,即对被保险人无需进行体检的保险。简易人寿保险以普通市民为保险对象的,旨在减轻市民的经济生活上的威胁,达到稳定社会的目的,简易人寿保险兼有社会保险的性质。

财产保险以保险标的的价值为限确定保险金额,在发生保险事故之时,被保险人应得的保险赔偿仅限于补偿保险标的的损害,从而财产保险又称为“损害保险”。人身保险以生命和身体为保险标的,由于生命和身体的无价性,保险合同当事人可以任意约定保险金额,在保险事故发生时,直接以保险金额向受益人支付保险金而没有超额保险或者复保险发生的可能,从而人身保险又称为“定额保险”。定额保险是人身保险中的概念,而定值保险则是财产保险中的概念。两者一字之差,意思相近,但内容不同。

(二)定值保险合同(valued policy)与不定值保险合同(unvalued policy)

以保险价值是否预先确定为标准,保险合同可以分为定值保险合同与不定值保险合同。

在保险合同中,保险金额的确定应受到保险价值的限制。保险金额(insured amount)是指在保险合同中当事人之间所约定的最高赔付金额,保险价值(insurable value)保险价值,又称为保险价额,人身保险标的不能以金钱来估价,保险价值仅适用于财产保险合同。则是指保险标的的价值。保险金额不得超过保险价值,保险价值是保险人所承担保险损害赔偿责任在法律上的最高限度。《保险法》确认了定值保险合同我国《保险法》第55条第1款规定:“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的,保险标的发生损失时,以约定的保险价值为赔偿计算标准。”与不定值保险的分类。我国《保险法》第55条第2款规定:“投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的,保险标的发生损失时,以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。”

定值保险合同定值保险合同与定额保险合同是两个完全不同的概念,定额保险合同是指当事人预先约定保险金额,一旦发生保险事故,即按照合同约定支付保险金,不得增加或者减少合同所规定的保险金数额。定额保险合同主要适用于人身保险中的人寿保险。参见郑玉波:《保险法论》,台湾三民书局1997年修订版,第53页。,是指当事人双方在缔约时,事先确定被保险财产的保险价值并在保险单中载明的一种保险合同。在订立保险合同时,投保人与保险人确定保险标的的价值,在保险标的发生全损时,没有必要对保险标的进行估价,直接按照保险合同所规定的保险标的的价值进行全额赔付即可。艺术品、书画、古董等保险标的,价值不易确定,如果当事人事先约定保险标的的价值,则可避免纠纷的产生。定值保险合同仅在海上保险中广泛使用,主要有两个方面的原因:一是海上保险标的的价值受时间和空间影响较大,保险事故发生之后估计损失在技术上存在较多的困难;二是海上保险标的并不在被保险人控制之下,被保险人不可能故意损毁保险标的而向保险人索取赔偿,因而诱发道德危险的可能性极低。

不定值保险合同,是指当事人在缔约时不事先确定被保险财产的价值,而是在合同中载明保险事故发生之后再估计被保险财产的价值,确定应赔偿的金额。不定值保险合同仅记载保险金额,保险标的的实际价值待保险事故发生时予以确定,而确定保险标的实际价值,通常以市场价格为准。如果在保险合同存续期间,保险标的价值下降,一旦发生保险事故,保险人仍然以缔约时的价值为准来计算损害赔偿金额,就违背了保险的损失补偿原则。保险人对被保险人的损害赔偿金额,不得超过保险标的在保险事故发生时的实际价值总额——实际现金价值,即采纳重置成本减去折旧之后的余额。不是在缔约时就按照市场价格确定不定值财产保险合同的保险价值,而是在保险事故发生时按照市场价格确定保险价值。例如,在订立火灾保险合同时,作为保险标的物的别墅价值为1000万元,投保人向保险人投保1000万元,在火灾发生时,房屋价格普遍下降,保险标的物别墅的价值仅为800万元,那么,保险人仅须向被保险人赔付800万元。在保险实务中,不定值保险合同在海上保险之外的其他财产保险合同采用较多,海上保险合同却很少采用。

(三)足额保险(full insurance)、不足额保险(under insurance)与超额保险(over insurance)

以保险价值与保险金额之间的关系为标准,保险合同可以分为足额保险、不足额保险与超额保险。

足额保险,如,假设上例中,在火灾发生时,房屋价格普遍上涨,保险标的物房屋的价值为1200万元,保险人只需向被保险人赔付1000万元。无论是房屋价格上涨还是下跌,标的物的灭失,被保险人均不可能获得意外收益。因此,没有诱发道德风险的可能。称全部保险,是指在财产保险合同中保险金额等于保险价值,即以保险价值全部投保而订立的保险合同。足额保险是理想状态的保险,一方面被保险人所具有的保险标的的价值得到完全的保护,即在保险事故发生时,被保险人所遭受的实际损害完全由保险人予以补偿,符合追求完全填补损害的保险理念。另一方面因计算保险费的保险金额并未超过保险价值,投保人没有支付多余的保险费。

在订立不定值保险合同时,保险人应查明保险标的的市场价值,作为确定保险金额的参考。在保险事故发生时,如果合同中所规定的保险标的的价值与市场价值完全一致,该保险合同为全额保险。如果保险标的全部受损,则表明被保险人所受到的损失是保险标的的全部价值,而由于该保险标的的价值与保险金额一致,保险人应将保险金额全部赔付给被保险人。如果保险标的部分受损,则保险标的的实际损害是被保险人所受到的损失,由于保险金额与保险价值一致,被保险人的损失全部由保险人承担。但是,如果在保险事故发生时,保险标的的实际价值高于或者低于合同所规定的价值,则该全额保险变为不足额保险或者超过保险。这将影响损害赔偿的计算标准,应以保险事故发生时保险标的的实际价值,而不是合同所规定的价值(即订立保险合同时保险标的的价值)来计算应赔付的损失。保险合同由全额保险变为非全额保险,如果是不足额保险,则按保险金额与保险价值之间的比例计算保险人应当给付的保险赔偿数额,被保险人实际损失高于所获得的保险赔偿;如果是超额保险,则保险事故发生时保险标的的保险价值低于合同所规定的保险价值,保险人则以保险标的的实际价值履行保险赔付义务,被保险人所受到的实际损失等同于保险损害赔偿。定值保险的情况比不定值保险简单些,在缔约时,保险合同当事人双方约定保险价值与保险金额相等,即为足额保险。

不足额保险又称为“部分保险”,其保险金额低于保险标的的保险价值。换言之,保险价值高于保险金额,表明被保险人对所投保的标的之价值只受到部分保险保护。不足额保险,既可能发生在合同订立时,也可能发生在合同订立之后,主要有以下两种情形:

(1)保险合同订立时的不足额保险。在订立合同时,投保人仅以保险标的的保险价值的一部分投保,因而保险金额低于保险价值。这种情形可能是由于保险标的的危险较少,发生全损的可能性非常小,投保人仅将保险价值的一部分投保,以节约保险费开支;也可能由于保险标的的危险较大,保险人仅接受部分投保,其余部分由被保险人自己负责,以加强被保险人对保险标的的保护,从而降低保险事故发生的风险。

(2)保险合同订立之后的不足额保险。在订立保险合同时,当事人约定的保险金额等于保险标的的保险价值,但在合同成立之后,保险标的价值上升,导致保险金额低于保险价值,则该保险合同为不足额保险。《保险法》规定了不足额保险中保险人应承担的保险损害赔偿责任的计算规则——比例分担规则。我国《保险法》第55条规定:“……保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”

超额保险,是指在保险合同中当事人约定的保险金额超过保险标的的保险价值。超额保险的实质意义在于双方当事人所约定的保险金额超过保险标的本身的价值,容易诱发道德危险,而保险的本质是为了填补被保险人的损失,损失的范围又以被保险人对保险标的所享有的价值为限,超额保险为法律所禁止,这充分体现了保险价值是保险人损害赔偿在法律上的最高限额的意义。超额保险的发生,主要有以下两种情形:

(1)保险合同订立时的超额保险。在保险合同订立时,当事人的善意或者恶意导致保险金额超过保险价值。所谓善意是指投保人对于保险标的的实际价值不甚了解,误以高价投保;保险人也因估价错误,或者一时疏忽,以致形成了超额保险。所谓恶意是指投保人存心欺诈,企图获得不当利益,故意提高保险标的的价值,与保险人订立保险合同之后,损毁保险标的以获得超额补偿。

(2)保险合同订立之后的超额保险。在保险合同成立之后,保险标的的价值贬值,导致在保险事故发生时,保险金额超过保险标的的保险价值。

超额保险有善意与恶意之分,法律后果也大为不同。各国法律规定不一致,《日本商法典》规定,无论投保人是善意还是恶意,保险合同超过部分无效。德国、法国、瑞士等国均规定,恶意超额保险,保险合同无效;善意超额保险,保险合同超过部分无效。我国台湾地区保险法对善意与恶意的超额保险的法律后果作出了区分。《保险法》第55条仅规定了超过保险价值部分无效,并没有区分善意或者恶意。我国《保险法》第55条规定:“……保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的,超过部分无效,保险人应当退还相应的保险费……”

(四)单一保险合同(single insurance contract)、集合保险合同(collective insurance contract)与总括保险合同(blanket policy contract)

以保险标的数量为分类标准,保险合同可分为单一保险合同、集合保险合同与总括保险合同。

单一保险合同,又称个别保险合同,是指以一个保险标的而订立的保险合同,是较为常见的一种保险合同。集合保险合同,是指以集合数个性质类似的保险标的而订立的一个保险合同。例如,以仓库内所有存放的货物为保险标的而订立一个火灾保险合同;或者以被保险人若干船舶而订立一个保险合同。总括保险合同,俗称统保单,是指没有特定的保险标的,仅在一定标准所限定的范围内,泛指某种保险利益或者某种保险标的,而投保一定金额的保险合同。总括保险合同与集合保险合同区别的意义在于构成集合的内容保险标的有无交替性。例如,以一个仓库内的特定货物的全部为保险标的,订立一个火灾保险合同,则是集合保险合同;而仓库的经营者以某个仓库内所有货物为保险标的,而不一一记载货物的种类,则是总括保险合同。

在海上货物保险方面,大多以多数、多种货物为保险标的而订立一个保险合同,有预约保险合同(open policy)预约保险合同所使用的保单称为预约保险单,通常以承保条(original slip)签订,不限制总保险金额。当货主以投保通知书向保险公司申报发货资料时,保险公司应当根据预约保险合同签发保险单,以使投保通知书获得法律效力。保单内没有通知保险金额和保险价值的记载,被保险人应在装船时就有关事宜向保险人发出通知,并以申报额作为其保险金额。在发生保险事故时,按照投保人的申报额进行损害赔偿。和流动保险合同(floating policy)流动保险合同所用的保单称为流动保险单,是指一个总保险金额下数次货物运输,保险单内通常记载一般事项,并约定总保险金额,并预先交付保险费。每次运输确定之后,被保险人应将船名、航期、货物数量以及保险金额等通知保险公司,每一次运输所确定的保险金额将从总保险金额中扣除,直到扣减完毕,流动保险单随之终止。保险单终止时,统计货物申报内容及其价值,据以调整已经缴纳的保险费,多退少补。在流动保险单下,被保险人在每批货物装运时,须立即通知保险公司签发保险证明书,以便向银行办理押汇。两种保险合同形式,两者之间存在较大的差异。预约保险合同、流动保险合同与总括保险合同形式上相似而实质上相差甚远。

(五)单保险合同(simple insurance contract)与复保险合同(multiple insurance contract)

以保险人的数量为标准,保险合同可以分为单保险合同与复保险合同。单保险合同,是指投保人就同一保险利益、同一保险事故与一个保险人订立一个保险合同。单保险合同是典型的保险合同。复保险合同,是指投保人就同一保险利益分别与数个保险人订立数个保险合同。复保险,学界存在不同的认识。一种观点认为,复保险是指数个保险合同的保险金额的总和并未超过保险价值,而重复保险则是指数个保险合同的保险金额总和超过保险价值。参见袁宗蔚:《保险法学》,首都经济贸易大学出版社2000年版,第218—223页。另一种观点认为,复保险就是重复保险。参见郑玉波:《保险法论》,台湾三民书局1997年修订版,第55—58页。复保险可能构成重复保险。

(六)原保险合同(original insurance contract)和再保险合同(reinsurance contract)

以承担保险责任的顺序为标准,保险合同可以分为原保险合同和再保险合同。原保险合同,又称为直接保险合同,是相对再保险合同而言的,如果没有再保险,就没有原保险。原保险合同在发生保险事故时,不管再保险人多少,承担的保险责任大小,均由原保险人向被保险人或者受益人承担责任,而不能要求再保险人承担保险损害赔偿责任。我国《保险法》第29条第2款规定:“原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”再保险合同,又称为分保合同,是指保险人以其所承保的危险的一部分或者全部为保险标的,向其他保险人转保而订立的保险合同。我国《保险法》第28条第1款规定:“保险人将其承担的保险业务,以分保形式部分转移给其他保险人的,为再保险。”分出保险业务的人,为原保险人,或者称为分出人,而接受分出业务的为再保险人,或者称为分入人。再保险合同最早适用于水险和火险中。再保险合同还可以进一步分为合同再保险(treaty reinsurance)、临时再保险(facultative reinsurance)、预约再保险(open cover)。