二、和谐法治理念下的法学研究

建构和谐社会几乎是法学家和社会学家的共同梦想。“‘和谐法治’概念充分体现着构建社会主义和谐社会的战略思想和中国特色社会主义的时代精神，代表着我国依法治国方略和法治国家目标的历史走向。和谐法治是和谐社会的必然要求，是社会主义法制的主旋律和表征，和谐法治也是构建社会主义和谐社会的重要保障。‘和谐法治’概念和理念不仅引领我们转换法治话语体系，提升我们的法制观念和法制实践，而且必将丰富和创新建设社会主义法治国家的理想模式、历史任务、实践途径。”和谐法治的根本保证是党的领导，本质是人民民主，核心是依法治国，关键是用和谐精神统领法治。“除了立法要和谐，执法与司法也要充分体现和谐精神，实现和谐执法、和谐司法。”和谐法治的概念对法学研究影响很大，法学研究也会发生很大变化。在和谐法治的理念之下，我们认为法学会发生这样一些转变。

（一）研究者政治思维方式的转变——从革命、改革到法治

从革命、改革到法治思想的转变，是近百年来我国主流思想发展的轨迹之一。法理学科的发展并没有贯穿于中国近百年历史的全过程。作为一个对中国近代进程影响不大的小学科来说，法理学时断时续，民国时期有学科意义的存在，但这种存在并没有影响社会的进程。因为，没有法治就不会讲法理以及法理学。前辈们大量介绍了西方，主要是英、美、法、德、日的法理学思想和法治观念，呼喊出微弱的法治声音，种下了法治的种子，但到新中国成立以后，连这种介绍性研究以及法治的呼声都中断了。十年“文革”期间，法治被专政意义所覆盖，已失去了原本的含义，法理学也完全被政治风浪所淹没而被吸收到了所谓的科学社会主义学科中。在最近三十年中，我国的法学理论研究得到了长足的发展。法学理论与政治学等一起，为法治在中国的实现进行了理论准备。从思维方式的角度看，中国的主流思维大体上完成了从革命思维向改革思维的转变，启动了由改革思维向法律思维的转变。

革命思维是指导中国人民取得胜利的重要思想，这是十月革命的一声炮响，给我们带来胜利曙光的思想。在这一思想的指导下，我们取得了一次又一次的成功，以至于在夺取全国政权的胜利以后，我们还充满对革命思想的敬仰与留恋，试图用革命思想指导我们的社会主义建设。由于我们没有随着形势的改变而与时俱进，这就使得革命思想从成功走向僵化；即使在出现了一次又一次的失误后，我们仍没有觉醒，还要推行无产阶级专政下继续革命的理论。革命成了人们的定势思维，影响了几代人的思想。激进的革命思想，最大的特点在于蔑视法制，不论是自己的法律还是反动的法律。法律被视为是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的工具，法治是资产阶级愚弄人民的骗局，革命是一种无需法律的秩序，这种思想是一种煽动人民造反的理论，在革命战争年代看不出其负面影响，反而能激发人民的斗志，但是在和平时期，其弊端就显现出来，“文革”十年就是这种思想泛滥到极端的表现。备受无法无天之苦的老一辈革命者，在“文革”结束后掌握了政权，为防止“文革”的重演，痛定思痛后决定要加强社会主义法制建设，认为搞社会主义建设法制还是靠得住些。自此，革命思想开始向改革思想发展。

在革命思想的引导下，我们学习苏联的经验，从思想到制度全面引进。国家的面貌也发生了很大的变化。但其经过近三十年的实践，还是出现了许多问题。我们不仅没有按照预期的目标赶上英美，反而距离越来越大，这就迫使我们改弦更张，放弃多年珍视的革命思想。“改革开放”成了中国共产党十一届三中全会后，最时髦、运用最频繁的词汇。就像当年革命思想冲击所有学科一样，改革在过去的三十年中对各个学科的影响最为深刻。改革就其本质来说实际上就是改良，但由于在长期的革命过程中，我们是不允许有中间道路的，所以一直反对改良，把改良视为对革命的破坏，至少是革命立场的不坚定。所以在改革之初，为了防止革命思想的反向冲击，我们反复宣传说，改革实质上是一场革命，因而也是革命思维的继续。现在，革命思想还是在一些人的脑子里根深蒂固。他们经常抱怨这样的改革不彻底，那样的改革不彻底，要进行全面的改革。比如很多学者攻击司法改革不彻底，但我们可以想象彻底的司法改革与革命有什么区别？改良是从点滴做起，“摸着石头过河”是我们这三十年取得成功的最主要经验。在改革声浪中复归的法理学研究，并没有取得可以被宣扬的成果。我们的法理学者只是一味地配合政治宣传，重复着政治家们的改革话语。甚至，我们对改革没有进行像样的反思，这也怨不得我们的前辈学者，因为改革原本就是法理学应该探讨的本体问题，改革与法治是存在悖论的。改革改什么？不就是要改变现在不适当的制度吗？而法治天生的保守性是要维护现存制度的。所以在改革的年月里，法理学家如果不随波逐流，只能是无所建树。所以许多法理学者，竟是昏天黑地地讲，法律和法制如何能够促进改革，为改革指明方向、保驾护航，等等。我们看到宪法修改活动，正是对前一阶段一些“违法”行为的认可。这些看似矛盾的地方，在中国特定的文化背景下有逻辑的必然。所以，我们所进行的很多改革与法治相矛盾，法治所要求的单向逻辑与改革的整体事业之间似乎存在着很多的冲突。中国必须进行改革，有时候我们顾不了那么多逻辑问题，因为在法律修改以前先进行社会改革，对发展来说是必需的。我们看到这种改革与法治的矛盾还会持续一段时间，但是我们也会注意到法律思维正在被越来越多的人所接受。

在20世纪90年代以后，政治法理学为法治的呼喊，使法律学人的思维发生了质的变化，革命、改革的术语淡出法学学术著作。特别是建设“和谐社会”目标的提出，更是意味着革命思维逐渐走向终结。在和谐社会建设中，法治起主要作用，是达到目标的主要手段，因而法律思维今后将是思维转变的最主要方向。整个社会法治环境的改变，法律思维会代替政治思维而成为主要的思维形式，法律思维从总体上看是指那种根据法律的思维。虽然法律思维含有方法运用的技术成分，但其基本特征是指那种带有保守倾向的——根据法律的思维。过去我们喜欢把所有问题都政治化，但法律思维最主要的是要把政治、经济、文化等问题法律化，用法律来解决多数冲突与纠纷。革命思维或者说政治思维向法律思维的转变，其着眼点在这个地方，但这种转变是有条件的，这就是社会关系的大体稳定。如果现在定位我国属于社会转型期，那么改革思维向法律思维的转变契机还没有最终到来，整个社会向法律思维方式的转变还处在启动和准备阶段。

社会转型期也许是一个长期的过程，我们不可能一下子理顺各种社会关系，这个“摸着石头过河”的改革进程还需要经历一个时期。我国许多重大的社会关系还没有固定，例如，物权法对土地的所有权还没有最终确定下来，这就要求我们对法治进程有一个长期的思想准备。法治是一个渐进的过程，没有哪一个国家一下子进入到法治的较高境界，但我们应该看到，走向法治是历史必然的选择。法律思维方式的形成也是一个不断进步的过程。虽然法治与改革存在悖论，但我们只能在矛盾中前进。法治的保守性与改革的积极性都需要保护，两者之间也需要斗争。鼓励一部分人持保守姿态，可以限制预防冒进给社会带来的伤害，鼓励改革可以使社会不断充满活力。就当前来说，我们更需要鼓励保守的法治主义者，因为我们没有法治的传统，而改革已经成为了新的传统，“改革有利”似乎成了不用论证的东西。中国需要在保守与改革之间寻求一种有秩序的和谐，改革与保守都要围绕着法律规则的严格与松动来进行。当改革与保守都不被当成一根棍子打人的时候，我们这个长期的转型期就能正常地运行并发展下去。我们的未来应是法治的天下，公民较为普遍地形成法律思维是法律人所梦想的目标，这不但需要条件和时间，更需要不懈的斗争。而且这种斗争应该是法治框架内的活动，是那种放弃了“革命”的激进主义的斗争。

我们必须注意到，这种演变其实只是一种形式上的演变，法律在社会中还没有真正的地位。“在中国发展的过程中，国家始终处于主导地位。它既是发展蓝图的制定者，也是执行者和监督者。这还是一种人为的发展模式，它与西方的以市场调节为主的自然发展模式不同。它在资源分配和管理上还有很大的任意性，因而导致分配不均、管理不当的社会状况。”在过去的三十年，中国政府日益重视法律的作用，已经意识到法律是市场经济的保障，然而，“法律在中国的经济改革中，并未发挥十分重要的作用”。但这种状况会随着法律思维日益深入到日常思维而有所改变。如果我们有幸走进法治社会，法律思维一定会代替政治思维在社会中占据主流位置。

（二）研究视角的转移——从立法、法治到司法

近三十年来，各种社会规范的地位变化最大的是法律。1949年以后我们仍然奉行革命理论，坚持以阶级斗争为纲，法律被放到了很低的位置，无法无天、造反有理成了支配行动的理念，党的政策成了至高无上的行为规范。但政策的灵活性与多变性却又使得许多人备感茫然，这给社会主义建设也造成不可估量的损失，也给许多人的心灵造成了难以弥补的创伤。面对十年“文革”的教训和急于成为世界强国的梦想，我们选择了法治。宪法和法律成了至上的行为规范之一。我们看到，法治观念的提出强化了法律的地位。在我国，法律地位的提高并不是法学家的贡献，而是政治家的选择，或者说历史的选择以及西方法治的影响。这其中最值得一提的是中国共产党在1982年党章和1982年宪法中的规定：任何政党都必须在宪法和法律范围内活动。和西方法治相比较，我国的法制建设是在没有职业法律群体的情况下，自上而下地由政党和政府推动的。在20世纪80年代初期，被称为“人民”的群体并没有表达出更多的法治愿望，相反，按照我们的阶级分析理论，中国人口的多数——农民最容易和无政府主义结合。由于没有一个职业群体的参与，也没有一个阶级的支持，法治建设可能存在一个目的“不纯”的问题。翻开我国那一阶段的文献，我们可以看到，在中国实施法治的目的主要在于：为了防止林彪、“四人帮”事件的发生、防止“文革”重演，为了进行现代化建设，为了精神文明、政治文明建设等。这些目的中有很多的积极意义，但基本上都围绕着管理而展开。法治负载了许多目的，但就是没有一个把法治作为目标的目的。法学界最大的贡献就是把“限权意义上的法治”上升为理论与实践上的正当性。对法律职业人士来说，法治就是目的，这一目的可以带动更多目的的实现。我们要想使法治真正地实现，就不能把其仅仅当做手段。法治在充当手段的同时，必须也是法律人的目的，这样才能保证政治、经济等其他目的实现。

20世纪80年代关于法治的研究，明显带有简单化逻辑分析的倾向。比如，关于法治与人治关系的思辨，所使用的既不是法律语言，也没有深入到法治实现的方法论层面，而只是在法治与人治之间，进行对立与统一的思辨。其得出的结论虽然看来都很有道理，但对法治建设似乎没有多大的促进作用。虽然我们刚才讲了法治是目的，而不完全是手段，但那是因为法治的刚性要求我们不能有太多的灵活。如果所有的目的（尤其是统治者的目的）可以随便修改法律的话，法治的原则是根本贯彻不下去的，所以我们必须强调法治作为目的的重要性。但如果我们不去研究法治作为方法与目的的属性，仅仅对法治做简单化理解，那无疑会毁灭法治。近三十年中出现的“泛法治化”倾向，足以提醒我们必须重视法治实现的方法论研究。

这种泛法治化倾向主要表现在，当执政党提出依法治国的方略后，各方人士不假思索地效仿，提出了各个领域的“依法治X”的主张，有的甚至都到了滑稽的程度，像依法治家、依法治村、依法治校，等等。提出这些口号的人有谁相信，他们真的是依法治理的呢？“以法治X”成了一个以各种理由罚款的依据。恐怕连这些口号的提出者，根本不知道法治为何物。这种基于管理方便和捞钱为目的而提出的治理措施，比没有章法的胡乱治理好不到哪里。如果我们不思考法治的深刻含义是制约政府和政党行为的话，法治就不会贯彻到底。从技术的角度看，依法仅仅是个原则，不是具体行动方案，这种试图用立法（或法律文本的条条框框）就能治理好社会的想法是极其幼稚的。笔者当然不是说这个原则不重要，而是对这个原则不能做简单化的理解。

在“依法治X”的背后隐藏着法学上的立法中心主义情结。这种情结源于政治与法律相比较的优势地位，源于政治法理学对它的不适当诠释。这种理论认为，对立法者创立的法律，如果人们都去遵守和执行，法治就能够得以实现。很多人对法律的常识不一定很了解。但法律人必须明白，立法者所创立的法律，仅仅是抽象的一般性规范，把法律运用到实际中是一个相当复杂的过程。法治不仅需要立法的支撑，更需要司法作为基础。这种建立在立法中心主义视角下的法治理论，是一种把法治过于简单化的构思。而我们这些年来，确实对此执迷不悟。我们已经习惯于用上级的思考来代替个人的独立思考，下级已经形成了不独立思考的毛病。学者们的重要任务就是提醒、纠正这些弊端。近三十年来，法理学中的一部分学者，已经看到了立法中心主义研究的症结，因而主张法学研究的转向，主张向司法中心主义转向。法律解释学和法律方法论的研究就是这种转向的标志。

随着法治的发展，法学不仅有了专业问题的研究，而且其研究范围已超越了法治。除了原来的政治法理学继续深入研究法治外，司法中心主义的研究已经主张对法学的主体进行认真的研究，试图解决法学研究中的主体“隐退”的问题。对律师、法官和检察官等的研究，也成了法学研究的重要课题。司法中心主义的研究以法律规则为核心展开，有两个方向：一是沿着传统规范法学的路子，在规范与事实之间寻求新的规范意志，为法律的实现寻找方法，出现了法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量和法律推理等法律方法的研究；二是出现围绕规则与社会的关系而展开的法律社会学研究，这种研究发展最快，通过揭示法律规范与社会的内在矛盾，帮助人们更加深切地认识法律与法治。

（三）法律本位转向——由义务、权利到社会

关于法律本位的研究是法理学对社会意识形态的一大贡献。起码从立法的角度我们能看到，近些年的法律都有“为了保障权利的实现而制定本法”的字样。权利不仅是立法者的追求目标，而且也成了公民意识的组成部分。但笔者注意到，中国法理学者对权利的论证，主要是逻辑推演的论证，缺少对经济改革或社会转型的背景的深入分析。这不仅表现在权利本位的证立，还表现在对个案分析的法律社会学研究。2008年2月23日，秦晖在《南方周末》发表了《中国“奇迹”的形成与未来》一文，讲到了中国之所以产生奇迹的原因在于，中国不存在这样几种情况：“民主分家麻烦大，福利国家包袱多，工会吓跑投资者，农会赶跑圈地客。”因而，在中国出现了交易成本低而效率高的情况。但这种交易成本低与效率高，是以低人权和低福利为代价的。

在笔者的印象里，权利本位的研究者很少在权利与效率之间进行实证研究，更多的是在权利与义务的关系中把握权利本位，这可能是个人的孤陋寡闻所致。我们很少对一些具体权利，进行以现实为背景的实证研究，尽管我们已经看到中国的现实社会太需要权利了。大部头的权利著作仍然在贩卖西方人的精美论证。在中国，哪些权利是应该马上就解决的，哪些权利是要逐步解决的，为什么有些权利还不能马上实现？比如，《劳动合同法》的贯彻，劳动力成本必然要提高，中国经济的发展能不能承载，我们并没有进行认真的研究，只是从应然和社会稳定、关注民生的角度觉得应该这样做，而没有拿出科学的数据来证成这么做的必要性。笔者不是说逻辑分析错了，而只是说权利的兴盛，应该有恰当的契机。这同样适用于对民主实施的契机分析。最近中共中央党校研究室编写了《攻坚：十七大后中国政治体制研究报告》，其结论是：中国财经改革还需30年，也就是到2040年才能完全转型成市场经济和民主政治。实际上，这种大的宏观判断能否成立，还依赖于一些具体权利实现的可能。也就是说，对权利的研究，我们不能仅仅建立在逻辑基础上，还应该有实证科学的支撑。

从管理的角度看法制，需要义务本位。以20世纪80年代的眼光来看，我国法理学研究有两个大的变化：一是权利本位的提出；一是文化观念的引入。实际上，权利本位既是一种价值倾向，也是一种文化现象。这在法治社会中，原本是平常的观念，但在那个特定的岁月却掀起了波澜。权利本位从文化上打破了奴役式的服从文化，打破了绝对集体主义的观念，突出了个人的权利。尽管当时谁都不愿意承认权利本位是个人权利本位，但如果我们细想一下就会发现：权利如果不是个体的，实际上就是没有主体的权利。尽管权利与义务是矛盾的两个方面，没有义务就无所谓权利，但在历史上确实存在着忽视个人权利的时代，这一点在西方和中国都出现过。我们基本上都相信，在所谓封建社会，义务都用法律加以明确规定的，而权利的规定都与少数人的特权联系在一起。法律更多的是禁止这样那样的规定，这样就出现了义务本位的法律，它主要是从方便统治者的管理而展开的。我们更愿意相信，义务本位是在人类历史特殊时期，对权利义务关系的扭曲，尽管义务性的规定也隐含着对一些权利的保护。我们现在仍需要反思历史上存在的这种义务本位观念对今天的影响。权利本位并没有渗透到我们管理者的头脑中，甚至在一般公民中这种思想也未必能被普及和接受。我们从许多单位看门人的行为中就能看到，他们多是怎样方便自己然后就怎样采取措施。从这个角度看，中国以权利保障为目标的法治还需要经过很长一段时间才有可能实现。义务本位法律的优点是方便管理者，能高效地实现统治者所希望的秩序；缺点是忽视了公众的权利保障，容易激发人民的反抗，不利于社会的长期稳定，也不利于激发社会进步所需要的主体性意识。

从限权的角度看法治，需要权利本位。我们对法治的认识存在着许多问题，这表现在许多方面：（1）宪法的主要功能在于实现宪政，但我们却把它当成了一种宣言书，一种确定胜利成果的法律明示。实际上宪政就是“限政”，就是用法律约束政党和政府的行为，使其决策多一些科学性、合理性及客观性，少一些任意性和率性，多想一些人民的要求和少想一些个人的利益。法治的实现需要有相应的法律，用法律约束决策者的思维。这只是从逻辑的角度看法治的实现。（2）从社会行为的角度看法治，要求法律规范中的内容中必须广布权利，通过具体的个人对自己权利的追求，来实现对权力的制约。权利不只是法律的规定，更主要的是要把其变成行动中的能量。权利本位虽然只是观念，但它一旦变成行动就成了法治最主要的动力。为争取权利的斗争，维护权利的监督热情，都会使法律充分展示其力量。所以，人权不仅仅是生存权的问题，它是以人为本位展开各种利益要求。但权利本位以及限权法治与中国固有文化有很大的冲突。（3）围绕着权利与权力关系而展开的法治，要想在中国真正实现还需要我们不懈的努力。我们都在说，市场经济是法治经济。这说明市场的竞争需要法律的约束，这里的法律既是规范也包含着权利，但法学之人都愿意强调权利是法律之本位，而市场经济主体对市场的渴求主要是利益。正如於兴中所说：商人看重的是赚钱机会，提倡人权与经济活动之间的经典矛盾再次显现出来。人们现在都非常关心经济指标的变化，效率优先兼顾公平被当成了原则，这是基于极度贫困而作出的价值选择，从理性的角度看并没有什么问题，因为在贫困的基础上，人权无法得到良好的保障。但在人们都关注效率的时候，为了使人的尊严不至于被遗忘，法律人必须高举人权的大旗，以使效率的进步不迷失方向。从发展的眼光来看，公民的权利意识在增强，政府与公民之间的关系向着法律关系的方向发展，臣民文化逐渐被公民文化所代替。以维权为中心的行政诉讼越来越多，公民与政府之间在法律上的平等关系日益显现。但我们离法治社会的目标还有很大距离，目前基本上是处于国家法治阶段，这就意味着国家机关与公民之间的平等法律关系还没有完全建立起来。宪法赋予公民反抗国家的合法权利，还没有得到充分的实现，甚至还被认为是反动的东西；限权意义上的法治还停留在理论层面；人民对于政府早已该做的“关注民生”还抱着真诚的感激之情。同时我们还应看到，中央关注民生的想法在基层还有许多思想障碍，在发展经济的旗帜下，许多人不愿意投入更多的成本来解决普通公民的权利需求。《劳动合同法》的实施遇到了很大的阻力，这不仅是在各种公司中存在，实际上在许多“高素质”的事业单位（比如说大学等）也照样存在。这说明我们没有对法治持克制主义的姿态，我们还是按我们的需要来运用法律。因此，限权意义上的法治还需要我们不断宣传，要把其变为人们的心理素质，然后才能有法律的真正落实。

和谐社会的建设需要社会本位的法律。我们应该意识到，个人权利本位只是一个历史阶段，个人本位的法律文化还需向社会本位转变。这种转变并不是个人消失，而主要是要消解极端主义的个人权利观，实际上还是为了更好地落实个体的权利。个人权利的过度行使与泛滥，并不能保证社会的充分发展所需要的激励因素。但社会的发展与进步，离不开个体权利充分发挥，强调人的社会属性是对极端个人本位的约束。社会本位要求：（1）我们在观念上应该多一份社会责任感，做任何事情不仅要对个人负责，还应该对社会和他人负责。以社会为本位的法律系统的建立，加大了每一个人对社会的那份责任，但同时我们每一个人也都能从社会中获得更多的权利保障。社会本来就是由个人的群居所构成的有机整体。（2）要有更多的社会组织来承担个体难以承担的责任，实施广泛的社会救济。在个人本位的法律观中强调责任自负。但我们经常看到许多法律权利由个人来负担实际上得不到应有的救济。我们不仅要重视传统以个体为调整对象的民商法的完善，也应该重视社会保障法的发展。在劳动保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、养老保险、生育保险、社会福利事业等方面，我们必须下大气力去做，这可能比纯理论研究更重要一些。社会本位的法治建设，对我们和谐社会的构建，对社会秩序的稳定有着极为重要的意义。社会本位的法律可能会使经济的发展放慢一些，但由此所获得的社会祥和，应该更加符合人的本性。我们现在必须反思经济与科技的高速度发展给我们带来的生存危机和造成的心灵扭曲或伤害了。

（四）研究范式——从本体论、认识论到方法论

有学者作出判断说，西方哲学走完了从本体论、认识论到方法论演变的三个阶段，而中国哲学没有走到方法论阶段，“自然”的演进过程就被西方文化的“入侵”打断了。关于哲学的这种判断深深地影响着一部分法理学人。记得笔者在1987年上研究生的时候，有师兄就提出了新的法理学的体系应包括本体、认识与方法论的体系，很明显这是套用哲学三个阶段的划分的理论。也许阅读量有限，笔者到现在也没看到，包含着完整“三论”的法理学著作。但我们依稀可以感觉到三论在法理学研究中的影子，这可能就是哲学的魔力所在。尽管法理学中本体、认识与方法所讲的内容，与哲学并不一样，有时可能大相径庭，但哲学却在有意无意之中影响着其他学科的研究。

我们的法理学研究没有经过一个“自然”的演变过程，一开始就是从介绍国外的著作着手的，这也许就是后发展国家的学科前行的“优势”之所在。我们不必从头再来，拿来、赶上与超越自然就形成我们的路径。由于急于搞清楚什么是法律，因而法学研究一开始总是先研究“法律是什么”这样的本体（质）问题，尽管这有违于认识的“规律”。按说，我们应该先认识事物的现象，而后通过现象看本质。但我国的法理学研究者，由于受法律知识的先天不足、政治气候似乎也不允许等条件限制，对法律本质的探讨，缺乏屈原那种“天问”的姿态和底气，而只是想在马列原著中寻找自己认为正确的答案。这种在马列原著中探寻到的片言只语，只是经典作家研究其他问题时顺便谈到的对法律的一种认识。用这种方法研究关于法本质的问题，不是学术性的而只是政治性的。在整个20世纪80年代，法理学基本没有学术性，只有政治性。但这种政治性的学术往往会引起在政治上的相互攻击：假如你不同意我的观点，我就要给你扣上政治帽子。

20世纪80年代的法理学研究，我们几乎都视之为政治法理学。按说探讨法律的本质本应是一个纯粹学术的问题，但在中国特定的历史时期，与政治意识形态联系在一起了。从马克思主义原著中寻找出的“法律是统治阶级意志的体现”的本质，本应促使我们掌权以后十分珍视自己的意志，但我们却把蔑视反动法律的思绪，带到了对“社会主义法律”的认识上。从法律社会学的角度看，法律是统治阶级的意志并没有错，但我们讲法律本质的时候，往往只将分析的材料对准资本主义的法律。阶级分析的方法从不分析我国法律的现状，只是用政治话语代替实证的研究。从现在的眼光来看，当时坚持阶级分析的学者只是沿袭了思维惯性，套用了那些无需论证的“正确”结论，并不是真正地会运用阶级分析方法。笔者原本以为许多人是因为真诚才坚持这一观点，但当我国这些年真的出现了阶级分化（起码是阶层）以后，却再也没有人坚持这种观点了，笔者发现许多马克思主义学者与时俱进了。北京大学的巩献田教授也许是运用阶级分析的方法观察社会的最后一个人。虽然并不赞成他的观点，但笔者捍卫他说话的权利。他喊出了物权法是不是对穷人的打狗棍和富人的宝马车同样保护的问题。这种问题在规范法学那里是无法解决的问题，但它却能提醒我们法律的制定应该注意到阶级（阶层）的意志与利益问题。

关于法律的本质历来有不同的说法。按说，各种纷呈的观点会提高我们的认识，但实际情况是我们很多的研究者得出了法律没有本质的结论。这场持续十多年、耗费大量人力物力的大讨论，所带来的只是一场思想解放的局面，要说这已经足够了。各种眼花缭乱的法律本质，成了很多年轻人重新研究法律的起点。人们不再迷信哪一种观点是唯一正确的观点，文化多元已经成了现实。法学界也在享受着政治上“不再争论”所带来的繁荣。近十多年来，法律本质似乎不再是最重要的问题，只有在各种法理学教科书中还有那一段历史的痕迹。法学已从“本质”走向了“现象”，但本质问题仍然是一个没有解决的也许是永恒存在的理论问题。

纠缠于对法律本质问题的讨论，几乎耗费了一代法理学者的精力。但在20世纪90年代后，一批青年学子不再关注本质问题，开始了对法律现象的研究。法律价值、法律文化、法律规范、权利问题、法律与社会、法律与经济、法律与文化、法学与文学、法学与人权、法理学科问题、法律环境问题、法律解释与法律方法问题，尤其是法治问题等，成了法理学研究的广阔视阈。人们的认识手段也发生了很大的变化，不仅马克思主义的辩证法被广泛运用，而且现象学、解释学、语言学、论题学、修辞学、系统论、控制论、信息论等被“全面”引进法学研究。不管研究得深与浅，我们能看到，单一的、唯一正确的认识论已不再鲜亮，所谓的权威、学阀也仅仅是一些人自我放大的感觉。虽然还有一部分学者，自认为自己永远正确，在某一领域颇有权威，但是已经失去了往昔的光环。多角度的研究已经成为不可逆转的潮流。当然，这种开放式研究中也会出现一些不正常的声音。很多大一统的“天下”意识并没有消失；表现在学科领域我们时常会看到一些新的“学阀”；面对丰富的学术成果混乱判断、唯我正确的情况时有发生。实际上只要展开对法律现象广泛深入的研究，那种事事处处都有精深独到见解的百科全书式的专家已是不可能了。每个人只能掌握有限的现象，了解有限的真理。即使在不懈努力的研究者，也只能成为某一领域的专家。还有，总有一部分学者在论著中强调某一问题至今还没有统一的结论的怪论。实际上，多角度认识问题就不可能有统一的结论。追求在某一问题上的唯一正确结论早已被哲学解释学所否定。伽达默尔讲：只要有理解，理解便会不同。各种各样的研究只是帮助我们进一步理解，而不可能统一人们的理解。

我们现在已经进入方法论研究觉醒的时代。方法论问题，笔者之所以称其为觉醒，乃是因为在哲学史上我们没有完成这一过程。法学研究对方法论早就应该重视，但我们却长期忽视法律方法论的研究。原因在于，我们把法学仍然当成是知识，而没有关注法学作为实用学科的属性。“学以致用”是法学最基本的属性，方法论是其最重要的内容之一，但我们现行的法学教育对此却不是很在意。比如，我们在各种教材中都能看到，法学是善良公正的艺术的说法。但我们却很少对艺术进行讲解与研究，最多把艺术称之为方法或技巧。而对技艺性的东西，我们总是不屑一顾，认为那是雕虫小技而不耻与之为伍。在西文里面，艺术是指任何有赖于规则的活动，但对人类活动来说，运用哪些规则却又是无规则可循的。所以他们把科学的分析精神也运用到法学中，铸成了各种分门别类的学科。“所谓‘术’即规则或方法，而‘艺’则是对‘规则’或‘方法’的实践；‘术’是名词，‘艺’是动词。”艺术和天才是在规则和无规则之间的活动。在此认识的基础上，施莱伊马赫想把解释学构造成为一个能引领理解的方法论。我们和西方法学差距最大的不是对本质的认识，可能最大的差距是对方法论的研究。与西方法治相比较，如果我们能在理念上也需要赶上的话，其中的差距可能就在于我们缺少落实法治的具体方法。实际上方法是与理念联系很紧密的，方法运用中隐含着理念。西方法学的这种细腻值得我们认真学习，方法论会引领法学走向细腻，而这会打破我国长期以来所偏好的宏大叙事。

在一百多年前，我们的先人确定了向西方学习以后，中国的律学无可挽回地西化了。我们现在学习的主要是传来的西方法学，即使有几门被称为中国法制史和中国法律思想史的学科，里面充斥的也主要是西方传来的指导思想和研究思路，所以我们抱怨没有自主性的中国法学，抱怨法理学没有中国的根基。关于法律方法论的研究也是这种情况，学者们对中国问题的关怀没有对外国问题和理论感兴趣。似乎掌握外国的前沿理论，就能用这个“他山之石”攻中国之玉。实际上，我们必须注意到，外国的理论都是有其针对性的，虽然我们必须借鉴，但不能照搬。这个判断也许应该分不同的阶段来认识。以法律方法的研究为例，我们如果舍弃西方的理论对这一问题就可能深入不下去，所以现在法律方法论处于引介阶段，大量的西方理论引入是再正常不过的事情，但西方的方法论如何与我们固有文化结合是我们始终必须注意的问题，法学的中国化、法律方法的中国化是我们的最近目标。

法律方法的研究主要是围绕着司法活动展开的，我国时下的立法活动更多的是坚持拿来主义。拿来主义也是一种方法，但不属于法律方法重点关注的内容。在西方法律方法研究中，目前正在进行所谓的由解释到论证、由形式逻辑到非形式逻辑、由形式推理到实质推理、由方法到本体的转向。各种观点纷纷出笼，我们正在以各种途径大量介绍。这种介绍无疑是重要的，它可以打开我们封闭的思想。但我们要考虑的是：西方法学的转向是有其历史条件的，在那里已经度过了法治的严格阶段，法律的形式性以及对形式正义的追求已使法律运用僵化，出现了所谓法治的危机。但在我国，法治建设才刚刚起步。我们对程序正义的认可程度还不是很高，法律的权威还没有树立起来，所以我们的法律方法论研究即使不重复西方的研究，我们也必须经过严格的训练方能达到。当我们的法律人都能较为自如地运用法律方法的时候，也许我们才有资格言谈方法论向本体论的转向。我们的法治建设需要方法，法学教育更需要方法。这当然不是说，对本体论的研究我们可以忽视，但当务之急是把方法论搞上去，然后我们才有转向的基点。

（五）法治意识形态演化——由制裁、制约到克制

法治的目标，我们能够在各种论著中看到。例如，通过限权达到政治权力运用的平衡、通过规则实现秩序、通过程序实现正义、通过权利的分配实现自由、通过立法和司法的运作实现和谐。但对法治原则中所隐含的指导理念（意识形态），有时因为不便明说，有时客观情势使我们不知怎么说。面对法治可能出现的多重意义，我们确实难以解释其真谛。从思维对行动的限制模式观察，我们可以看到法治所隐含的精髓，这就是制裁—制约—克制的发展线索，这种发展虽然是历史总体趋势，但在中国三十年的法学研究中依稀可见。

1．管理—制度—制裁，压制型法治

在中国法制的早期，法就是刑，刑主要不是规则而是指刑罚，即制裁。法治就是“刀把子”并不是今天特有的观点，而是在中国有深厚的文化根基，这种观点与中国特定的历史时期的无产阶级专政思想结合起来，就成了那个时代法制的精髓。法律就是暴力，与国家暴力机关紧密相连几乎成了教科书中的说教。我们很多人相信，离开国家暴力，法律就是毫无意义的空气振动。但是当我们用这一个结论审视社会主义法律的时候，我们就不得不考虑“反映人民意志”的法律是不是也是暴力的问题。一种结论肯定地回答说：是。因为人民要对敌对阶级实施专政。由于人民不是一个纯粹的法律概念，而是一个政治概念，所以，当监狱中多数人也是属于“人民”范畴的时候，我们感觉到茫然。于是人们开始反思，制裁虽然是法律或者法治所不可缺少的，但暴力并不能成为法律的精髓，尤其是法律并不仅仅是刑法或者公法。刑法只是法律中很小一部分，大部分的法律是调整日常生活秩序的。这些法律是人们日常生活的组成部分，只有极端的情况下才与制裁相联系。所以，面对多数法律我们必须承认法律是规则及其体系。法治就是把这些规则落实到现实生活中，依法办事就成了法治的核心。而要做到依法办事，其前提就是制定完善的法律。甚至，在我们的法学词典和一些教科书中，法制（治）的含义就是法律和制度。所以我国法治建设这些年最主要的成就，就是制定了大量的法律。

对法治的这种认识无疑是片面的。法治是一个系统，既需要各方面的条件（如制度、文化、政治气候、经济需求等），也需要各方面的协力（如司法、立法、各种监督等）才能实现。法律与制度只是建立法治的前提条件，把法治视为法律与制度，容易引起对法治简单化倾向和浪漫主义的法治观点。最主要的是这种观念没有抓住法治的关键，没有看到法治的实现也是一种艺术，是一个复杂的过程。我们都知道，立法实际上也是一个利益衡量的妥协过程。所以，立法在法治国家的发展速度并不是很快。但由于我们文化的骨子里面，对法治并不是很重视，所以立法的争论在很多时候都被忽略了。由于我们着急赶上世界先进的法治国家，所以在立法中不仅对现成的法规采取拿来主义，而且将其争论的很多观点也直接引进到法规中来。以至于我们很多人沾沾自喜，认为我们的立法超越了法治发达的国家。但我们能看到的是：我们的公民对立法工作是如此地不重视，几乎所有的法律都是在没有大的争议中通过，这证明我们的法治才刚刚开始甚至说还没有开始。法治不仅表现在司法行政环节，也表现在立法的各个环节。我国立法除了引进西方的现成法律制度外，由于民众很少参与立法或者没有能力参与立法，更重要的是没有利益代表团体的有效组织，所以很重要的特点就是方便管理者，怎么样方便就怎样立法。这对法治是极为不利的，因为限权的目的很难在这样的法律中得以完整体现，所以我们的高效有时是以牺牲法治为代价的。这不能不引起我们的深思，我们必须呼吁法治与民主在各个环节上的关联。试图以制裁达到法治秩序，实际上依赖的是法律的强制力。“如果法治片面依赖强制力，那无论进行多么悲壮卓绝的努力，共鸣也还是无法导致共识。”

2．制约—规范—限权，民主型法治

我们的许多管理者，包括研究法学的很多管理者，有一个重要的管理思路，就是认为要用制度管人，要用制度管事，这比人治无疑是一个巨大的进步。这种想法的来源，既源自俗语“没有规矩，不成方圆”，也来自邓小平的那句名言：还是制度靠得住些。制度可以使坏人办好事，没有制度也可能使好人办坏事。然而，我们没有思考过：究竟是用制度管理管理者，还是用制度管理或者“卡”被管理者，或者制度对管理者与被管理者都有约束作用，这是一个值得深思的问题。其实，在笔者看来用制度来管理的思路是没有问题的，但对制度的态度和解释很可能会出问题。制度是要执行的，但制度的有效执行是有条件的，如果制度只是约束被管理者，那么这种制度就不可能很好地贯彻下去。这实际上涉及法治的理念问题。法治最根本的是制约，但制约的主体不仅是被管理者，更主要的是管理者。对一个国家来说，主要是政府和政党，对一个单位来说，制约的对象是主要领导，特别是所谓的“一把手”。人们已经普遍地认识到，我国的制度对“一把手”没有被纳入制约对象所产生的危害。现在大量的窝案说明，制度首先必须被领导者所遵守。这倒不是说，被管理者不需要遵守制度。我们相信，只要管理者自己受规范与制度的约束，他就不可能放任被管理者不遵守法律和制度。只要权力被有效的约束，制度的作用就会很好地发挥出来。

制度主要表现为一系列的明确规范。对这些明确的规范，按照法治原则是不能进行随便解释的——这就是法治反对解释的原则或者说明确的规则反对解释的原则。为什么我们很多行政单位的文件最后都要加上解释权归管理者，实际上就是看到了解释权对管理者的利益与方便。任何规则的运用都可能需要哲学意义上的解释，但我们要恪守最基本的法律明晰性原则。不能动辄进行解释，把被管理者解释得永远逃脱不出法网，形成管理者永远是正确的局面。法治所要求的解释主体，必须是无利害关系的第三者。明确的法律反对解释，体现一种法治的制约精神，没有明确法律规范的制约，宪政、限政根本就无从谈起。对权力的制约实际上也是以规范的制约为条件的。每一种权力都认为自己有解释法律的权利，法治就贯彻不到底，或者说只能有口头上的法治。我们现在基本上就是只有口头上的法治，各级领导信誓旦旦的宣言背后，掩盖着主要长官的任意。我们只要在体制内，都程度不同地有这种感觉。这当然不是说每一个领导都是这样做的，但在我们文化意识的深层，领导者“言出法随”的思想并没有根本的改变。由于我们看问题总喜欢用辩证法，因而灵活性就表现得多一些，依法办事被看成是机械僵化的表现。我们的骨子里没有认真对待规则权威的意识，这使得法治之制约精神成了空中的幽灵。虽然时常有人提起，但不能处处都发挥作用。

与规则没有权威相对应，我们的宪政理想基本上还难以被管理者所接受。宪法的闲置状态还没有根本的改观。宪政是法治的标志，它是指在权力受到有效制约的情况下，人们把宪法及其程序放到重要位置，高举人权的旗帜，把民主、自由和权利等法律价值落实到现实的政治经济生活中去。宪政、限权的法治离我们还有一段距离，因为我国的现实情况，要求我们还必须首先重视民生问题。如果民生问题解决不了，民主、自由、尊严等的人权还很可能是奢侈品，生存权还对我们具有重要意义，但这绝不意味着我们现在不该弘扬其他的人权。人权的目标也不是一下子就能实现的，各个阶段都有不同的人权要求。但我们应该看到人权还隐含着一种批判精神，即某一阶段的人权实现以后，新的人权要求就会出现。这也就意味着，生存权不可能是人权追求的永恒标准。在生存权的基础上，人权应该不断地提高民主、自由、尊严等内容。

3．克制—谦抑—保守，和谐型法治

过去我们常常说中国人保守，但经过革命的一百多年的熏陶和三十年改革的快速发展，保守似乎成了贬义词，人们唯恐避之不及。如今在进行反思的时候，已经很难说保守是我们思想的主流了。我们到国外一看，“保守”一词原来还有其正面意义。西方法治国家已经有了保守与激进的协调机制，而我们还在一味鼓吹改革开放。胆子再大一些、步子再快一些、实现跳跃式发展等已经成了各级领导的口头禅。在高速发展了几十年后，我们是否需要一些保守的思想来阻遏过高的速度，这可能就是问题。我们是不是该停下脚步，反省一下我们所面临的“中国问题”。

我国法学三十年发展的重点问题，基本上围绕着法治理论而展开。这主要是从有关主题研究内容和发表论著的数量得出的判断。我们研究的问题很多，但所有的问题都离不开对法治的思考。法治最基本的属性就是它的保守性，与保守主义相对应的是激进主义的各种命题。在前面我们已经对激进主义进行了几个角度的反思，但这还不够，我们还要进行理论上的反思。激进主义的思维表现为多个方面，比如说，我们“任何法律都需要解释”这一命题的判断，在很多人心目中就一般地接受，但却少有对行为克制或谦抑的分析。比如，从解释哲学的角度看，任何法律确实都需要解释，但是，为什么需要解释呢？一般的回答是：（1）法律规范不会自动与案件结合，必须有人去理解并加以执行。这是从哲学思维角度看出的道理。（2）法律与案件遭遇会产生模糊，即产生不清楚的法律，因而解释就是把不清楚的说清楚。如果基于这个原因叙说解释学，那么我们的问题是：解释者究竟要把什么说清楚——是作者的意图还是解释者目的？是文本字里行间的意思还是作者的意思？法律解释是一种独断性解释，按法治的要求，解释者所要揭示的意义已经在文本中存在或已由立法者确定。但哲学解释的诘难就在于：离开解释主体，文本自身能产生意思吗？在时空的流变中，我们能探讨清楚立法者的意思吗？德里达认为，确定性的概念早已饥毙路旁，我们既不能确定每个词的意义，也无法把握文本的整体意义。“文本的自由嬉戏既缺乏确定意义的，能指的永无止境的运动使阅读不再是传统上以求真为旨归的解读，而成了随心所欲的滑稽模仿性的活动。解释学一次一次地撩拨又一次一次地被挫败——这是由文本所牢牢控制的解释学家在劫难逃的职业宿命。”从这个角度看，解释学与解构主义之间是针锋相对的，这使我们的思绪难以矜持，但也相互辉映，可以使我们深入地思考。只是在这种阴影下，我们看不出像早期解释学那样清晰的结论。思想与行动毕竟是两个不同的概念，思想中说得过去的东西，未必能在现实中行得通，所以我们鼓励思想的创新，但却又强调行动克制与谦抑。

哪里有理解，哪里便可能出现误解，因而解释学是一种避免误解的学问。为了避免误解，我们强调全面地看问题，在寻求不到正确答案的时候，我们也要追寻最低限度的共识。正是因为存在对法律的可能的误解，才需要法律解释学，这构成法律都需要解释的反命题。那么我们的问题是：这个反命题能成立吗？误解本身就意味着正确答案的存在，但哲学解释学又不承认正确答案的存在。我们该怎么办？在笔者看来，也许最好的方法就是摘取我们已经能认识到的“正确”，来解决我们所面临的疑难问题，这就是一种克制主义的精神或者说保守主义的追求。克制与保守不是说不要进步，而是要放慢进步的步伐，在我们已经成熟的经验中追求一种稳定性的发展。就我国的法治发展来说，几个主要的法律机关现在都要奉行克制主义。司法克制主义应该成为法律人的意识形态。他们应设法把已经经验化的法律，贯彻到现实生活中去，而不是不尊重法律，把个体对法律的创新当成理想追求。循规蹈矩是法律人的本色，也是法治对法律人的基本要求。各种激进主义是法治的大敌。现在经济学界已开始反思，近十年的高速度发展所带来的问题和可能的危害。法律人在对我国发展所出现的问题也需要拿出自己的姿态，克制与谦抑的本性可能使我们对问题的看法更老成和持重。法律应该对经济的可持续发展作出自己独特的贡献。忧患意识要有，但我们不能经常抱着一种世界末日马上到来的思想，来决策我们的未来。