第二节 民法基本原则与应用

民法基本原则是知识产权法的最高原则，也是对一切民事活动均产生效力的基本准则。在大陆法系国家，私法基本原则往往由民法典予以确定，因此私法基本原则又称民法基本原则。我国未颁布民法典，《民法通则》执行着民法典的功能和发挥着民法典的作用。《民法通则》确立的基本原则为我国私法基本原则，是我国知识产权法必须遵循的私法最高原则。吴汉东教授认为：“知识产权法的调整对象系平等主体，因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。”还有学者认为：“知识产权应当以民法理论和规范为基础，适用民法的一般原则和调整方法。”我国《民法通则》确立的基本原则主要有：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则。

一、平等原则及其应用

所谓平等原则，也称为法律地位平等原则，是指当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是私法根本特征的集中反映，知识产权法始终贯彻了平等原则。详述如下：第一，从知识产权法的逻辑起点看，将知识确认为财产并赋予知识产权，就是贯彻了对“知识”和“物”以及“知识产权”和“物权”在法律上平等对待或者平等保护原则的结果。第二，在对待知识产权人和相对人、侵权人之间的关系上，也坚持了平等原则，即无论是知识产权人，还是相对人、侵权人，法律地位一律平等。第三，在保护在先权利等方面，也坚持了平等原则。“保护在先权利主要有两种方式：一种是财产法则，即恢复被侵犯的在先权利的原状，宣告在后权利无效或撤销在后权利；另一种是补偿法则，即在承认在后权利的同时对被侵犯的在先权利给予一定补偿。”无论哪一种方式，都坚持了对在先权利和在后权利的平等保护。

二、自愿原则及其应用

自愿原则，是指民事活动应当遵循自愿的原则。自愿原则是以平等原则为前提的，是当事人内心意愿在法律上的确认。自愿原则在知识产权法上的应用主要表现在：第一，从知识产权的获得角度看，知识产权的获得和享有贯彻了自愿原则，如商标注册（以自愿原则为主）和专利权申请、作品是否发表等方面均贯彻了自愿原则。第二，在知识产权行使上贯彻了自愿原则。知识产权人如何行使知识产权，是选择出资、融资和许可等何种方式，都出于权利人自愿，任何个人和单位均不得干涉。当然，知识产权人行使权利不得违反知识产权法强制性规定，受到非自愿许可制度等相关制度和原则限制。

三、公平原则及其应用

公平原则，是指民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义和平衡理念在私法领域的体现。在知识产权实践中，公平正义价值取向也具有重要意义。知识产权法在对知识财产的确权、有关知识财产的利益分配、知识产权行使和限制等方面体现了私法的公平原则。公平原则在知识产权法上的应用主要表现在：第一，知识产权法赋予所有人对自己创造的知识财产享有知识产权的均等机会。任何人只要进行了智力创作，获得了知识财产，就可以依法享有知识产权。第二，知识产权法赋予所有知识产权人均等行使知识产权的机会。根据知识产权法和相关法律，知识产权人可以依法行使知识产权，获得利益。在权利行使上的公平原则意味着当事人之间的权利和义务的分配符合正义原则。知识产权法宗旨就是实现两种基本目的的平衡，即保护私人财产和促进知识应用两种目的之间的平衡。实现知识产权法的利益平衡，就是要以公平原则为指导，确定各方当事人的不同利益之间的关系，从而找出更优的权利和利益加以保护和促进。就知识产权许可而言，公平原则还意味着等价有偿，既反对定价过高也反对出价过低。第三，权利限制与反限制制度的设计也体现了公平原则。为了促进知识应用，知识产权法确立了权利限制制度，限制知识产权人的权利内容和权利行使；为了保护权利人的私有财产，知识产权法针对权利的限制制度确立了反限制制度，即对权利的限制必须符合法定要件。知识产权法通过权利限制制度和反限制制度实现知识应用中的具体公平。第四，知识产权法确定的赔偿标准也体现了公平原则。对于存在主观故意的侵权，知识产权法确立了惩罚性赔偿标准，对于不存在主观恶意和故意的侵权，则适用补偿性赔偿标准，这也是公平原则在知识产权法领域的具体体现。

四、诚实信用原则及其应用

（一）诚实信用原则的概念

民事活动应当遵循诚实信用原则。在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动应诚实、守诺、善意、不侵害他人与社会的利益。作为诚实信用原则，也是知识产权保护的最基本的原则，同时是WTO要求各个成员必须遵守的一个基本原则。利益平衡说认为，诚实信用原则的应用涉及两重利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。这一原则的目标在于实现两重利益关系的平衡。1995年杭州发生了“天平”、“天称”商标抢注事件， 1998年深圳某公司抢注商标事件再次发生。由于当时的商标法未就抢注问题进行明确规定，因此司法机关应何去何从引起了激烈的学术争论。最终意见认为，抢注行为因违反诚实信用原则而无效。诚实信用原则逐渐在我国知识产权司法领域得以确立。

（二）诚实信用原则在著作权法上的应用

我国《著作权法》未规定诚实信用原则，但在法律规范的设计上体现出诚信原则的要求。在著作权取得上，根据我国《著作权法》第11条第1款的规定，只有进行创作的人才能成为作者，取得著作权。“创作”是指直接产生文学、艺术或者科学作品的智力劳动，而仅为他人创作进行组织服务工作、提供咨询意见或者物质条件等的人员不能成为作者。既体现了对作者权利的保护，也体现了诚实信用原则的精神。在著作权许可方面，我国《著作权法》第40条规定：录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。但并未就广播电台用于广播目的录制的表演，是否需要经表演者许可作出规定。根据民法诚实信用原则，用于广播目的录制的表演，只能在此目的范围内加以使用，如果超过此目的范围以外进行使用，例如，制作录音制品出版发行或许可他人复制发行该录音制品，应取得表演者的许可。在著作权保护方面，随着信息技术的发展，盗版问题日益严重，这促使著作权人或者信息产品的提供者，采取技术措施保护作品，防止盗版。然而，技术措施的运用，也限制了公众的合理使用。而合理使用是著作权法的基本制度之一，因此根据诚实信用原则，我国确立了技术措施的限制制度，即因合理使用而避开技术措施的，不构成侵权。

（三）诚实信用原则在商标法上的应用

虽然我国《商标法》未明文规定诚实信用原则，但在商标法领域，诚实信用原则也有体现，如《商标法》第13条（驰名商标）、第15条（代理人）及第31条（抢先注册他人商标）等。我国《商标法》第10条第8项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用。此规定属于商标注册申请驳回的绝对理由，可以有效抵制“中央一套”、“二人转”、“三光”等不健康的“恶俗怪异”商标注册申请。而在“有其他不良影响”的规定中可以发现诚实信用的影响。无论在商标法上是否明定诚实信用原则，诚实信用原则都是指导商标法立法、执法、司法和守法的基本原则。为了起到更好的实效，笔者建议在商标法中直接规定诚实信用原则。

（四）诚实信用原则在专利法上的应用

我国《专利法》中未明文规定诚实信用原则。专利法领域中诚实信用原则主要体现在以下方面：第一，专利申请。在专利审批阶段最为主要的违背诚信原则的实例就是申请人隐藏关键技术或编造虚假数据。针对上述情况，专利局应该适用诚实信用原则驳回申请人的专利身申请。目前，一般情况下，专利局会以我国《专利法》第26条第3款规定的“说明书公开应充分”，“不充分”为由驳回专利申请人的申请的理由，但就编造虚假数据的情况，因《专利法》总则未规定诚实信用原则，就将此问题放置到后续的无效程序进行处理。第二，专利无效宣告。为防止同一请求人故意就同一专利申请反复提出无效请求，专利复审委员会除适用《专利法实施细则》第65条的规定外，可以民法的诚实信用原则为依据不予受理。因为根据《专利法实施细则》第65条规定，只要对申请理由稍加变更，如更换或增加一篇对比文件，专利复审委员会就因证据不同而被迫受理。第三，专利审批撤销。专利权人为确立其专利的新颖性和创造性，而通过书面声明或者文件修改的方式，已经放弃的权利要求，不得针对专利侵权人提出主张。这是因为根据诚实信用原则，应禁止专利权人将为了获得专利权而已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。第四，宣告无效。专利权应诚实地取得并诚实地行使。如果有人为了取得专利权而强调自己的发明与某项技术如何不同，取得专利权后，为了指控他人侵权又强调发明与该技术如何等同，又或者以同样的技术特征在侵权诉讼中解释为非必要的，而在无效程序中又将其解释为必要的，等等，就构成对诚实信用原则的违反。

（五）禁止权利滥用原则

1．禁止权利滥用原则概念

禁止权利滥用原则为诚实信用原则的下位原则，是诚信原则在权利行使领域的具体体现。知识产权行使须为正当行为，超出“正当”之界限即为滥用。知识产权滥用是指知识产权人行使知识产权超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致他人利益或社会公共利益的损害。知识产权滥用具有隐蔽性，知识产权是合法取得的以及知识产权应该受到尊重和保护两种观念往往先入为主，而忽视了知识产权的享有与知识产权行使是不同问题，也忽视了权利滥用的前提恰恰是权利的合法存在。在知识产权行使过程中知识产权滥用并不少见，知识产权人往往利用知识产权许可，蓄意扩张知识产权的权利范围，非正当地限制被许可人本可以正当从事的行为。

2．禁止权利滥用原则起源

西方有句法谚：行使权利不得损害别人的权利。禁止权利滥用原则是指民事主体应正确行使民事权利，不得损害他人权益和社会公共利益的原则。王泽鉴先生曾言：“凡权利皆受限制，无不受限制的权利。”针对我国拆迁中出现的“钉子户”现象，梁慧星先生说：“你虽然有物权，但很微小，给别人造成损失巨大，几百户都拆了，都心满意足，就你这一户，你自己利益得不到多少，但给别人造成巨大损害，属于权利滥用。”知识产权也存在权利滥用问题。禁止知识产权滥用的意义在于限制知识产权超过“正当界限”而行使，立法目的在于对知识产权行使予以一定限制。

禁止权利滥用原则滥觞于古罗马的自然法理念。《法国民法典》第544条在确认了“所有权是对于物有绝对无限制的使用收益及处分的权利”之后，紧接着便附上一句“但为法律所禁止的使用不在此限”。《德国基本法》第14条规定：“所有权负有义务，行使所有权应同时服务于公共利益。”《德国民法典》贯彻了这一宪法精神，其第226条规定，“权利的行使不得以损害他人为目的”。1907年《瑞士民法典》第2条第2款规定：“明显地滥用权利，不受法律保护。”自此，肇开禁止权利滥用原则进入民法典的先河。禁止权利滥用原则虽开始于对所有权的行使限制，但并不限于此，实质是对社会权利行使导致的利益关系的一种平衡思想的法律化，是一项规范权利行使的普遍原则。因此，禁止权利滥用原则当然是适用于知识产权行使的。

知识产权和其他民事权利一样都是由法律设定的，权利人应该遵循法律所认可的权利界限，合法、正当地行使权利。但有权利就有滥用。知识产权尤其是容易被滥用，而且是滥用后不易被发现的一种权利。TRIPS协议也明确将“滥用知识产权”这一概念纳入其中。权利滥用既然产生，就应该有相应的法律措施加以控制和矫正。这包括两方面内容：一方面是从正面制定权利行使的原则；另一方面是从反面出发，制定权利行使限制。知识产权行使是知识产权的实现途径，同时也关涉到其他人权益和社会公共利益，因此对知识产权行使，首先应从正面予以规范。知识产权人依照意思自治原则行使知识产权，但该行使应受到禁止权利滥用原则的限制。

3．禁止权利滥用原则在知识产权法上的应用

知识产权法已确立禁止权利滥用原则。我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”TRIPS协议制定了如下目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及82技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”在此基础上，明确规定了禁止权利滥用原则：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”

除此之外，还有大量法律、法规在知识产权领域确定了禁止权利滥用原则。国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》（2001年修订）第43条规定了禁止权利滥用的内容，明确禁止权利滥用行为。该条规定，合资企业订立的技术转让协议必须符合下列规定：（1）技术使用费应当公平合理；（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；（3）技术转让协议的期限一般不超过10年；（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；（6）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

2001年12月10日，国务院发布的《技术进出口管理条例》第29条明确列举了技术进口合同中不得含有的7项限制性条款，而且该规定是强制性规范，不允许变更。这些限制性条款有：（1）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（2）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（4）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（5）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（6）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（7）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。我国《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第334条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”该法第355条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”

2004年4月6日修订、2004年7月1日实施的《对外贸易法》在第六章（与对外贸易有关的知识产权保护）规定了禁止知识产权滥用的内容。该法第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”

五、合法原则及其应用

（一）合法原则概念

私法中的合法原则主要是指遵守强制性法律规范的原则。民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。私法贯彻自治原则，当事人可以通过协商的方式改变法律规范的内容和效力。但是，当事人对私法规范的改变仅限于私法中的任意性规范，私法中的强制性规范（包括禁止性规范）不允许当事人变更。

（二）合法原则与确权

合法原则是指导知识产权确权的基本原则之一。我国《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”这就是合法原则在知识产权获得方面的具体体现之一。

（三）合法原则与强制性规范

在知识产权法中，强制性规范和禁止性规范占了很大比重，对于知识产权法而言，合法原则具有更加重要的地位，依据权利、义务的刚性程度，可以将法律规范分为强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范是指必须依照法律规范的规定、当事人不能通过协商变更其内容和改变其效力的规范。任意性规范则是允许当事人通过协商等方式变更内容、效力或者排除其适用的法律规范。知识产权法为私法，主体规范为任意性规范，但由于知识财产有别于物的特性，主要是事关垄断和公共利益，各国立法均强调公共机关的干预，并规定了大量的强制性规范，例如，知识财产的种类、知识产权的内容、知识产权的权利限制、禁止知识产权滥用等，这些强制性规范都不允许当事人改变。可以说，知识产权法是私法中最为严格的法律。由此，贯彻合法原则对于知识产权法而言尤为重要。

（四）合法原则与知识产权行使

合法原则在知识产权权利行使方面有着十分重要的位置。依法行使原则是指权利行使应该采取合法方式、按照法定程序进行。行使知识产权，应该依照宪法和法律认可的方式和程序，不得假借合法权利谋求非法利益。在宪政国家，宪法具备确认权利并限制权利行使的基本功能。我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是权利行使的宪法限制，当然适用于知识产权。有的知识产权法部门法还明确确立了依法行使原则。1983年9月20日国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》第46条规定，技术转让协议不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”

六、公序良俗原则及其应用

（一）公序良俗原则的概念

公序良俗可以分为“公共秩序”与“善良风俗”两个方面，所谓“公共秩序”是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；“善良风俗”是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗原则是指民事主体从事民事活动，应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得与公共秩序和善良风俗相抵制的民法原则。公序良俗原则是诸多大陆法系国家民法典所确立的一项基本原则。《法国民法典》第6条规定，个人之间的约定不得违反公共秩序和善良风俗。《德国民法典》第138条规定，违反善良风俗的行为无效。《日本民法典》第90条规定，违反公共秩序或善良风俗的行为无效。我国现行法并未采纳公序良俗的概念表述，但《民法通则》第7条、《合同法》第7条和《物权法》第7条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是公序良俗原则的法律依据。在司法实践中，一旦人民法院遇到立法当时未能预见到的一些妨害公序良俗的行为或者事件，均可直接适用公序良俗原则确认无效。

（二）公序良俗原则与知识产权授权

在我国，许多学者看到公序良俗原则在知识产权法领域的重要作用。有学者认为公序良俗原则是知识产权法基本原则，并位列四大基本原则之首。就知识产权法而言，无论是著作权法、专利法还是商标法，乃至商业秘密保护法和非物质文化遗产的法律保护，都必须坚持公序良俗原则。在著作权法领域，违反公序良俗的作品不能获得著作权。在专利法领域，违反公序良俗的技术方案不能获得专利权。我国《专利法》较为明确地规定了公序良俗原则。该法第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”其中关于妨害社会公德和公共利益的规定就是贯彻公序良俗原则的结果。根据该规定，妨害公序良俗的技术方案不能获得专利权，如用于赌博的设备、机器或工具，吸毒的器具，伪造国家货币、票据、公文证件、印章、文物的设备等。其中，上述规定在商业秘密的保护方面同样适用。在商标法领域，贯彻公序良俗原则更是十分必要。我国《商标法》第10条规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得被注册为商标。也就是说，商标法贯彻“公序良俗”原则。我国工商行政管理总局商标评审委员会认为“流氓兔”有违公序良俗，曾驳回了韩商在中国注册“流氓兔”商标申请。“流氓”一词无论是在民间还是在权威解释中，都是一个贬义概念，因此商标评审委员会驳回“流氓兔”商标申请是正确适用公序良俗原则的结果。并且，笔者认为，根据公序良俗原则，“流氓兔”非但不能注册为商标，而且也应禁止作为未注册商标使用。

在非物质文化遗产保护领域也应贯彻公序良俗原则。人权要件为非物质文化遗产的构成要件之一。该要件是指只有符合人权保护的和能够促进民族间或者团体间或者个人间的相互尊重的非物质文化遗产，才能构成非物质文化遗产。《公约》只保护“符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和可持续发展的非物质文化遗产”，因为非物质文化遗产的功能在于为“社区和群体提供认同感和持续感，增强对文化多样性和人类创造力的尊重”。因此，非物质文化遗产应该是健康的、符合人权标准的优秀民族文化。例如，中国古代的女子缠足若在某地流传下来，也不能作为非物质文化遗产给予保护，而非洲部分地区的女子割礼风俗也属此列。

（三）公序良俗原则与知识产权权利行使

除法律规范和政策外，民事活动必须尊重公序良俗，否则会对社会生活形成破坏性的打击，因而公序良俗是民事活动基本原则。从规范意义上说，公序良俗原则的效果是违背该原则的行为无效。知识产权行使，属于民事活动，因此必须遵守公序良俗原则。在著作权领域，公序良俗原则为权利行使的基本原则。我国《著作权法》第1条开宗明义地规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”其中，“鼓励有益于社会主义精神文明”的规定即为公序良俗的体现。该法第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”这是有关违禁作品的规定。所谓违禁作品是指因内容违反法律而被禁止出版、传播的作品。违禁作品有很多种类，其中违背公序良俗的作品表现最为普遍，比如淫秽作品、低级趣味的作品等。文学杂志《江南》刊登的小说《沙家浜》，把“阿庆嫂”描写成“风流成性、可以令人丧失理智”的女人，既不合理，又不合法。因为这极大地践踏了为绝大多数人心理认同的民族精神，而正是在这一点上，它违反了当代民法所确立的公序良俗的原则。如果此种“改编”为原作者所为，则为行使权利不当，应该予以禁止。

【案例】 2008年闹得沸沸扬扬的“艳照门”事件，报道称终以陈冠希行使著作权禁止艳照的传播而落下帷幕。2008年2月28日，中国青年报发表《艳照门：娱乐退场并不意味反思终结》一文，指出陈冠希的律师以行使著作权的方式，杜绝了陈冠希拍摄的陈和其他著名女星和公众人物的性爱照片——“艳照”在网络流传。然而，著作权真可以保护陈冠希吗？笔者并不以为然。以著作权保护为由终结“艳照门”事件实属以讹传讹，因为尽管通过著作权行使方式绕开了道德和隐私的争论，但是这并不能把问题纳入法律轨道。如果说陈冠希拍摄的性爱照片——“艳照”能否被定义为黄色照片尚有争论的话，那么说“艳照”违背公序良俗则属肯定。基于公序良俗原则，此类违法作品之上不能产生著作权，因此权利行使无从谈起。

在商标法领域，公序良俗原则不仅涉及商标公共秩序的确立，而且制约着商标权行使。商标公共秩序制度是指商标法基于维护公共政策和社会公益的目的，而禁止在有关标识上设立商标权的法律制度。《巴黎公约》第6条规定，商标违反道德的，成员国应不予注册；已获注册的亦应无效。我国《商标法》第10条也规定有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得注册为商标。尽管如此，但是将“中央一套”和“二人转”注册为避孕套商标，将“微软”注册为卫生巾商标等有害风俗和秩序的事件仍层出不穷。这从反面说明了，在商标法领域贯彻公序良俗原则的重要意义。在商标权行使方面，也是如此。以在后商标为例加以说明。在后使用商标，是指在相同或者类似商品或服务上，在后使用与他人在先已经使用的相近似商标。从权利冲突的一般原则看，在后权利应受限制于在先权利，也就是说，在先商标权人可以通过商标权行使，而主张在后使用商标无效或者禁止使用（针对未注册商标）。但针对通过在后使用，获得显著性的商标，在先权利人行使商标权则受到公序良俗的限制。通过在后使用已经在公众中获得了显著性的商标，即容易在商品和服务的区别上，容易为公众所识别、不易发生混淆的在后使用商标为在后使用显著性商标。根据TRIPS协议第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合，均应能够构成商标。”学理上，一般将商标所具备的此种能够将不同企业来源的商品或服务相区别的特征称为商标的显著性或者识别性。TRIPS协议第15条同时规定：“即使有的标志不能区别有关商品或服务，成员亦可根据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。”通过使用获得显著性的在后使用商标，阻却了在先权利人商标权行使，如搭“杉杉”商标便车而于1994年开始使用的“彬彬”商标，是在后使用商标，而且属侵权性质的在后使用商标。但在“杉杉”不行使商标权，乃至经过1994年至1996年期间的对比性使用，于1997年始相关公众已经容易区别这两个近似商标，即“彬彬”在后使用获得了显著性后，是否仍为侵权使用呢？继续使用“彬彬”商标还侵不侵权？倘若无视“杉杉”商标注册人的侵权指控而只考虑所谓的“新生权利”，则有失公平公正和有违公序良俗。相反，如果只看到“杉杉”商标注册在先，而不顾及“彬彬”商标是否已在使用中获得了显著性的客观事实，也有悖法律和公序良俗原则。在后使用显著性商标受到法律保护的要件为：第一，在先权利人懈怠行使商标权；第二，相似商标在使用中已经获得了显著性。这两个要件的确立，是综合考虑了公序良俗原则等因素的结果。

公序良俗原则是大陆法系私法基本原则之一，在专利法领域同样适用。欧洲大陆法系国家的专利法和《欧洲专利公约》（European Patent Convention，简称“EPC”）都规定了公序良俗原则是授予专利权的一个先决原则。我国《专利法》也不例外。我国《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”从权利产生角度看，必须是合法的、合公序良俗的，否则不产生权利，如有悖于公序良俗的基因技术，都被排除在专利权的保护范围之外。

在专利权行使方面，最典型的权利滥用表现在实用新型专利和外观设计专利方面，因为我国《专利法》对此两种专利的授权不进行实质性审查，因此，有人伺机将“公有技术”申请为上述两种专利权，并实施许可或发动专利侵权诉讼，收敛钱财、打压竞争对手，谋取非法利益。这种行为是典型的违背公序良俗的行为。

【案例】 2003年8月，实用新型专利权人袁某（专利号为ZL01204954.9）以扬中市两家阀门企业共同制造、销售侵权产品为由向法院提起专利侵权诉讼。两被告旋即向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效宣告请求。国家知识产权局专利复审委员会第6355号无效宣告请求审查决定及北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第955号行政判决，均宣告袁某的“消防用球阀”实用新型专利权为全部无效。因为该实用新型专利技术为1999年7月1日实施的《水暖用内螺纹连接阀门》的国家标准披露的技术特征所完全覆盖，也就是说属于公知技术，处于公有领域。被告则以袁某故意发动恶意诉讼为由提起反赔请求。

针对滥用知识产权行为，TRIPS协议第48条第1款规定，“责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费”。上述案例说明，就专利权行使而言，无论是我国国内法还是TRIPS协议都是主张受到公序良俗限制的。