第二节 知识财产的本质

认识知识财产的本质是界定知识财产法律性质的前提。从法学方法论角度看，法学是从“价值判断”的角度解读和构建法秩序，而“价值与事实”并不能截然分开，二者之间有着不可分割的“结构交织”，理解“事实”的关键即明了“事物的本质”；而“事物的本质”是指引我们作出“价值判断”的基础。

一、知识财产法哲学理论评析

知识财产的本质，是一个令人困惑的问题。那个困扰着我们的幽灵始终在发问：我是什么？我存在于哪里？对于这个问题，不同法哲学家给出了不同的回答。

（一）洛克的劳动财产权理论

思想家洛克在自然法理论的基础上，建立了自己的财产学说，被称为劳动财产权理论。洛克认为，是劳动把自然物变为财产。他认为，“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样，它们就成为他的私有的权利了……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。”洛克对待财产的逻辑线索是这样展开的：第一，上帝将土地上的一切赐给了人类所共有；第二，每一个人对他自己的人身拥有所有权；第三，每一个人的劳动只属于他自己；第四，当人们将他的劳动与上地赐予人类的某个东西混合在一起的时候，他就取得了该东西的所有权；第五，人们取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有，同时以不造成浪费为限。在洛克看来，财产的地位十分重要，他认为自由首先要保护生命，而生命是靠财产来维持的。因此，无财产即无生命和自由。

洛克劳动财产权理论为知识财产的正当性提供了依据，知识财产是劳动的产物，权利人对知识财产享有财产权理所当然。除此之外，该理论对知识产权的制度设计意义重大，“必须留有足够多的同样的好东西给他人共有，同时以不造成浪费为限”成为知识产权期限性制度和权利限制制度的理论基础。

（二）卢梭的财产“社会公意”理论

18世纪法国卓越的启蒙思想家卢梭并不赞同“自然权利”学说，认为它不足以解释财产权的成立。卢梭提出了以社会契约为基础、以社会公意为依据的财产理论。他认为，自然状态下的自由和权利是一种事实，而契约下的自由和权利才是一种受到保护的法律利益。在卢梭看来，法律体现的是主权者（人民）意志，而人民的意志就是公意，并主张社会公意是形成财产权的基础，把财产权的依据归结为社会公意。财产的自然强力占有只能产生“享有权”，而体现社会公意的法律对这种状态的作用或者确认，才能使占有人取得财产权（即所有权）。与洛克的理论相比，卢梭的财产权理论的重要价值在于，把正义引入财产概念之中，承认财产权是法律确认的结果，而不是先占的结果。法律是正义的体现，于是财产权就和正义紧密地联系在一起了。

卢梭的财产“社会公意”理论，给我们的启示有三：一是，财产是法律确认的结果，没有法律就没有法律意义上的财产；二是，法律确认财产的过程，也是正义发生作用的过程；三是，对所有财产应该同等保护，这才符合正义观念。就知识财产而言，知识财产是法律确认的结果，法律将知识确认为财产需满足正义观念，对知识财产应该和其他财产如物和信息财产一样给予同等保护。

（三）康德的财产“自由意志”理论

18世纪德国著名哲学家康德在《法的形而上学原理》一书中阐述了他的财产“自由意志”理论。康德将占有分为两种形态，“即作为感性的占有（可以由感官领悟的占有）和理性的占有（可以由理智来领悟的占有）。同一个事物，对于前者，可以理解为实物的占有；对于后者，则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有”。在康德看来，通过肢体等实现的感官的占有不是形成“所有权”的基础，而摆脱了肢体或个人力量来实现对物的理性占有，才是所有权的基础。因为理性占有的实质是在观念上将某物视为“我的”，并且在物与人事实分离的情况下，这种隶属关系并不发生改变。康德认为，所有权的客体是属于所有人意志选择的外在对象，“我通过正式的表示，宣布我占有某个对象，并用我自由意志的行动，去阻止任何人把它当做他自己的东西来使用”。康德明确提出所有权取得的原则——“外在获得”原则。“外在获得”原则是指所有权的获得不是取决于主体，而是取决于主体之外的共同意志的原则。康德认为，所有权中的占有有双重含义：个人意志的占有和共同意志的占有。康德认为：“无论是什么东西，只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象，我有能力依照实践理论的公设去使用它，而且，我依照可能联合起来的共同意志的观念，决意把一物变成我的，那么，此物就是我的。”康德认为，共同意志即是全体社会成员对物主占有、控制某物的行为所持的共识共认的观念。

康德的财产“自由意志”理论主要启示有二：一是，财产是外在于人的对象。就此而言，知识财产也是外在于人的，因此知识财产必须是被表达出来的，并且满足特定性和确定性要求。二是，财产权的本质不在于通过肢体等强制力占有，而在于意志上的占有。这个观点对于知识财产十分重要。由于知识财产的本质为思想，因此不可能通过肢体等强制力加以占有，意志上的占有是确立知识产权的理论基础。

（四）黑格尔的“财产人格”理论

黑格尔在《法哲学原理》中阐述了以“意志—人格—财产”为基本范畴的私法思想。黑格尔把知识财产称为精神产品。他认为，“精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西（讲道、弥撒、祈祷、献物祝福）以及发明等，都可成为契约的对象，而与在买卖等方式中所承认的物同视，但是，艺术家和学者等是否在法律上占有着他的艺术、科学知识以及传道说教和诵读弥撒的能力等，即诸如此类的对象是否也是物，却是一个问题。如果把这类技能、知识和能力等都称为物，我们不免有所踌躇，因一方面关于诸如此类的占有固然可以像物那样进行交易并缔结契约，但是另一方面它是内部的精神的东西，所以理智对于它的法律上性质可能感到困惑，因为呈现在理智面前的仅仅是一种对立；或是某物或是非物，非彼即此（像或是有限或是无限那样）。学问、科学知识、才能等固然是自由精神所特有的，是精神的内在的东西，而不是外在的东西，但是精神同样可以通过表达而给它们以外部的定在，而且把它们转让，这样就可把它们归在物的范畴之内了。所以它们不是自始就是直接的东西，只是通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物，才成为直接的东西”。从这段论说可以看出，在黑格尔看来，精神产品不是物，但它是“通过精神的中介而变成的物”，黑格尔笔下的“物”实质是指和物具有同样法律地位和功能的另外一种财产，诸如技能、知识、艺术发明等精神产品，在创造者自由意志的支配下，也可以由“人格”扬弃而成为“私人财产”，其上的权利为“精神所有权”。黑格尔从“财产人格”理论出发，把知识产权纳入了所有权的框架之内，并就精神所有权转让的条件、转让的对象进行了探讨。

黑格尔的“财产人格”理论主要启示有二：一是，知识财产和物具有法律上的同质性，都属于财产；二是，财产是外在于人的，因此知识财产也是外在于人的；三是，精神产品之上的权利为精神所有权。精神所有权概念的提出，提示我们知识产权和物权存在着不可分割的天然联系，这个认识是借鉴物权的成熟理性构建知识产权逻辑体系的行动前提。

（五）德霍斯的“抽象物”理论

澳大利亚学者德霍斯在其名著《知识财产法哲学》中运用哲学的分析工具，将知识财产界定为一种“抽象物”（abstractobjects），知识产权就是设定在抽象物之上的财产权，并以此区别物权等设立在有形物上的财产权。在德霍斯看来，“抽象物”不同于罗马法上的“无体物”，后者是一种财产权利。抽象物不具有真实形体，不能在物理学上得到验证，但却是真实存在的物，属于哲学上的意识范畴。这种意识不仅具有推动社会发展的间接作用，比如提高人的素质从而增进社会发展，而是可以和有形财产一样，直接满足社会发展的需要。抽象物通过依附于有形物而具有了财产意义。因此，法律必须承认抽象物的存在，并设定财产权。德霍斯认为，一旦抽象物中的财产权利被法律所承认，将比有形物上的财产权更为重要。德霍斯看到了知识产权可能危及人类生活的一面，认为知识产权为一种有碍自由的特许权，因此应该严格限定其内容。

德霍斯的“抽象物”理论主要启示有三：一是，知识财产是一种抽象物，在物理上并不存在；二是，抽象物之上的权利为知识产权；三是，知识产权可能危及人类的生活，因此知识产权的权利内容必须符合正当性。

二、信息说评析

当前，信息说是我国法学界关于知识财产本质的通说。该说认为，知识产权客体的本质是信息。知识产权客体称为智力成果，这些智力成果包括发明、作品、商业秘密、非物质文化遗产，本质都是信息。日本学者中山信弘认为，“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息”。世界知识产权组织认为，“知识财产并不包含在这些复制品中，而是包含在这些复制品所反映出来的信息中，但这些复制品并非财产，体现在这些复制品中的信息才是财产”。信息说不仅为学者所提倡，而且还被有的国家纳入了法律和政策。《日本知识产权战略大纲》明确将知识产权客体界定为“信息”，并认为“信息”和“物质”不同，知识产权法是一项对信息的独占性利用予以认可的制度。TRIPS协议将“未披露信息（undisclosed information）”作为知识产权客体加以保护，也从侧面说明了WTO认为知识产权客体的本质为信息。在我国知识产权法学界，信息说为知识产权法学界的通说，认为知识产权客体表现为一定的信息。专利是新技术信息，商业秘密是“未曾披露的信息”，商标是附在商品或服务上，用以说明商品或服务来源的信息，作品是一种表达思想的信息等。笔者认为，信息说的提出，主要是解决知识产权客体和物权客体的区分问题，而信息说也的确在特定历史时期担负和完成了这个使命。但随着信息技术在人类社会生产和生活中的应用，计算机信息交易开始普遍存在，信息已经发展成为独立的财产类型，此时信息说的弊端就逐步显露了。如果将知识财产的本质归结为信息，将会导致知识财产和信息财产的混淆（详见本书第十二章）。因此，立足于当前的社会现实，我们必须重新对知识财产的本质加以认识和界定。

三、思想说的确立

认识知识财产，不仅仅是一个理论问题，而且是一个应用问题，是认定知识财产法律性质的前提。当我们论及知识财产的本质，主要是从哲学角度出发的，但目的却是为法律制度的设计奠定基础。厘清知识财产的哲学本质，是认识知识财产法律性质并在法律上同其他财产进行明确界分的基础。而知识财产法律性质的界定应以哲学本质为基础。

（一）思想说的提出

笔者认为，知识财产的本质不是物，也不是信息，而是思想。自20世纪90年代以来，随着计算机技术的广泛应用，信息财产作为一项独立权利客体登上了财产法的历史舞台，知识财产本质是信息的观念受到了根本性挑战。面对信息化的生存环境，信息产品普遍存在并广泛用于交易，2006年《俄罗斯联邦信息、信息技术和信息保护法》第5条专门规定了信息的法律关系客体地位。该条规定：“信息可以是公法法律关系、民法法律关系和其他法律关系的客体。”在此经济与法律背景下，仍将知识财产的本质规定为信息，会人为引发两种客体之间的混乱，导致权利体系内部的冲突。

【案例】 重庆市教师高丽娅起诉学校，要求返还教案或者赔偿损失。开始，以所有权为请求权基础，被判败诉；继而以著作权为请求权基础，获得胜诉。本案关键在于什么是教师的教案，判断标准是什么。用于撰写教案的笔记本，俨然不是教案。按照信息说的理解，教案应该是笔记本上的信息。撰写教案的笔记本被毁，其上的信息当然不复存在。因此教师的诉讼请求得到法院支持。但是值得思考的是，此案应区分手稿和复印件。如果把信息作为作品的本质，无论是原件还是复印件只要是被毁，其上的信息均不能存在，都应该被判决侵权。判决结果似乎与信息说暗合。但如果教师向学校递交的不是教案手稿，而是复印件，恐怕判决结果就会完全不同了。任凭哪个法院都不会因学校销毁教案复制件而判决侵犯著作权。因为学校应该知道手稿对于著作权意味着什么，若未尽到合理注意义务，又不能证明原告保有复印件，因此构成侵犯著作权。这说明，我们不能简单把作品本质归结为信息。那么，著作权客体本质是什么呢？本案中，著作权的客体既不是笔记本，也不是笔记本上的信息，而是笔记本中存在的观念性质的“教案”，是思想观念。知识财产是一种抽象的存在，一种观念上的东西，只是依附于载体得以表现，但它既不是载体，也不是载体上记载的信息，其本质为思想。

黑格尔认为知识财产的本质为思想，无论是作品，还是专利，本质都是思想，他认为：“艺术作品乃是把外界材料制成为描绘思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性，以至于它的仿制本质上是仿制者自身的精神和技术才能的产物。著作品借以成为外在物的形式，与技术装置的发明一样，都是属于一种机械方法。在著作品中，我们只是用一系列零星的抽象符号，而不是以具体的造型把思想表达出来。在技术装置的发明中，全部思想都具有机械的内容。”郑成思先生在谈及著作权客体的本质时说：“唯独某个作家把这种思想表达出来了，这表达出的东西（文章、小说或绘画、乐谱等），才成为版权保护的对象。”可见，郑成思先生在此承认了著作权客体的本质为思想。李明德教授认为：“从知识产权法的角度看，人类的智力创造成果大体可以分为两类。一类是对于思想观念的表达，一类是在思想观念基础上作出的技术发现。”《日本著作权法》第2条规定：“‘作品’是指用创作方法表现思想或者感情的属于文艺、学术、美术或者音乐范围的东西。”该条以立法的形式明确了作品的本质是思想这一理论命题。《日本实用新型法》第2条规定：“本法所说的‘设计’，是指应用自然规律进行的技术思想的创作。”上述立法均对知识财产的本质是思想作出了明确界定。在德国，学者们也认为知识财产本质为思想。德国的Marc L.Holtorf先生把知识产权法概括为对于“思想”的保护体系，并说明保护思想的法律目的在于通过保护发明创造从而来促进研究和开发活动。我国《专利法》第2条将专利权的客体发明、实用新型和外观设计界定为技术方案和设计方案，也充分说明了专利权客体本质为一种思想，而非信息。

（二）思想说内涵之界定

笔者认为，知识产权客体的本质是思想。日本知识产权法界有人认为，“知识产权的客体在物理上是不存在的，仅仅是观念上的东西”，也说明了知识财产本质为思想的道理。“思想”是指经过人的大脑反映的对客观事物及其本质和规律的认识或者表象，是隐含于表达之内的观念。思想属于意识范畴，与物质相对应。马克思主义哲学认为，意识是社会的产物，是人脑对物质世界的反映和认识。意识和物质一样，都是客观存在的，其区别于物质的客观实在性。意识是主观的，但意识的存在是客观的。意识的作用表现为人类所特有的能动地认识世界，又通过实践能动地改造世界的能力，亦即人的主观能动性。这是思想可以作为财产的哲学基础。一句话，思想是人脑的产物，对于社会发展和人类生活而言，它是有价值的。这是思想成为财产的法哲学基础。在黑格尔看来，知识财产的本质是思想。“按照黑格尔的说法，精神产品分为以下主要类别：一是艺术作品，即把外界材料制成描绘思想的形式。二是著作品，就其成为外在物的形式而言，与技术装置的发明一样，属于一种机械方法（书写、印刷、装订等）。三是发明技术装置，即采取机械装置的方式来表达发明技术的思想。四是处于艺术作品或工匠产品这两极之间的各种不同阶段的精神产品，如工业品外观设计等。”有学者认为，“一项发明可以用文字描述，用图纸表达，也可以用模型表达”，也间接地认可了“专利是表达”这一命题。在美国，知识财产的本质为思想也是为官方所认可的理论。有学者认为，“在美国国会一遍又一遍重复的简单信息，就是美国商业贸易主要是以思想和创造力为主，迫切需要保护以防盗窃”。综上，笔者认为，知识产权客体的本质为思想。知识财产本质思想说不仅能将知识财产和物进行区分，而且还能把知识财产和信息财产进行区分。在信息财产交易中，信息财产的生产商，既可以对其用以生产“信息财产”的知识财产享有知识产权，又可以通过付费等方式获得知识产权许可；而购买了信息财产的人对自己购买的“信息财产”享有信息财产权。

（三）思想说与信息说比较

思想与信息是不同的概念。1948年《世界人权宣言》认为思想和信息不同，第19条既涉及信息又涉及思想，指出：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻找、接受和传递信息和思想的自由。”美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，简称UCITA）专门区分了“知识”和“信息”。该法第102条规定，“知识是对事实的实质性理解”。作为对事实的实质性理解的“知识”，是头脑的产物，是思想。该条第36款对“信息”进行了界定：“信息”是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序以及它们的集合。也就是，美国UCITA把信息当做知识的载体，即信息承载或者反映人们对事实的实质性理解。而俄罗斯法使用了“文件化信息”这一概念，专指“固定在物质载体上，可以识别的信息”。可以看出，在部门法意义上的信息，均是指和其载体结合在一起的信息，而不是信息的内容——知识或者思想。在法学上，信息和思想有着重要区别：第一，信息财产法上的信息仅限于有载体的信息，而思想虽是通过载体表达的，却强调的是区分于载体的价值。第二，信息是思想的载体。在知识产权法上，思想是需要借助载体而得到授权的，信息是思想的载体之一，这种载体又称为电子载体。第三，从内容上讲，信息包括有载体的一切事实，如对事实的记载（新闻）；而思想却是人脑创造性活动的产物，是对“事实的实质性理解”。新闻不是思想，但是一个有载体的新闻，是信息财产法上的信息。

坚持信息说的学者，往往也无法将此观点坚持到底，在遇到不解的困难时便在信息和思想之间摇摆。德霍斯在他的名著《知识财产法哲学》中，把知识财产的本质界定为信息，他说“抽象物是一种信息”。但同时他又在论及知识财产能否被浪费时，把知识财产的本质界定为思想，他说，“思想是抽象物的一种形式，作为抽象物，思想不能被浪费，当把思想当做财产时，可能被浪费，即思想一旦被独占，其有效运用的时间幅度在许多情况下就非常有限了”。通过这段论述，可以知道，除非信息等于思想，否则德霍斯和许多相同论调者将无法走出自己制造的矛盾。知识财产作为一个确定的客体，本质只能或为信息或为思想，而不可能同为信息和思想。而实际上，当信息说认为知识财产的本质是信息时，所指的信息往往是思想。只是为了避免把思想当做财产的“尴尬”（其实这并不尴尬）才借用了信息这一概念。德霍斯就是把思想和信息画等号的，他对卡尔·波普尔的第一世界（物质世界）、第二世界（经验世界）和第三世界（客观知识世界）的划分表示赞同，并认为第三世界属于人类的创造物，抽象物就存在于第三世界之中。而处于第三世界的、被人类所创造的东西唯有思想。可以说，知识财产的本质是思想，信息说的持有者，实际上是把信息和思想画等号的。