上编 大陆法系刑法学概论

第一章 刑法与刑法学概述

大陆法系与英美法系是相对应的一个有着悠久历史的法系。大陆法系（civil law system），又叫做民法法系、罗马—日耳曼法系、成文法系、罗马法系，欧洲大陆的国家多属于大陆法系，例如德国、法国、意大利等，日本等国家亦受到了大陆法系的影响。大陆法系起源于罗马法，在罗马法的基础上融入其他法律的成分。大陆法系内部有两个典型的具有代表性的分支——拉丁分支和日耳曼分支。其中拉丁分支的代表国家是法国，日耳曼分支的代表国家是德国。

第一节 大陆法系刑法的概念

现代意义上的“刑法”的概念（与“刑罚”相对应的刑法概念）出现在19世纪之后，19世纪之前，先后出现过“处罚”（poine）、“刑事的”（peinliches）、“刑事法律”（Kriminalrecht）几种表述方法，例如1952年德意志帝国的《查理五世刑事法院条例》（Gerichstordnung Kaise Karls V）即使用了“刑事”法律这一表述。现代各国的刑法的表述大体可以分为几种：一种是使用“犯罪法”的表述的，例如“criminal Law”，直译过来便是“犯罪法”；另外一种是同中文，直接使用“刑法”一词，例如《德国刑法典》为“Deutsch Strafrecht”，直译过来就是“德国刑法”；还有一种是取两方含义，既有“犯罪法”的意义，也包含“刑法”的意思，例如法国的“La loi pénale française”，既可以译为“刑法”，也有“犯罪法”的意思；再有一种就是在斯拉夫语系中适用的“刑事法律”的表述，例如俄国的刑法表述为“уголовное право”。无论是使用哪种名称，所指的意义都是相似的，正如日本学者大塚仁所说：“‘刑法’也好，‘犯罪法’也好，都主要是基于惯例的用于例，很难说具有实质的不同。”

德国的通说理论认为，刑法是基于国家的刑罚权而存在的，规定什么样的违反社会秩序的行为是犯罪，以及作为犯罪的法律后果（刑罚）、规定矫治与保安处分和其他处分（充公、没收等）的法律。它是国家实施法治的重要保障手段。而在法国，刑法被认为是法律科学、制定法的一个分支，规定了犯罪的一般条件以及确定刑罚的一般规则，并在规定这些规则如何适用于各种犯罪，如何对各种犯罪予以处罚的法律。法国的刑法理论认为刑法不仅要规定犯罪存在的具体条件，还要规定相应的刑罚的性质与尺度。具体说来，刑法是：

（1）刑法是对犯罪行为的规定，确定什么是犯罪以及犯罪的轻重程度；

（2）刑法是规定同犯罪行为斗争的形式，为形势政策提供各种措施；

（3）刑法规定各种制裁措施，以惩治犯罪为目的。

这种具体的规定的目的是为了防止法律的专断，保证刑法社会防卫功能的实现。

刑法是法律体系的重要组成部分，为公法、实体法，它既是裁判规范又是强制规范，是由国家强制力保障实施的法律。从刑法规定的内容上来定义刑法的概念，毫无疑问，刑法是关于犯罪与刑罚的法律。之所以会出现上述刑法概念的分歧，是因为对“刑”字理解的不同。从广义上来理解“刑”字，因为对犯罪后的法律效果理解不同，造成了对刑法概念认识的不同。如果把法律效果理解为犯罪后的刑罚，那么刑法就是规定犯罪和刑罚的法；如果把法律效果理解为刑事责任，暂且不论这种责任是刑罚还是其他的处分（例如保安处分），则刑法就是规定犯罪及其刑事责任的法。在国外的刑法中，很多情况下“刑”包含的内容不仅是我们通常所讲的刑罚，而且包括保安处分。

第二节 刑法的渊源与机能

一、刑法的渊源

法律渊源（简称法源），最早来自罗马法的“fontes juris”（法的源泉），是指法的存在形式，是法官审理案件时必须遵守的准则。法律渊源具有多种意义：如历史渊源、本质渊源、效力渊源、形式渊源等。现在我们所说的法律渊源，通常是指法律的形式渊源或效力渊源，即由特定国家机关制定或者认可，通过不同方式创立的，具有不同法律效力或法律地位的法律形式，可以作为法官审理案件依据的规范或者准则来源。我国法理学对法律渊源的通常定义是：法的创制方式和外部表现形式，是根据法的效力来源不同对法所进行的一种基本分类，也称作法的形式。

厘清刑法的渊源，才可知刑法的效力来源。在大陆法系的各国中，其法律渊源也不尽相同，在这里我们着重介绍大陆法系的两个代表性国家——法国与德国的刑法渊源。

在法国，概括起来有以下几个刑法的渊源：

1．国际条约与协定

在法国，国际条约与协定可以视为国内法律，当国际条约与协定与国内法冲突时，无论国际条约与协定先于或后于国内法律公布，国际条约与协定都具有优先适用的效力。《法国宪法》第55条规定：“依法批准或者认可的条约或者协定，自其公布起具有高于各种法律的权威。”

2．本义上的法律

本义上的法律即成文法，是由立法机关（国民议会和参议院）表决通过的，这些法律是刑法的主要渊源。成文法以《刑法典》为主，法国现行刑法典是1992年刑法典，这部刑法典同时收录了一部分1810年以来法国的刑事立法。

3．执行权力机关的法规

执行权力机关的法规，即行政法令与条例（类似于我国的行政法规），是《法国刑法典》的另一渊源。这一刑法渊源的情况可以以法国1958年宪法为分界，分为前后两个时期。

1958年之前，法国行政法令作为刑法的渊源可以追溯到立法机关与执行机关一体的“混乱时期”，此时的法令、政令可以对刑罚作出规定，并可以规定犯罪条款。例如七月王朝、1945年共和国政府都发布过类似具有法律性质的法令。这种法律性质的行政法令与法律有一点不同，即在对法令有异议时可以向最高行政法院申诉，当行政法令不合法时，刑事法官也可以拒绝适用，特别是法官认为其是超过立法授权的权限所作出的法令、抑或是不合法的行政法令属于一般性条例时。行政性条例也是《法国刑法典》的渊源，在法国，行政性条例是违警罪的主要法律渊源，行政条例主要包括：

（1）公共行政机关依法颁布的行政法令、条例；

（2）各部部长、省长、市长的条令；

（3）在围困时期的军事当局的条令；

（4）巴黎警察局局长的命令。

行政条例可以对犯罪作出规定，但无权规定刑罚；在规定如何适用法律的情况下，条例可以规定制裁性的事项，但是只有在《刑法典》和法律中已有一般性的规定的情况下，条例才可以作出适用的具体规定。条例对于法官没有绝对的强制力，法官可以因为认为行政条例不合法而作出不适用该条例的决定。

1958年《法国宪法》颁布以后，依据执行权力机关的级别不同，作为刑法渊源的执行机关发布的法规可以分为以下几种：

（1）总统依据《宪法》第16条的规定发布的决定、法令；

《法国宪法》第16条规定：“当共和国体制、民族独立、领土完整或国际义务的执行受到严重和直接的威胁，并当宪法所规定的国家权力的行使受到严重阻碍时，共和国总统在同总理、议会两院议长和宪法委员会主席正式磋商后，应根据形势采取必要的措施。”总统依据此条规定所作出的决定、法令，他人不得向任何法院提出任何申诉。另外，1958年《法国宪法》第92条的规定：“为筹设新机构，或新机构尚未设置前，为行使公权所需之立法措施，由部长会议于咨询中央行政法院意见后，以具有法律效力之条例规范之。在本宪法第九十一条第一款所定限期内，政府得依同样方式以具有法律效力之条例，规定本宪法国会两院之选举制度。在同一期间及同一情况下，政府得就所有事项，采取必要措施，以维护国家生存，保护国民及保障自由。”政府根据该规定于1958年10月4日至1959年2月4日期间行使执行权时发布的法令具有与议会通过的法律相等的效力。

（2）经最高行政法院提出资政意见后发布的法令；

1958年《宪法》第37条规定：“凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质。法案具有行政法规性质者，得于征询中央行政法院意见后，以命令修改之。本宪法施行后所制定之法案，则须经宪法委员会确认其具有前述行政法规性质，始得以行政命令修改之”，依据此条规定，由政府指定的经最高法院提出资政意见后发布的法令，属于《法国刑法典》的渊源。

（3）其他行政性规章；

这些规章具体包括：其他法令；部颁条例；省府条例和市府条例。

值得注意的是，这些规章虽然是刑法的渊源，但是只能根据它们所依据的法律来规定刑罚，不得超越该权限。若无相应的法律规定，这些规章只能规定罚金刑罚（最高250法郎）。同时，刑事法院可以以法规不合法为由来拒绝适用。

《德国刑法典》的渊源以刑法典为主，在刑法典之外，还有其他的刑法渊源：

（1）未编纂的联邦刑法

这些为编纂的刑法主要是针对特定的行为人或特定的行为领域，规定在这些特定的人或情境下行为的方式。例如针对外国人的规定、针对经济领域的规定等。

（2）刑法典以外的刑法法规

这些法规没有编纂入《德国刑法典》，包括主要的刑法法规和附属刑法法规。主要的刑法法规主要包括：

A．1974年的《少年法院法》

规定了未成年人犯罪及其法律后果。

B．1974年的《军事刑法》

规定了联邦国防军士兵实施的所有犯罪行为以及联邦国防军非士兵的军官实施的特定犯罪。

C．1975年的《经济刑法》

主要规定保障供给领域的刑罚、罚金以及违反价格秩序的行为。

D．1976年的《税收条例》

其中规定了违反税收秩序的刑事处罚措施。

E．1952年的《道路交通法》、《道路交通条例》、《道路交通准许法》

规定了违反道路交通秩序行为的犯罪构成要件、原则，以及具体的违反道路交通秩序的行为。是规范道路交通秩序的主要刑法法规。

F．1994年《麻醉品法》

违反麻醉品秩序的行为，并包含了严重麻醉品犯罪的刑法性的规定，是规范麻醉品行为的主要刑法法规。

附属的刑法法规通常的做法是只规定刑罚，具体的禁止性的行为往往留为空白，因此常被称为“空白刑法。”这些留为空白的禁止性的内容会由适用其他部门颁布的法律法规，或者适用今后独立颁布的法律法规。

（3）习惯法

习惯法不是由国家正式的立法机关制定颁布的，是得到普遍的承认以及具有社会法效力意志的规范，这些规范由于被法院的使用而具有类似法律的地位，经过19世纪的法典编纂运动后，一些习惯法被收入法典，成为成文法的一部分。例如《德国刑法典》中的“不纯正的不作为犯”，即属于由习惯法而来的成文法。即使是这样，习惯法仍然显现出其在《德国刑法典》中的重要意义，但是由于德国的学者主张立法者应当尽快将习惯法转化为成文的法律条文，因此笔者认为习惯法并非《德国刑法典》的正式渊源。

（4）国际刑法

《德国基本法》第25条规定：“国际法的一般准则是联邦法律的重要组成部分。它们的法律地位高于其他法律，并且直接产生联邦境内公民的权利和义务”，基于本条的规定，国际刑法中一般性的准则是《德国刑法典》的渊源。1949年《德国基本法》第25条第2款规定了国际条约经过转换可以在德国适用，但在1994年对《德国基本法》修订时删除了这一款的规定。

基于以上对德国、法国刑法渊源的介绍，我们可以归纳出在德法两国均承认的刑法渊源：

（1）刑法典。刑法典是指立法机关以刑法或刑法典名称颁布的、系统规定犯罪、刑事责任、刑罚以及刑法适用的一般原则、规则及各种具体犯罪与刑罚的法律。

（2）单行刑法。单行刑法是国家最高权力机关以决定、规定、补充规定以及条例等名称颁布的，规定某种或某类犯罪及其后果或刑法的某一事项的法律。

（3）附属刑法。附属刑法是指国家最高权力机关制定的经济、行政等非刑事法律中附加的，对特定社会关系加以特别调整的罪行规范。

（4）国际刑法。现在所说的国际刑法通常是指规定违反国际公法原则的犯罪及其制裁的法律，这些法律常常以国际条约形式表现出来，并被各国直接适用于本国或者转化为国内法适用。法国规定国际条约可以作为刑法的渊源，而德国最新修订的《德国基本法》删除了国际条约可以转化适用的规定，但没有对国际条约的适用作出新的规定。

此外，在解释刑法规定的犯罪构成要件时，可能根据条理来确定，但是条理并非刑法的直接渊源，因此不能够作为刑罚的正式渊源。习惯法也不能作为刑法的渊源，习惯法由习惯演变而来，属于不成文法，根据罪刑法定主义原则的要求，刑法需排斥习惯法，因此它也不是刑法的正式渊源，但是在有些情况下，如果刑法以立法的方式确定了习惯法的作用，则可以适用。

判例能否作为刑法的渊源，英美法系与大陆法系有着不同的做法。判例是英美法系国家的刑法渊源，由于其“遵循先例”、“法官造法”的传统，判例在英美法系国家刑事司法实践中具有非常重要的作用。而大陆法系国家一般不认可超出成文法范围而作出的判例为刑法的渊源，由于大陆法系国家是成文法国家，虽然也存在许多刑事案件判例，但固有的逻辑思维模式致使大陆法系的法官们不承认判例的法源地位，而更偏向于从成文法中寻找依据。但是随着社会的发展，判例在刑事司法中的地位越来越重要，也更加受到人们的重视，“从市值来看，判例如同法源一般地约束着法院的判决。”

二、刑法的机能

“机能”一词来自西方，英语中为“function”，翻译为“机能”有些抽象，不容易理解。如果换一个汉语中大家比较熟悉的说法，就是“功能”或者“作用”，刑法的机能，就是刑法的功能或刑法的作用。关于刑法的机能有很多不同的总结和分类，国内有学者将其从总体上分为两大部分：一是规范机能，具体包括规范机能、评价机能、裁判机能；一个是社会机能，具体包括保障机能和保护机能。也有学者将其分为三个部分：规制功能、保护功能、保障功能；还有学者认为刑法具有以下机能：社会保护机能、报复的机能、预防的机能、法益保护机能、社会伦理机能、规制的机能、保障的机能；大陆法系中德国、日本的通说认为刑法具有三个机能：行为规制机能、法益保护机能、自由保障机能。从以上的各种说法来看，大都是基于总结与概括的方法不同而导致的区别，不存在大的观点分歧，对刑法机能的认定也都集中在规范、保护、保障这三个方面。下面举例说明德国、日本刑法通说的三个机能：

（一）行为规制机能

行为规制机能，简单说就是规定和约束公民行为的功能，即在对犯罪行为作出明确的评价后，实现对公民行为的规范和约束。有学者将这种机能分解成评价机能和裁判机能，认为刑法首先是一种行为规范，表现为对触犯刑律构成犯罪的行为的一种否定的法律评价。因此，刑法的规范机能首先表现为评价机能。同时刑法不仅是一种行为规范，而且是一种裁判规范，通过刑法的裁判机能，约束司法者的司法活动，保证刑罚权的合法行使。可以说，刑法的行为规制机能不仅仅是规制普通公民，也包含了对法律适用者的一种约束。社会里的每个人都生活在一个需要与他人交往的环境中，而这个环境需要有一种秩序来规范，而这种秩序首先规范的就是个人的行为。人的行为不仅仅是由刑法来规范，还需依靠传统、习惯、道德等多方面的规范机制，刑法是这些规范机制中的“最后一道屏障。”有了刑法，一个社会的控制体系就完整地形成了。

（二）法益保护机能

法益就是法律所保护的利益，但是这种利益具体是否包括社会伦理秩序还存在着争议。有人认为刑法保护的法益是刑法上的利益，而刑法利益与社会伦理秩序存在严格的区别，因此不能将社会伦理秩序归入法益的范畴内；但是也有人认为在最宏观上刑法保护的是社会公共秩序，而社会伦理秩序存在于社会公共秩序之中，因此法益应当包括社会伦理秩序。这两种说法均有可取之处，却不能互相说服，关于法益的争议还要继续下去。

刑法并不是保护法益的唯一手段，但确实是最后的、最严厉的手段。当其他方法不能够充分保护法益时，刑法是最后一道防线。

（三）自由保障机能

刑法通过规定犯罪及其法律效果对犯罪行为施以惩罚，一方面规定了国家刑罚权的使用范围、使用程度以及方式，保护犯罪人即普通公民的权利；另一方面保护了普通公民的合法权益不受非法的侵害，或者在公民的合法权益受到侵害之后能够最大程度地恢复，总体来说，刑法的自由保障机能就是保证所有公民的自由及其他合法利益。同理，按照罪刑法定主义的要求，当公民的行为不构成刑法所规定的犯罪时，就不受到国家刑罚的干预，他就是自由的，因而能保障善良国民的自由；对犯罪人只能根据刑法的规定进行处罚，不得超出刑法规定的范围科刑，这便保障犯罪人免受不恰当的处罚。因此刑法的自由保障机能被称为“大宪章”，因为它既是保护善良人的“善良人的宪章”，又是保护犯罪人的“犯罪人的宪章。”

第三节 刑法规范与刑法解释

一、刑法规范

刑法规范是以处罚犯罪行为为内容的，由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，约束人们履行其义务、禁止人们实施犯罪行为，并规范法律适用者适用刑法的行为的法律规范。

刑法条文是刑法规范的载体，刑法规范都是以刑法条文的形式表现出来的；刑法规范是刑法条文的内容，但并不是刑法条文的全部内容，刑法条文中还包括原则与规则，这些不属于刑法规范。刑法规范与刑法条文也不是一一对应的关系，有的刑法条文中并不包含刑法规范，也有的刑法条文中包含几个刑法规范。概括来说，刑法规范有以下几个特点：

（1）刑法规范是裁判的规范。刑法规范规定法律的适用者如何适用刑法来对犯罪行为作出裁定、判断，如何追究犯罪行为的刑事责任。这种规定的意义在于限制法律适用者的权利，即限制国家的刑罚权，在保证犯罪行为受到刑罚处罚的同时，保障犯罪人的合法权利，保障公民的合法权益。如果司法工作人员违反了刑法规范的规定，则要承担相应的责任。

（2）刑法规范是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范。刑法规范的行为规范含义是指刑法通过对犯罪行为的评价，给一般人以某种行为是可为或不可为的信息，来禁止一般人的犯罪行为。简单说，就是通过对犯罪行为规定刑罚或其他处罚，来告诉人们如果作出了这种行为就会受到刑事制裁，督促人们作出不实施犯罪行为的选择。

（3）刑法规范是法益保护规范。这是刑法规范最实质的意义，在刑法的机能中我们曾说过，保护法益是刑法的机能之一，而刑法保护法益的方式就是把侵犯法益的行为规定为犯罪的构成要件，并规定了实行该种行为后的法律后果，即刑法规范。一旦实施了侵犯法益的行为，符合犯罪的构成要件，就要承担法律责任。

二、刑法解释

法律解释是指一定的人或组织对法律规定的含义进行的说明，刑法的解释即对刑法规定的含义的说明。无论是从历史上还是现实的发展来看，“刑法不需要被解释”这种论断无疑是错误的，而切萨雷·贝卡利亚（Cesare Beccaria, 1738—1793年）所追求的那种“要求刑法规定明确到不允许解释的程度”是不现实的。原因有三：

（1）刑法条文的抽象性决定了刑法需要被解释。刑法条文具有抽象性，而现实的生活并非固定不变的，而是丰富多彩、瞬息万变的，以抽象的法律应用于变化的生活，必须对刑法进行解释。

（2）刑法条文的稳定性决定了刑法需要被解释。刑法条文不可能随时变动，法律的修订速度永远追不上现实变化的速度，因此为了调和法律的权威性、稳定性与不断出现的新情况、新问题之间的矛盾，必须对刑法进行解释。

（3）语言文字不可避免的表述缺陷决定了刑法需要被解释。刑法以语言文字来表述。首先，语言会随着时间的变化产生新的含义，并且语言本身会有多重意义，因此明确刑法语言的含义需要解释；其次，文字本身也会产生表述的缺陷，这些缺陷会造成法律文件形式上的缺点。通过解释，可以消除对法律技术手段和方法使用错误或不当的情况，消除法律文件文体的缺点。

刑法的解释可以帮助人们更好地理解刑法、适用刑法，保证刑法的正确实施，对刑法中的某些缺点和不足具有补正作用，因此刑法的解释是必要的。

（一）刑法解释的原理

关于刑法的解释，从来都存在这争论。以贝卡利亚为代表的学者们主张应当严格限制刑法的解释，贝卡利亚甚至认为法官不能拥有法律的解释权，其工作就是严格适用法律，他认为：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”这种观点建立在立法者都是“理性的”这一假设之上，认为立法者所创设的法律都是理性的、完美的，而不允许法官通过解释来修改。后来兴起的实证学派认为案件的事实是各不相同的，即便是真的有完美的成文法也不能与每一起案件完全吻合，何况人的思维是具有局限性的，即使是立法者也不可能制定出完全完美、理性的成文法，因此法官对法律的解释是必要的。

这两种观点的分歧，就是通常说的主观解释论和客观解释论的争议。主观解释论认为立法者为社会制订了法律这种一般性的行为规范，规定了人们可为、不可为的行为，是确定的、有强制力的和稳定的；具体到刑法上，制定者明确了什么行为是犯罪及需要承担的刑事责任，人们可以根据刑法的规定来预测自己的行为及其法律后果，来作出为或不为的选择，因此这种明确性就要求法官在办理案件的时候必须严格遵照法律的规定，不可以对法律进行任意的解释；客观解释论则认为，法律不是立法人主观意志的产物，是立法者根据客观现实来作出的一般性规定，因此，法律必须能够满足社会的客观需要，它不是一成不变的，是具有生命的法律，应当随着时间、地点、事件的不同而变化。更为激进的客观解释论者进一步认为：“所谓立法意图只是一个纯虚构的概念。”这种极端的观点容易造成一种局面，即“法官造法”，法官变成了立法人的替代者，代替了立法者的地位，司法者变成了立法者，立法与司法混淆。立法是立法者创立法律的过程，是“从无到有”的过程；而司法则从一开始就受限于立法者已经制定好的法律，无论司法人员怎样解释法律，都不能超越原本法律的范围，他们只是把原本包含在法律本身中的隐含的意义表述出来。因此，激进的客观解释论从本质上说已经违背了罪刑法定的原则，僭越了刑事立法权。刑法的解释应当严格，但又不能像贝卡利亚所说的那样完全“逐字适用法律”，要在法律蕴含的隐意范围内，在法律允许的范围内，阐明刑法的立法精神、补足刑法的缺陷。

（二）刑法解释的原则

刑法解释需要遵循的主要原则包括：

1．罪刑法定原则。即刑法解释需要符合法律、宪法的规定，司法机关在进行刑法解释的时候必须严格谨慎，不可超出法律的要求及一般国民的预测的范围进行解释。

2．罪责刑相适应原则。即罪行均衡、罪刑相适应原则，如果刑法已经规定了犯罪的轻重，就必须在法定刑的范围内解释犯罪构成，以体现公平、正义的原则。

3．体系性与协调性的原则。即要求解释要使法律之间相互协调，对于性质相同的危害，可以通过比较协调来体现公平正义的理念。

4．文理解释优于伦理解释的原则。文理解释有“黄金规则”之称，即根据罪刑法定的要求，法律条文应当按照其字面的、文字的最管用的含义。文理解释具有优先性的特质，当其他的解释与文理解释的结论不一致时，应以文理解释为准，否则，该解释可能会超出国民的预测可能性。

（三）刑法解释的种类

一般情况下，我们把刑法的解释分为立法解释、司法解释、学理解释等三种。

1．立法解释

立法解释是指立法机关对刑法的含义所作的解释。立法机关是刑法的制定机关，自然有权对刑法作出解释，而且其解释的效力也是较高的，和刑法具有同等的效力，这个意义上，立法解释相当于立法。也是基于此，我国的法学界对立法机关是否可以成为解释的主体存在争议，有的学者认为解释仅针对法律制定好之后的适用过程，只存在于执法环节，立法环节不存在解释，立法机关对法律作出说明从本质上说就是制定法律。

立法解释的主体当然是拥有刑事立法权的机关，即拥有最高立法权的机关。例如我国的立法解释主体是全国人大及其常委会，虽然我国法律规定地方的民族自治地区在刑法不能全部适用的情况下，可以制定变通或者补充规定，但是这种补充规定仅仅是一种补充规定，非立法解释。

2．司法解释

司法解释是指司法机关在刑罚适用过程中，由于出现了疑难问题而对刑法的含义作出的解释。司法解释的主体从广义上来讲应该是法官（司法人员），但是在我国司法人员并没有单独的司法解释权，司法解释权属于司法机关。这点在理论上仍然存在争议。

3．学理解释

学理解释是学者们对刑法的适用中出现的问题进行的解释，这种解释不具有法律效力，没有法律上的拘束力，但是并不是说不具有任何的意义，它在刑法的适用上具有理论上的参考价值。

（四）刑法解释的方法

刑法解释的方法从大的方面分可以划分为两类：文理解释和论理解释。其中对论理解释又可以分为九种，分别是扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。

1．文理解释

文理解释又称为文义解释、文意解释，是对法律规范进行字面的解释，包括单词、概念、术语及其标点符号。文理解释体现了严格解释刑法的要求，即必须严格参照法律文本、按照法律条文用语的通常使用方式对法律文本的本身含义作出进一步的说明，在一般情况下，首选的解释方法就是文理解释，如果通过文理解释已经可以正确的理解刑法条文，就不应再采用其他的解释方法；由于法律中所使用的语言并非全部是“法律语言”（例如“近亲属”），因而可能会产生混淆的意思，例如盗窃财物中的“物”，语义范围广且不明确，就需要进行文理解释。如果文理解释后，仍然存在着刑法条文不明确的情况，就要借助于其他的解释方法。

2．论理解释

论理解释是指不考虑刑法的字词标点及语义，从刑法的历史沿革、逻辑、立法精神、刑法产生的缘由等方面着手，对刑法条文进行的解释。根据解释的参酌标准不同，可以把论理解释再分为9种解释。

（1）扩大解释

扩大解释也叫扩张解释、扩充解释，是指在被解释的对象字面含义或日常含义之外进行的扩展，使用其较为生僻的含义。扩张解释虽然是超出对象的最一般的含义解释，但是却不超过该对象的最大的含义范围，因此也不会超过国民的一般预测范围。作出扩大解释还必须结合立法的精神、现实的需要，且应当以有利于被告为前提，在作出不利于被告的扩大解释时要更加的慎重。

（2）缩小解释

缩小解释也叫限制解释、限缩解释，是指对在刑法条文的字面含义超出了立法原意时而作出的比字面含义较窄的解释，由此可见，作出缩小解释也必须考虑到立法的精神、立法的本意，且要基于对缩小解释的合理性进行充分考虑。

（3）当然解释

当然解释也叫自然解释，是指虽然刑法规范没有明确的表示出一种意图，但是根据逻辑推理、刑法的目的，以及一般国民可以理解的道理，可以将该意图理解在刑法规范之内。作出当然解释的必要前提是逻辑上的必然，如果不存在逻辑上的必然，仅仅有一般国民可以理解的道理上的必然，则不可作出当然解释。

（4）反对解释

反对解释是指刑法规定了正面的含义，但并未规定反面的含义，依照刑法明确规定的正面含义推导出其反面意思的解释。

（5）补正解释

补正解释是指当刑法条文出现文字上或者表述上的纰漏之时，为了明确刑法的含义而作出的补充性解释。

（6）体系解释

体系解释也叫语境解释、系统解释，即把被解释的刑法条文或用语放在整个刑法规范的环境中，联系相关条文的含义来阐明其含义的解释方法。

（7）历史解释

历史是指结合刑法制定时的历史背景及刑法的历史渊源而对刑法条文含义的阐释。历史解释并不是必须按照刑法制定是的历史情况来解释法律，而是应当结合刑法变化的历史原因等情况，对刑法条文含义作出解释。

（8）比较解释

比较解释是指结合不同国家的刑事立法与判例，对刑法规定的真实含义进行说明。由于不同国家刑事立法与判例存在着体例、内容、文字与表述的不同，因此在比较的时候应当更多的考虑被解释的刑法条文或用语在该国刑罚体系中的地位。

（9）目的解释

目的解释是指按照社会的需要来确定刑法规范的合理目的和宗旨，并以该目的和宗旨为指导，确定法律规范的含义。目的解释是以前瞻性的方式来解释刑法的一种刑法解释方法，是解决法律的滞后性与社会发展的快速多变性之间矛盾的解释。

刑法解释的方法有很多种，但是并不是在解释的时候只能使用一种解释方法，可能存在几种解释方法共用的情况。总的来说，在进行刑法解释时所使用的各种方法必须符合罪刑法定的原则，作出的解释不能违背立法的原意与目的。

第四节 刑法学概述

一、刑法学的概念

刑法学是一门古老的学科，关于它的概念有最广义、广义和狭义三种定义方式。在19世纪之前，刑法学是指刑事法学，这个时间里刑法学的含义最广，它是指研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的学科，研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等，包含的学科有犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等学科，这就是最广义的刑法学。随着法学的发展，这些学科纷纷独立成为单独的学科，从刑法学的范畴中分离出来，它们各自独立但是却又与刑法学有着千丝万缕的联系，与刑法学相辅相成互相促进共同发展。

广义的刑法学是指解释现行刑法、阐述刑法规范的哲学基础、研究刑法历史、比较不同刑法的学科，具体包括刑法解释学、刑法哲学（理论刑法学）、刑法史学。

最狭义的刑法学就是指刑法解释学。现代国家的刑法学的研究，大多都以刑法解释学为中心。

二、刑法学的历史

（一）刑法学的起源

刑法学的产生晚于刑法的产生。刑法的产生可以追溯到原始社会，而刑法学是直至16世纪以后，随着自然科学的发展以及人们摆脱教会束缚、追求个人独立思潮的产生而发展起来的。这场运动在历史上称为启蒙运动。到了17、18世纪，启蒙思潮进一步的普及，人道主义、自由主义的思想在人们心中逐渐扎根，也出现了许多著名的启蒙思想家，如荷兰的胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius,1583—1645年），英国的托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes,1588—1679年）、约翰·洛克（John Locke,1632—1704年），法国的查理·路易·孟德斯鸠（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu,1689—1755年），伏尔泰（Voltaire，原名François-Marie Arouet,1694—1778年）、让·雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau,1712—1778年），德国的莱布尼兹、沃尔夫、托马修斯、普芬道夫等。他们在宣传启蒙思想的同时，也关注了刑法思想。格劳秀斯认为刑法应当摆脱教会束缚，以人的理性为基础；霍布斯提出刑法应以社会契约论为基础，刑罚的目的不是报应，而是对其他人的威吓，并且要对犯人进行改造；洛克认为刑罚的目的应该在于自我保存和保安，要重视对犯人的改善和无害化；莱布尼兹、托马修斯提出要对法与道德进行区分；孟德斯鸠主张三权分立学说，法院应当严格的、一字不差的适用立法机关制定的法律，奠定了罪刑法定主义的理论基础；伏尔泰强调了犯罪预防的重要性，并提出刑罚之所以合理是因为其有用性；卢梭以社会契约论为基础，提出如果有人破坏了这种共同的契约，就必须受到刑罚的处罚，而对于犯罪预防，卢梭认为应当以教育为主。刑法学的产生，就是建立在这些启蒙思想家的观点之上。在此之后，贝卡利亚撰写的《论犯罪与刑罚》，在当时引起了极大的轰动，在书中他提出了关于犯罪与刑罚的主张，并认为刑罚的本质不是对犯罪人的报应，而是对一般人的威慑，对犯罪应当结合一般预防和特别预防，他也因此被称为“近代刑法学之父。”

（二）古典学派与实证学派

古典学派是随着启蒙思想的发展建立起来的。古典学派分为早期古典学派和新古典学派。早期的古典学派也叫做旧派，以社会契约论、自然法理论为思想基础，否定了封建法的残忍、严酷、恣意，代表人物为贝卡利亚、费尔巴哈（Anselm von Feuerbach,1775—1833）、杰里米·边沁（Jeremy Benthan,1748—1832年）等。他们从社会契约论出发，主张国家的权力应当在最小的范围内干涉个人的自由，应当对国家的权利进行限制，费尔巴哈提出了更加明确的限制方法：（1）通过法律的限制，即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚；（2）通过行为进行限制，刑法应以行为为标准而不能以行为人为标准；（3）通过法律与伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律的行为，立法者应当尊重良心的自由，法律不是伦理的审判者。新古典学派建立在批判早期古典学派理论的基础上。

19世纪中期开始，随着科学与技术的进一步发展，各国从农业国家向工业国家的转化，资本主义从自有资本主义进入了垄断资本主义时期，工业的发展导致了大量社会矛盾的产生，失业、贫困人数增多，犯罪率也不断上升，特别是青少年犯罪数量猛增，古典学派的理论在这些现实面前已经无能为力，这个时候，新古典学派，在批判早期古典学派的斗争中产生了。新古典学派也叫做近代学派、新派，他们呼吁社会防卫，主张决定论、行为人主义、社会责任、改善刑、特殊预防。新派有以下的主要观点：第一，主张自由意志论，即人是有理性的，可以自由的产生各种动机，犯罪是人在权衡利弊后自由意志的选择。第二，主张社会本位，国家要保护国民利益和社会利益，只有当社会的利益受到保护后，身为社会人的个人利益才能受到更好的保护。第三，新派主张特殊预防，实现社会防卫的目的。新派认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，刑罚的目的就是为了消除犯罪人的危险性，避免再犯。第四，新派认为对于犯罪构成要件要尽可能的简约化，主张只设立抽象性或概括性的规定。第五，新派主张社会责任论，社会责任论以社会防卫为中心，犯罪人在实施了犯罪行为，具有故意、过失等心理状态时，则需承担责任。第六，新派主张刑罚的正当化应当根据其目的是否正当来判断，他们认为刑罚的目的是特殊预防，为了有效地实施特殊预防，刑法必须具有灵活性、可变化性和保安性。

古典学派和新派的理论争斗非常激烈，但是，无论是古典学派还是新派，都是在特定的历史环境、社会条件下发展起来的，古典学派以启蒙思想为背景，把犯罪人理解为具有自由意志的理性人，并以此为基础论述了犯罪人责任的核心，提出了刑罚是施予犯罪人的报应，通过对犯罪人的惩罚来达到一般预防的目的；新派以实证科学为理论基础，否定了人的自由意志，提出人之所以会犯罪是综合因素影响的结果，因此社会必须要防卫自己，要对犯罪人进行有针对性的个别防卫才能达到犯罪预防的目的。理论是社会需要的最直接的反映，可以说，社会需要是学科产生的动力。

20世纪20年代之后，两派代表人物的相继离世，两派的争论也随之降温，两派更多地表现出相互融合，相互借鉴的趋势。各国的刑法典也逐渐在古典主义的理论基础之上，更多地融入新派的观点。例如假释制度、对青少年的区别待遇制度。

三、刑法学解释学

刑法解释学是目前很多国家刑法学研究的核心内容，是指用解释的方法对刑法规范的含义进行系统的阐述与说明的学问。刑法解释学是严格以刑法的条文作为解释的基础，将刑法条文与司法实践联结起来，是法律与司法实践的纽带。刑法解释学通过对现行刑法的解释，为司法工作人员适用法律提供有价值的参考。

刑法解释学的结构一般以刑法的结构为模板，也分为总论和分论，总论以刑法总则的内容为主，研究犯罪及其法律效果的一般原理和原则；而分论则以刑法各论的内容为中心，探讨各罪名的构成要件、刑罚以及各罪之间的关系。

在日本，有的刑法学者认为把刑法解释学作为一门学科似乎有些名不副实，刑法解释只是一种技术。也有学者对这种观点提出了批评，他们认为刑法解释学虽然是一门技术，但是它也是对法律的系统化的认识，而学科本身就是对研究对象的一种系统性认识，因此刑法解释学就是一门科学。

刑法解释学最初来源于古希腊的阐释学（诠释学、解释学），后由德国、法国的学者将其引入了哲学领域。德国19世纪末20世纪初的哲学家狄尔泰曾试图将解释学的问题纳入精神科学和人文科学领域，他认为，解释学的根本作用在于：反对浪漫主义的任意性与怀疑主义主观性的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上。从解释学的发展来看，刑法解释并非像有些日本学者所主张的那样仅仅是一门纯粹的技术，它是一门真正的学问，而且不是一门低层次的学问，其蕴含着深层次的哲理。

四、刑法学的研究对象和研究方法

（一）刑法学的研究对象

刑法学的研究对象决定了刑法学的概念，“定义学科的概念就是某种意义上明确了学科的研究对象”正确的确定刑法学的犯罪对象，对明确刑法学的研究方法起着导向的作用。那么如何确定刑法学的研究对象呢？我们认为，决定学科对象的是学科任务。“学科任务是学科研究对象的上位概念，决定着学科的概念、对象、方法这种最基础的东西”就像我们在前面说的那样，决定学科任务的是社会需要，“学科任务就是社会赋予学科的社会历史使命”因此，在确定刑法学的研究对象之前，要明确刑法学的学科任务，而在明确刑法学的学科任务之前，要搞清促使刑法学学科产生的社会需要是什么，这种社会需要是否随着历史的发展而产生了改变。

从前面所讲的刑法学发展历史中我们可以看出，刑法学产生的直接动力就是反对封建刑罚的需要；随着犯罪的不断增加，社会预防与减少犯罪的社会需要促使了另一门学科——犯罪学的产生，因此犯罪学的学科任务就是有效地预防和减少犯罪，从刑法学中分离出来独立成为一门学科。现在我们所说的刑法学，以刑法解释学为核心，因此，其主要的任务就是解释刑法规范，它的研究对象自然就是一国的刑事法律规范。

德国的理论认为刑法学属于刑事科学，刑事科学包含了刑法学、实体法、诉讼法、行政法、犯罪学。德国的刑法学包含了两部分的内容——刑法教义学和刑事政策学。其中刑法学的核心是刑法教义学，其研究对象是刑法法规。针对刑法法规进行研究的同时，对司法实践提出建设性的意见和批判性的经验，解释现行的法律，最终的目的是达到刑法的安全和公正。德国的刑法学除占有核心地位的刑法教义学外，还包括刑事政策学。刑事政策学以现行法律为基础，吸收刑法教义学的研究成果，根据犯罪学的研究经验，对在将来修订法律提供理由，是刑法教义学与犯罪学之间的一个重要的桥梁。

法国的理论认为刑法学是法律科学的一个分支，它与非法律科学中的其他人文科学既有区别又有联系。学科的任务决定了学科与学科之间的区别，各种人文科学因为其任务的不同存在差别而使其之间相互区分。