第五章 犯罪论概述

第一节 犯罪的概念和本质

一、犯罪的概念

犯罪在刑法学中具有十分重要的地位，是刑法学犯罪论中的一个重要的范畴。在大陆法系国家，对于犯罪的定义，一般有以下几种方式：一是犯罪的实质定义，明确认定犯罪的根据，即认定犯罪正当性的问题，如“犯罪是由于侵害了社会生活上的利益而必须采取某种强制措施程度的有害行为”；二是犯罪的形式定义，非从认定犯罪的根据或正当性出发，而是从刑法学上犯罪所应具有的形式因素来确定犯罪，如“犯罪是指该当于构成要件的违法且有责的行为”；三是折中的犯罪定义，兼有犯罪实质和形式两方面内容，如俄罗斯刑法学家库兹涅佐娃认为犯罪是有罪过地实施的危害社会的刑事违法行为。

在以前的一些教材中常将犯罪的实质概念与形式概念的区别与国家的阶级属性联系起来，认为犯罪的形式概念是资本主义的犯罪概念，而实质概念是社会主义的犯罪概念，从而得出犯罪的实质概念要优于形式概念的结论。其实，刑法学上犯罪的概念与国家制度及阶级性并没有必然的联系，通过阶级属性来论证犯罪概念的优劣是没有任何根据的。不过近几年这样的提法已经很少出现，在刑法学研究中已很少再有关于阶级性方面的论述，这显然是一种正确的做法。

也有一些刑法学著作，将刑法学上犯罪的概念与刑法中规定的犯罪的概念相混淆，将刑法中对犯罪的定义直接作为刑法学上犯罪的概念。应该说犯罪的刑法学概念与刑法概念并不能完全等同，刑法学犯罪概念是对刑法中构成犯罪的一般概念的概括和总结，具有高度的抽象性，对于刑法中的犯罪概念具有指导和参照意义，是犯罪的应然概念；刑法中的概念主要为明确在刑法范围内犯罪的界限，为认定犯罪提供一个刑法上的统一标准和形象，是在借鉴刑法学犯罪概念形成的犯罪的实然概念，二者是有一定区别的。

犯罪的实质概念强调的是犯罪的本质，即正当性的根据，为什么一个行为会被认为是犯罪，需要在刑法中予以规定，并施以刑罚威胁。通过对犯罪本质的鉴别，可以科学合理的区分不同的社会行为，限制刑法对犯罪行为的规定，防止刑法对社会行为限制扩大化，解决刑法对犯罪的规定和施以刑罚正当性的问题，但犯罪的实质概念对行为人非难的可能性却并不予以限制，“在此意义上讲，不管是精神病人的杀人行为还是儿童的盗窃行为，都是犯罪”。犯罪的形式概念注重犯罪所应具有的法律上形式，解决了刑法理论中犯罪的法律形象和认定标准问题，对刑法中规定犯罪具有指导和借鉴意义，但由于缺少对犯罪的实质认定，所以在具体认定犯罪和刑法解释中不能从目的上予以指导和限定。应该说，犯罪的实质概念和形式概念，是从不同角度对犯罪的定义，分别发挥不同的作用，很难对二者的优劣予以比较。而折中的犯罪概念，似乎同时包括了犯罪的实质和形式，更具有全面性，但是却存在对犯罪界定标准不统一，实质与形式不能并存于同一认识层面上的问题，所以也不是一种合适的做法。由此看来，对犯罪分别从实质和形式上进行定义是可取的，并在不同情况下使用即可以很好地解决刑法学上对犯罪的定义问题。

二、犯罪的本质

犯罪的本质，即刑法为什么要将某种行为规定为犯罪，刑法对犯罪规定的正当性何在。对于犯罪的本质问题，主要是根据“犯罪侵害什么”来理解的，在大陆法系国家主要有以下几种观点：

（一）权利侵害说

由费尔巴哈提出，是启蒙时期后欧洲的主流观点，即以权利侵害作为犯罪的本质。权利侵害说为犯罪设置了权利侵害的客观范围，防止刑法对犯罪规定的恣意化，在一定程度上保障了公民的自由。但是权利侵害说很难概括刑法规定的全部犯罪，在现代刑法中存在一定数量侵害国家、社会利益的犯罪，这些犯罪显然不在个人“权利侵害”范围之内。所以，“这种权利侵害说当然也把握了犯罪的一方面，但是，在犯罪中也包含着很多难以明确说是权利侵害的部分”。因此，权利侵害说随后被法益侵害说替代，法益侵害说成为20世纪后的通说。

（二）法益侵害说

即犯罪是对法所保护的生活利益的侵害或侵害的危险，这种生活利益包括个人和社会共同的生活利益。法益侵害说能够很好地概括犯罪的本质，正如有学者指出：“在维持以将对个人尊重作为价值本原的现代社会秩序时，最重要的就是保护以个人的生活利益为中心的法益，国家也是从这一立场出发来形成法秩序的，因此，犯罪的本质，首先必须是侵害或者威胁根据法秩序所保护的利益即法益的行为（侵害、威胁法益行为）。在此意义上，法益侵害说是基本妥当的。”但是，刑法保护的并非是所有的法益，而应该是为维护社会秩序所必要的、重大的法益。法益侵害说是目前大陆法系国家刑法学理论界的通说。

（三）义务违反说

这是在纳粹时代，由德国刑法学家提出的观点，“如Friedricn Schaffstein之主张，以犯罪之本质，并非法益之侵害，而是义务之违反”。这一主张强调国家本位，即使行为并未侵害法益，但是违反了社会共同体赋予的义务也是犯罪，这与当时德国的特定历史背景是分不开的。在义务违反说面前，公民完全成为国家的工具，个人的权利和自由将无法得到任何保障，面对国家以各种名义赋予的公民个人的义务，公民只能无条件地服从，否则将遭到刑罚的威胁，一旦国家为独裁者所控制，那么公民都将成为其实现个人目的和企图的工具，这是非常可怕的，历史已经证明了这一点。

（四）社会伦理规范违反说

这一理论由日本刑法学家小野清一郎所提倡，他指出：“刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范，而国家又不能放任的重大反道义行为作为犯罪予以处罚。”小野清一郎认为：伦理就是人伦生活的事理、道理和道义，也就是社会生活中的条理，伦理规范是国家法律的根底，法的实质就是伦理。从这里可以看出小野清一郎认为犯罪的实质就是对伦理规范的违反。但是正如许多学者所批评的那样：社会伦理本身并非刑法所保护的对象，而现代社会价值是多元化的，如果通过刑法强制推广某一伦理是威权主义的表现。所以，伦理规范违反说常常会成为刑法维护特定意识形态或者国家道义的理论根据。加之伦理规范的内容本身十分抽象具有很大的不确定性，而且在多元社会中，对其中一种社会伦理需要予以刑法保护也很难给出有说服力的证明，这种观点是存在问题的。

另外还存在各种折中的观点，该种学说力图将上述几种观点相融合，弥补单一观点的不足，解决界定犯罪的本质问题，例如：认为犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的法益侵害、威胁，同时也是对一定的法的义务的违反即法益侵害说与义务违反综合说；犯罪的本质理解为违反社会伦理规范的侵害法益的行为，即法益侵害说与伦理规范违反说的综合说。

上述几种观点中，法益侵害说是目前德日刑法学界的通说。法益侵害说能够很好地解决刑法规定犯罪的正当性问题，并有效限制刑法对社会行为的规制，保障公民个人的权利与自由，是较为恰当的。

第二节 犯罪的成立要件和分类

一、犯罪的成立要件

犯罪成立要件就是某一行为成立刑法上所规定的犯罪必须具备的要素。在德国和日本刑法学理论中，主流的观点认为，成立犯罪必须要有构成要件符合性、违法性、有责性三个要件，即“三要件说”或“三阶层说”。当然也有日本的当代学者主张成立犯罪需要有行为、构成要件符合性、违法性、责任四个要件，但是刑法规定的构成要件本身就是犯罪的行为类型，构成要件符合性的判断本身就是对行为符合刑法规定的构成要件的判断，所以在构成要件符合性之前附加行为作为前提要件本身没有任何意义。

（一）构成要件符合性

成立犯罪首先必须符合刑法规定的构成要件，构成要件是刑法规定的犯罪类型，“构成要件是将现实中的个别的具体的犯罪现象进行抽象、概括出共同要素后形成的观念形象，因此，构成要件是抽象的、观念的概念，而不是具体的事实。”构成要件不仅是刑法规定的犯罪类型，也是违法的类型，具有推定违法的机能，在不具有违法阻却事由的情形下，符合构成要件的行为即认为具有违法性。

构成要件是犯罪论的核心，构成要件的理论体系最初由德国刑法学家贝林（国内也有称贝林格）所创，贝林认为，构成要件是犯罪类型的轮廓，是纯客观性的要素，是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型，在贝林的构成要件中并不包含主观的、规范的要素，也与违法性没有关系。后来麦兹格发展了贝林的构成要件理论，他承认在构成要件中包含主观的违法要素，构成要件是违法的类型，只有存在正当化事由时才例外的阻却违法。日本的刑法学家小野清一郎又进一步发展了构成要件的理论，他认为构成要件是违法、有责的类型。构成要件违法类型说是德国刑法学界的通说，而构成要件违法有责类型说在日本则获得部分学者的支持，但“在日本构成要件理论并未趋于一致，在如何看待构成要件上，仍然意见分歧”。

（二）违法性

犯罪必须是具有违法性的行为。关于违法性的本质，形式的违法性是指行为对国家规范的违反，实质的违法性是指行为侵害或者威胁受刑法所保护的利益。关于二者的关系问题，“通说认为，形式的违法性与实质的违法性并非相对立、相矛盾，两者之间具有形式与实质的表里关系，因形式的违法性乃实定法规之违反，而实质的违法性则是支撑实定法规之实质之基础。”相比构成要件符合性的判断，违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断。在一般情况下如果某一行为符合构成要件即具有违法性，但是如果存在违法阻却事由，行为的违法性被阻却。

（三）有责性

要成立犯罪除了具备构成要件符合性、违法性以外，还必须同时存在对行为人的非难可能性，即有责任，“没有责任就没有刑罚”，即责任原则已得到广泛的承认，对行为人的非难只能根据其行为进行。责任的要素包括责任能力、故意过失、期待的可能性。

二、犯罪的分类

犯罪根据与行为主体的关联、行为形态等不同的标准可以有不同的分类，如：根据与行为主体的关联可分为身份犯与非身份犯；根据行为的形态可分为实质犯、形式犯、结果犯、举动犯、侵害犯、危险犯；根据构成要件的符合情况可分为既遂犯与未遂犯、单独犯与共犯；根据行为的主观方面可分为目的犯、倾向犯、表现犯。

（一）自然犯与法定犯（或称刑事犯与行政犯）

自然犯是指无需依赖法律的规定，其自身具有反社会伦理性质的犯罪，也称刑事犯，如杀人罪、放火罪、盗窃罪等。法定犯是指本不具有反社会伦理的性质，因为法律的规定而成立的犯罪，因行政取缔目的而被规定为犯罪，也称为行政犯，如道路交通法上的犯罪。日本刑法学家大谷实认为，刑法分则中所规定的犯罪绝大多数都是自然犯，但在刑法典上的犯罪当中，也有基于行政取缔目的的犯罪，而且在行政犯当中也有和社会伦理紧密相关的犯罪（如税法上的犯罪）。有些犯罪虽然在规定之初是出于行政取缔的目的，但之后逐渐地转化为伦理上所谴责的犯罪。由于存在自然犯与法定犯相互转化的情况，所以事实上要区分自然犯与法定犯是困难的，这种区分实际意义也并不大。

（二）政治犯与普通犯

政治犯是指侵害国家基本政治秩序或者以此为目的而实施的犯罪，也称国事犯，如内乱罪；与此对应的通常犯罪被称为普通犯。与政治犯相关联的还有确信犯的概念，所谓确信犯是指基于自身道德、宗教或者政治上的信仰而实施的犯罪。

（三）亲告罪与非亲告罪

亲告罪是指以有告诉权的人告诉为追诉条件的犯罪，如无告诉权人提起告诉，国家对于该犯罪不能加以追诉。除亲告罪以外的犯罪则都是非亲告罪，国家对该类犯罪的追诉与相关人员是否提起告诉无关。在刑法中规定亲告罪主要是出于尊重和维护被害人隐私考虑，或因犯罪轻微而将是否追诉交由被害人决定的原因。刑法中规定的犯罪绝大多数都是非亲告罪。

（四）身份犯与非身份犯

身份犯是指犯罪成立在构成要件上要求行为主体具有一定的身份的犯罪，所谓身份是指“所有和一定的犯罪行为有关的犯人的人的关系即特殊的地位或者状态”，如受贿罪。与此相对应非身份犯则是指犯罪的成立在构成要件上对行为主体没有特定身份要求的犯罪。

（五）倾向犯与表现犯

倾向犯是指犯罪的成立在构成要件上需要具有一定的内心倾向要素的犯罪，如强制猥亵罪；表现犯是指行为人的行为表现出行为人内在的、精神的心理过程或者状态的犯罪，较为典型的是伪证罪。就构成要件中是否存在主观的违法要素，在日本刑法学界是存在争议的。如果否认主观的违法要素存在则倾向犯与表现犯的分类就没有意义，致二者的概念都没有存在的余地。

第三节 犯罪论的体系

一、犯罪论体系的概念及意义

（一）犯罪论体系的概念

刑法总论包括犯罪论与刑罚论两大部分。“所谓犯罪论是成立犯罪的一般理论。”将犯罪成立要件按照一定的原理组织起来的知识体系就称为犯罪论体系。衡量一个犯罪论体系是否合理主要有两个标准：其一是该体系是否能涵盖犯罪的全部要件；其二是该体系是否能够准确反映犯罪诸要件之间及要件内部的结构和关系。

（二）犯罪论体系的意义

对于刑法学上的犯罪而言，其原本是一个统一的，不可分割的行为整体，在刑法学理论中将犯罪区分为不同的要件，并赋予其一定的结构和关系，主要是为了理论研究与实践应用的目的，所以犯罪论体系乃目的论体系。根据日本刑法学者大谷实的观点，犯罪论体系目的有二：“第一，它必须有利于明确划分成为犯罪的行为和不成为犯罪行为的行为之间的界限；第二，为认定犯罪提供统一的原理，并有利于防止刑事司法中注入个人的情感和任意性。”由于犯罪论体系本身并不是犯罪的固有属性，所以正如日本刑法学者大谷实所认为的那样，随着刑法目的重点的变迁，体系论也会发生变迁，不可能有绝对唯一的犯罪论体系，因此，只要能够满足上述两方面机能，有利于对思想进行整理并确立概念的体系是最好的体系。

二、犯罪论体系的几种学说

根据我国刑法学学者的研究，在德日刑法学理论中犯罪论体系主要有以下几种学说：

第一，犯罪的客观要素与主观要素体系。将犯罪分为客观的构成要件与主观的构成要件或者分为客观的违法与主观的归责可能性。

第二，构成要件符合性、违法性、有责性体系，即所谓的三阶层或者三要件体系，目前该体系是通说。但是各要件的具体内容以及要件之间的关系等问题却又存在不同的观点，颇为繁杂，可谓众说纷纭。

第三，行为、构成要件符合性、违法性、责任体系。该体系基本上认为行为是犯罪的属性，是研究构成要件符合性、违法性、责任的前提。

三、大陆法系三阶层犯罪论体系与俄罗斯、中国四要件犯罪论体系的初步比较

近年来，在刑法学界对我国应采取何种犯罪论体系的争论颇为激烈，有相当一部分学者认为目前我国采用的四要件犯罪论体系已经不能适应理论研究和司法实践需要，因存在许多不足，建议采用德日的三阶层犯罪论体系。

俄罗斯与我国均是沿袭前苏联的四要件犯罪论体系，该体系由前苏联刑法学者特拉伊宁首创。特拉伊宁在1946年出版的《犯罪构成的一般学说》中专门论述了犯罪构成理论，之后在前苏联形成了较为成熟的、有别于德日构成要件理论的犯罪构成理论，这一理论也为今天我国的刑法学界所熟知。在这一犯罪论体系中，犯罪构成（состав преступления）是指刑事法律规定的构成犯罪的主观要件和客观要件的总和；犯罪构成要件（признаки состава преступления）包括犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，一个行为如果符合刑法规定的某一犯罪的四个要件，那么就构成该犯罪。

苏联解体后，俄罗斯刑法学犯罪构成理论也基本没有什么变化，只是个别要件的具体内容发生了变化，如刑法保护的社会主义社会关系的犯罪客体内容，被有社会意义的价值、利益所取代。

四要件犯罪构成理论将犯罪成立的条件划分为犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，强调主客观的统一，因各要件的内容相对固定，是一种拼图式的犯罪构成模式，简单、易于理解，便于掌握和实践应用。但是各犯罪构成要件的内容决定了其相互之间缺乏逻辑关系，对四个要件很难进行系统化的组织，虽然有学者试图将四个要件进行一定的理论排序，但这种排序缺乏必要的依据，只是人为外部赋予，而并非是要件之间的内在联系。这一不足反映在实践中，表现为在认定犯罪的时候缺乏一个统一的思维进程和逻辑路径，因此意见各方往往就单个或者几个要件孤立的进行论证，很难形成统一的讨论交流平台，也难以达成可接受的一致结论。同时，由于各犯罪构成要件的内容相对简单固定，也导致犯罪构成理论难有发展，在认定一些疑难案件时很难提供理论支持，通过具体案例来发展理论也基本不可能，而且其中的排除犯罪化事由如正当防卫、紧急避险等与犯罪构成体系难以融合。

与俄罗斯、我国的四要件犯罪构成理论相比，德日的三阶层犯罪论体系，各阶层的内容决定了相互之间一定逻辑关系的存在，使得犯罪的认定形成一个由客观到主观、由一般到具体、由事实判断到价值判断的认识过程，对公民的权利和自由予以有效保障；犯罪的认定是一个统一的逻辑路径，具有一致的讨论交流平台，意见各方容易达成共识。且该理论也具有较大的发展空间，对一些疑难案件的认定能够提供足够的理论论证，通过具体案例来发展理论也成为一种常态。但是由于对各阶层的要素和具体内容的认识理解不一，也造成观点众多，理论体系繁杂，难以理解掌握的问题。

我国是否应当采用德日的三阶层犯罪论体系，并不是一个简单确定的问题，需要考虑历史与现实因素，以及能否与现有的刑法规定相融合等问题。目前认为德日三阶层犯罪论体系优于四要件犯罪论体系仅仅是限于理论论述，缺少实证分析，所以其结论也不能令人信服。同时还应当注意的是，在1949年新中国成立之前的数十年间我国一直采用德日的刑法学理论，但是在这之后却舍弃了这一传统，全盘采用前苏联的刑法学理论，在五十多年后，却又要回到从前，在这种对他国刑法学理论取舍变化的反复中，是否能够形成一个有利于我国刑法学理论发展的，稳定的、自我的刑法学理论体系是令人怀疑的。而且，在与我国社会发展历程相近的俄罗斯国内刑法学界却基本上不存在这样的争论，很少有人提出要采用德日的三阶层犯罪论体系，这也是值得我们深思的。目前唯一可以肯定的是，关于我国应该采用什么样的犯罪论体系的争论在刑法学界将较长时间存在。