序

一、替代责任在侵权法上的地位

如果行为人实施了侵权行为并因此导致他人遭受损害，在符合侵权责任构成要件的情况下，行为人应当就其实施的侵权行为对他人遭受的损害承担侵权责任。在侵权法上，行为人承担的此种侵权责任被称为个人责任，因为此种侵权责任是建立在行为人本人实施的侵权行为基础上，以行为人实施致害行为时存在过错作为必要条件。如果行为人之外的第三人实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人是否应当就第三人实施的侵权行为对受害人遭受的损害承担侵权责任？在侵权法上，如果行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，则行为人承担的此种侵权责任被称为替代责任。在侵权法上，行为人是否就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，两大法系国家作出的回答并不完全相同。在英美法系国家，侵权法采取否定的意见，认为行为人原则上仅仅就自己实施的侵权行为对他人遭受的损害承担侵权责任，不就第三人实施的侵权行为对他人遭受的损害承担侵权责任，除非行为人同实施侵权行为的第三人或者受害人之间存在某种特殊关系，该种特殊关系使行为人对受害人承担了控制第三人行为的义务。如果行为人承担了控制第三人行为的义务而没有适当履行所承担的控制义务并因此导致第三人对他人实施侵权行为，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在法国，司法判例对此作出的说明并不完全相同。法国司法长期以来拒绝承认一般意义上的替代责任，即使《法国民法典》第1384（1）条明确规定，任何人不仅对自己的行为所造成的损害承担侵权责任，而且还应对由其负责的人的行为引起的损害承担侵权责任，因为法国司法判例认为，《法国民法典》第1384（1）条被看做是对民法典第1384（3）条、第1384（4）条和第1384（5）条的具体陈述，是对这些条款的简单说明，因此，它本身并非一条一般的原则。但是，法国最高法院在1991年之后放弃了此种法律原则，认为民法典第1384（1）条具有自己独立的价值，并非仅仅是对其他条款的具体说明。自此以后，民法典第1384（1）条被看做是一般意义上的替代责任条款，区别于《法国民法典》第1384（3）条、第1384（4）条和第1384（5）条具体规定的替代责任。虽然如此，法国司法判例也不会动不动就根据《法国民法典》第1384（1）条责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，究竟是否根据《法国民法典》第1384（1）条责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任仍然取决于法官的自由裁量，法官要结合案件的具体情况来决定。从这种意义上讲，法国侵权法实际上仅仅承认特殊情况下的替代责任，不承认一般意义上的替代责任。在我国，侵权法是否承认一般意义上的替代责任？我国侵权法没有作出明确说明，笔者认为，我国侵权法不应当承认一般意义上的替代责任，而仅仅应当承认特殊情况下的替代责任。在侵权法上，行为人原则上仅仅就自己实施的侵权行为对受害人遭受的损害承担侵权责任，不就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；当受害人因为第三人的侵权行为遭受损害时，他们原则上只能要求第三人就其实施的侵权行为对自己承担侵权责任，不得要求行为人就第三人实施的侵权行为对自己承担侵权责任。我国《侵权责任法》第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。这就是行为人不就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任的一般原则。此种原则的确立一方面是为了保护行为人行为的积极性，防止他们承担的侵权责任过重，一方面是为了保护社会的公共利益，防止社会的进步和繁荣因此被窒息。在遵循行为人不就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任的一般原则的情况下，现代两大法系国家和我国的侵权法也对这样的原则作出了例外规定，认为行为人在某些例外情况下应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，当第三人在这些例外情况下实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害时，无论侵权法是否责令实施侵权行为的第三人对受害人承担个人侵权责任，行为人都应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。这就是行为人在例外情况下就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任的规则。该种规则仅仅是行为人不就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任的一般原则的例外，是对一般原则的限制。

二、替代责任的特性

在侵权法上，行为人承担的替代责任同行为人承担的个人责任相对应，两种侵权责任之间既存在共性，也存在差异。替代责任同个人责任的共性在于，行为人承担的某些个人责任同行为人承担的替代责任一样都是过错侵权责任，以行为人的行为存在过错作为必要条件，如果行为人没有过错，则他们既不就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，也不就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。替代责任同个人责任的差异表现在：其一，个人责任是建立在行为人本人实施的过错行为基础上，而替代责任则是建立在第三人实施的过错行为基础上。在侵权法上，行为人对受害人承担个人责任是因为行为人本人实施了过错行为，如果行为人本人没有实施过错行为，则他们无需对受害人承担侵权责任。而在替代责任当中，行为人对受害人承担侵权责任不是因为他们本人实施了过错行为，而是因为同他们有某种特殊关系的第三人实施了过错行为，侵权法将第三人的过错行为强加在行为人的身上，这就是被强加的过错行为理论。其二，行为人承担的个人责任不能是过错责任，也不能是严格责任，而行为人承担的替代责任则为过错责任。在侵权法上，如果制定法明确规定行为人承担的个人责任为严格责任，则他们就其致害行为对他人承担严格责任，如果制定法没有明确规定他们对他人承担严格责任，则他们仅对他人承担过错责任。而行为人就第三人的侵权行为对他人承担的替代责任仅为过错责任，不是严格责任。其三，个人责任仅仅涉及两方当事人，而替代责任则涉及三方当事人。在侵权法上，行为人承担的个人责任仅仅涉及行为人和受害人，不会涉及第三人，其中，行为人实施了导致受害人遭受损害的过错行为，使受害人因为行为人的过错行为遭受了损害。而替代责任则不同，因为替代责任必然要涉及三方当事人，这就是行为人、实施过错行为的第三人和受害人。在替代责任当中，实施侵权行为的人是第三人，而承担侵权责任的责任人是行为人。其四，个人责任简单明了，而替代责任则复杂多变。在侵权法上，如果受害人因为行为人本人的过错行为遭受损害，他们当然有权直接要求行为就其实施的过错行为对自己遭受的损害承担侵权责任，行为人当然应当就其过错行为对受害人遭受的损害承担侵权责任。因为，行为人的过错行为同受害人遭受损害之间的因果关系清楚、确定。而替代责任则不同。在替代责任当中，实施侵权行为的第三人同行为人之间的关系如何处理，两大法系国家的侵权法并没有完全一致的意见。某些国家的侵权法认为，如果受害人因为第三人实施的侵权行为而遭受损害，他们不仅有权要求第三人对他们遭受的损害承担侵权责任，而且还有权要求行为人对他们遭受的损害承担侵权责任，甚至有权要求行为人同第三人对他们遭受的损害承担共同责任、连带责任。某些国家的侵权法认为，如果受害人因为第三人实施的侵权行为而遭受损害，他们只能要求行为人就第三人实施的侵权行为对自己承担侵权责任，不得要求实施侵权行为的第三人对自己承担侵权责任，更不得要求行为人同第三人一起对自己遭受的损害承担共同责任、连带责任。某些国家的侵权法认为，在某些替代责任中，如果第三人故意实施侵权行为，则行为人将不就第三人实施的故意行为对受害人承担侵权责任，受害人只能要求第三人对他们遭受的损害承担侵权责任。只有第三人实施了过失行为，侵权法才会责令行为人就他们实施的过失行为对受害人承担侵权责任。两大法系国家的侵权法之所以没有在替代责任问题上形成统一的法律规则，其主要原因有二：其一，历史原因。在侵权法上，某些替代责任主要是由法官通过司法判例确立的，而某些替代责任则是由立法者通过制定法确立的。无论是通过司法判例确立还是通过制定法确立，法官或者立法者在确立替代责任的时候仅仅考虑某种单独的替代责任，没有考虑其他形式的替代责任，没有考虑各种替代责任之间的协调性、协同性。其二，公共政策的原因。某些国家的侵权法基于公共政策的考虑而拒绝责令行为人就第三人实施的故意行为对受害人承担侵权责任；某些国家的侵权法基于公共政策的考虑而愿意责令实施行为人就第三人实施的故意行为对受害人承担侵权责任。

三、我国未来民法典应当规定的替代责任

20世纪90年代末期以来，中国法制现代化进程中最重大的事件莫过于中国民法典的制定。在未来的民法典中，侵权法应当单独设编，对侵权法的基本原理、各种形式的侵权行为和各种类型的侵权损害赔偿责任作出明确规定，使我国侵权法像两大法系国家的侵权法那样成为推动社会发展、经济繁荣和受害人保护的重要手段。民法典将侵权法单独设编，是中国民法典最具特色的标志之一，是中国民法典克服《民法通则》弊端的反映，也是中国民法典革除大陆法系国家民法典弊端而吸收英美法系侵权法精髓的反映。在民法典中突出侵权法的地位，将其单独设编意义重大。为了最终制定民法典，我国立法机关已经在2009年12月26日的第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上通过了《中华人民共和国侵权责任法》，自2010年7月1日起施行。该法共8章计92条，内容包括：一般规定；责任构成和责任方式；不承担责任和减轻责任的情形；关于责任主体的特殊规定；产品责任；机动车交通事故责任；医疗损害责任；环境污染责任；高度危险责任；饲养动物损害责任；物件损害责任。

在我国，侵权责任法是一个新生儿，它自出生之日起就肩负着多重使命：其一，保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。我国《侵权责任法》第1条明确规定：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。其二，整合了我国分散的侵权责任制度，形成统一适用的侵权责任制度。在我国侵权责任法制定之前，侵权责任制度分别规定在《民法通则》、全国人大常委会制定的各种单行法和最高人民法院有关《民法通则》或者侵权责任方面的司法解释当中。侵权责任法的制定整合了这些分散的侵权责任制度，形成了能够统一适用的侵权责任制度。其三，克服大陆法系国家侵权责任制度方面的弊端，形成有中国特色的侵权责任制度。在两大法系国家，德国和法国既没有制定独立的侵权责任法，也没有将侵权责任制度作为民法典的独立一编，它们对侵权责任制度的规定既原则又简单，导致侵权责任制度存在这样或者那样的法律漏洞。我国侵权责任法的制定克服了大陆法系国家民法典的弊端，对侵权责任制度作出了较为详细和详尽的规定，形成了中国特色的侵权责任制度。其四，大大加快了我国民法典的立法进程，为民法典的最终通过扫清了最后的障碍。20世纪90年代以来我国私法领域的最重大事件莫过于中国民法典的制定。在侵权责任法之前，我国立法机关已经先后制定了独立的、单行的合同法、物权法，为民法典的编纂扫清了两个重要障碍。侵权责任法的通过则为民法典的最终编纂攻克了最后的一个堡垒，侵权责任法将来会编入民法典当中，作为民法典当中的独立一编。因为侵权责任法通过之后，立法机关虽然还要按照立法计划制定独立的、单行的民事涉外关系法，但是，该部法律的通过显然要比合同法、物权法、侵权责任法的通过轻松些。

在我国，侵权责任法是也一个早产儿，在不足月的时候提前出生。我国侵权责任法之所以是早产儿，一方面是因为立法机关在专家学者和社会公众者还对许多重要问题存在重大分歧、重要争议时匆忙地通过了这部法律，比专家学者和社会公众预期出生的时间提前了，另一方面是因为立法机关将原本应当放在2010年3月的全国人大会议上从容通过的侵权责任法放在2009年的全国人大常委会上草草地通过了，也比专家学者和社会公众期待出生的时间提前了。立法机关让侵权责任法成为一个早产儿，一方面是担心过于粗糙的侵权责任法无法在2010年的全国人大会议上通过，另一方面是为了在形式上满足中共十五大报告中提出的到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的政治要求。因为是早产儿，我国侵权责任法带有早产儿普遍存在的问题，即营养不良、抵抗风险的能力较差、内部器官存在这样或者那样的缺陷和障碍等。例如，我国侵权责任法前后使用的术语不一致，对某些重要的内容仅仅作出原则性规定，使法官、律师或者社会公众无法适用或者遵守。可以预料，在侵权责任法通过之后的若干年内，最高人民法院将会大量起草侵权责任法方面的司法解释，对侵权责任法的有关规定进行解释、补充、完善。并且同样可以预料的是，最高人民法院在未来若干年内起草的有关侵权责任法方面的司法解释条款会在数量上超过侵权责任法本身规定的条款，使侵权责任法规定的条款被最高人民法院的有关司法解释规定的条款架空而处于休眠状态。当最高人民法院有关侵权责任法方面的司法解释条款数量超过了侵权责任法本身的条款数量时，笔者不知道我国将用最高人民法院制定的侵权责任法还是用全国人大制定的侵权责任法，也不知道中国侵权责任法的立法机关究竟是最高人民法院还是全国人大！

在我国，《民法通则》主要规定了两种形式的替代责任，这就是我国《民法通则》第121条规定的国家就其国家机关、机关工作人员实施的侵权行为承担的替代责任和《民法通则》第133条规定的监护人就其被监护人实施的侵权行为承担的替代责任。此外，最高人民法院的有关司法解释也规定了几种形式的替代责任，诸如法人或者其他组织就其法定代表人或者其他工作人员实施的侵权行为承担的替代责任、雇主就其雇员实施的侵权行为承担的替代责任等。无论是《民法通则》规定的替代责任还是最高人民法院通过司法解释规定的替代责任都存在这样或者那样的问题，使我国侵权法中关于替代责任的规定存在众多的问题。这些问题不仅影响到我国侵权法的实施，使我国侵权法关于替代责任的规定同两大法系国家关于替代责任的规定存在重大差异，而且还影响到受害人的利益，使受害人的利益面临遭受重大损害的危险。

我国《侵权责任法》也规定了几种替代责任，包括：（1）监护人就被监护人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。我国《侵权责任法》第32条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。此条规定实际上是《民法通则》第133条的再版。此条规定存在的问题是：其一，用语不规范，无民事行为能力人、限制民事行为能力人仅仅是合同法上的概念，不是侵权法上的概念，因为只有在合同领域才论及到行为能力，在侵权法上，无所谓有行为能力人、无行为能力人或者限制行为能力人。正确的用语应当是未成年人或者精神病人。其二，仍然采取主观过错理论，认为未成年人没有识别能力、判断能力，不就其实施的致害行为承担侵权责任，当他们实施致害行为时，只有他们的监护人承担侵权责任。此种规则不仅对受害人十分不利，而且还违反了两大法系国家侵权法的一般规则。其三，监护人承担的替代责任仍然是严格责任。《侵权责任法》第32条仍然像《民法通则》第133条那样将监护人承担的替代责任看做严格责任，即使他们在监督被监护人的行为方面不存在过错，他们也应当对受害人承担侵权责任。（2）用人单位就其工作人员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。我国《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。此条规定存在的问题是：其一，什么样的单位是用人单位，什么样的人是用人单位的工作人员。自然人雇佣别人为自己从事某种活动是不是适用此种规定，国家使用国家机关为自己从事某种活动是不是用人单位，侵权责任法没有明确说明。其二，如果用人单位应当就其工作人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，工作人员是否应当就其实施的侵权行为对受害人承担个人责任；如果用人单位破产或者资不抵债而无法就其工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，受害人是否有权要求用人单位的工作人员承担个人责任，将直接影响受害人的利益。其三，此条规定同两大法系国家的侵权法存在差异，因为两大法系国家的侵权法认为，在某些情况下，用人单位应当就其工作人员实施的侵权行为对受害人承担连带责任。（3）幼儿园、学校就第三人实施的侵权行为对其幼儿或者学生承担的侵权责任。我国《侵权责任法》第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽管理职责的，承担相应的补充责任。此条规定实际上就是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条的再版。此条规定存在的问题是：其一，它将幼儿园、中小学校承担的主要责任降低为次要责任，极大地保护了幼儿园、中小学校的利益，对幼儿、中小学生十分不利；其二，补充责任概念不明确，如何进行补充，没有明确的答案。其三，违反了两大法系国家侵权法的一般规则。

如果说我国《民法通则》关于替代责任的规定存在不合理的地方是能够理解的话，那么我国《侵权责任法》关于替代责任的规定存在上述不合理的地方则是无可理喻的，因为，一方面，在当今两大法系国家，有关上述各种替代责任的规定已经十分明确、肯定和清楚，我们完全能够对两大法系国家侵权法规定的各种替代责任作出认真的研究，总结它们的经验为我所用，使我国侵权法关于替代责任的规定同两大法系国家侵权法关于替代责任的规定保持一致；另一方面，我国司法判例通过多年的努力已经累积了众多经验和教训，我们完全能够总结司法判例累积的经验和教训，吸收司法判例累积的成功经验并将这些经验规定在侵权法当中。正是为了提升我国侵权法关于替代责任的基础理论水平，为我国在21世纪制定科学的、完善的民法典提供强有力的理论支撑，笔者在充分借鉴两大法系国家侵权法立法经验的基础上，凭借良好的法文和英语功底，撰写了《侵权法上的替代责任》这本专著。本书内容全面、知识丰富、语言生动、资料新颖、结构紧凑、逻辑严密，体现出理论性、科学性、生动性和实践性的高度统一。本书共计六章，内容包括替代责任总论、国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担的替代责任、公司就其董事实施的侵权行为承担的替代责任、雇主就其雇员实施的侵权行为承担的替代责任、雇主就其承揽人实施的侵权行为承担的替代责任以及父母就其未成年子女的侵权行为承担的替代责任。本书既适合高等院校法学专业的硕士研究生、博士研究生和大学教授使用，也适合立法者、法官、律师等政法人士使用，同时，本书还适合那些希望了解侵权法的广大社会公众使用。

应当指出的是，行为人承担的替代责任不限于上述几种类型，还包括其他类型的替代责任，诸如中小学校就其学生或者教职员工实施的侵权行为对其中小学生承担的替代责任，大学就其大学生或者大学教授实施的侵权行为对其大学生承担的替代责任，精神病医师、心理病医师或者精神病院就其精神病人、心理病人实施的侵权行为对潜在的受害人承担的替代责任等。关于这些问题，笔者已经在《侵权法上的作为义务》一书当中作出了详尽的讨论，此处从略。

张民安

2010年5月4日于

广州中山大学法学院