三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和《侵权责任法》第34条存在的问题

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照《民法通则》第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。最高人民法院的此条解释实际上被立法机关所借鉴，规定在侵权责任法当中，这就是侵权责任法第34条规定的用人单位承担的替代责任。无论是最高人民法院的司法解释第8条还是《侵权责任法》第34条均包含了三种不同的控制义务和侵权责任制度，这就是：国家对其国家机关、国家机关工作人员承担的控制义务；法人或者其他组织对其法定代表人或者负责人承担的控制义务；法人或者其他组织对其法定代表人、负责人之外的其他工作人员承担的控制义务。用同一个条款规定三种不同的控制义务制度，是中国侵权法的特色，其存在的问题很多：混淆了公法人和私法人在侵权法上的地位；混淆了私法人组织和其他组织在侵权法上的地位；混淆了法人的法定代表人和其他工作人员在侵权法上的地位；曲解了法人的侵权责任问题与雇主的侵权责任问题。这些问题同样存在于侵权责任法第34条规定的替代责任当中。

（一）混淆了公法人和私法人在侵权法上的地位

最高人民法院在《解释》第8条中将公法人和私法人在侵权法上的地位同等对待，认为无论是国家机关法人还是公司法人或者《民法通则》规定的企业法人在侵权法上的地位都是相同的。我国侵权责任法第34条也采取了同样的态度，不区分公法人和私法人在侵权法上的地位。此种做法存在严重的问题：一方面，在当今两大法系国家，国家机关属于公法人，它们在侵权法上的地位不等同或者不完全等同公司法人或者企业法人，因为国家机关是代表国家来行使国家管理权的，因此，当国家机关工作人员在行使国家权力的时候对他人实施侵权行为并因此导致他人遭受损害时，国家是否就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任，取决于各国法律的具体规定。在历史上，各国侵权法都认定，当国家机关或者国家机关工作人员在履行管理职责时实施侵权行为，国家不就其机关或者机关工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任。在现代社会，虽然两大法系国家的法律逐渐废除了国家不就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任的规则，但是，两大法系国家仍然将国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任的问题看做一种独立的侵权责任制度，很少将这样的问题同私法人承担的控制义务和侵权责任问题同等对待。另一方面，公法人承担的控制义务问题和私法人承担的控制义务问题存在很大的差异，因为在私法人问题上，私法人的法定代表人或者其他工作人员往往无法滥用其职权损害社会公众的利益，而公法人的工作人员往往容易滥用其国家工作人员的身份来实施侵权行为。例如，一名下了班的警察原本已经没有代表国家行使权力的资格，但是，如果国家警察部门不对其警察的外部表征采取措施，则一个社会公众很难判断正在侵害其权利的警察是不是正在履行职责的警察。这样，国家机关工作人员更容易利用其身份实施侵权行为，社会公众有时根本无法分清对其实施侵权行为的国家工作人员是代表国家还是代表其个人。我国未来民法典应当明确区分公法人和私法人在侵权法上的地位，应当分别使用不同的条款对两种侵权责任作出明确规定，尤其是应当单独规定国家就其机关工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任问题。

（二）混淆了私法人组织和其他组织在侵权法上的地位

最高人民法院在《解释》第8条中将法人组织和其他组织在侵权法上的地位同等对待，认为法人组织和其他组织在控制义务问题上和侵权责任问题上的规则是完全相同的，这就是，法人组织要就其法定代表人或者其他工作人员的侵权行为对他人承担侵权责任，其他组织也要就其负责人和其他工作人员的侵权行为对他人承担侵权责任，如果法人组织和其他组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员实施的侵权行为是在他们的职权范围之内的话。我国《侵权责任法》第34条将最高人民法院司法解释当中使用的法人组织、其他组织进行了简化，以用人单位取而代之。实际上用人单位包括司法解释所使用的法人组织和其他组织。在这里，与法人组织相对应的其他组织究竟是指什么性质的组织，最高人民法院没有在《解释》中作出说明。不过，这并不影响我们对这一概念的理解，因为早在1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中，最高人民法院已经对这一概念包括的范围作出了说明，其第40条规定，《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业等。也就是我国民法学说上所指的非法人组织。我国《侵权责任法》第34条也采取了同样的态度，不区分法人组织和非法人组织、法人单位与非法人单位在侵权法上的地位。如果此种理解没有问题的话，则最高人民法院的此种解释和我国《侵权责任法》第34条的规定既同民法学说区分法人组织和非法人组织的政策相冲突，也同我国有关非法人组织侵权责任方面的法律规定相背离。在我国，民法通说区分法人组织和非法人组织，认为两者虽然都可以成为民事主体，都有一定的权利能力和行为能力，但两者在侵权责任问题上存在重要差异，这就是，法人组织具有独立的侵权责任能力，可以独立承担侵权责任，而非法人组织则不具有完全独立的侵权责任能力，当非法人组织无法对外承担侵权责任时，非法人组织的个人成员要对他人承担连带责任。梁慧星教授对此作出了说明，他指出，“在权利能力和行为能力上，非法人团体于法人并无实质的差异。而非法人团体与法人的实质区别，仅在于不具有完全的民事责任能力。概而言之，非法人团体不具有独立承担民事责任的能力，当非法人团体不能清偿债务时，应由该非法人团体的设立人或者开办单位或上级承担连带责任。”在我国，《民法通则》第35（2）条明确规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。《合伙企业法》第39条也规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。可见，在侵权法上，法人与非法人组织在侵权法上的地位是不同的。法人组织原则上要独立就其法定代表人或者其他工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，而非法人组织则要与其负责人、成员或者其他工作人员一起共同对受害人承担侵权责任。因此，我国司法解释应当使用不同的条款对私法人、公法人和非法人组织承担的控制义务和侵权责任作出说明，不应当在一个条款中对它们作出规定。我国未来民法典应当根据法人组织、非法人组织的不同情况单独规定它们承担的替代责任，不得笼统地以用人单位这样模糊不清的概念来涵盖法人组织、非法人组织承担的替代责任。

（三）混淆了法人的法定代表人和其他工作人员在侵权法上的地位

最高人民法院在《解释》第8条中将法定代表人和其他工作人员在侵权法上的地位等同，认为法人法定代表人和法人其他工作人员在有关控制义务和侵权责任方面的法律规则是完全一样的，这就是，无论是法人的法定代表人还是法人的其他工作人员，只要他们在代表法人对外行为时实施侵权行为，法人都要对他们实施的侵权行为承担侵权责任，只要法人的法定代表人和其他工作人员实施的侵权行为属于职务范围之内的行为。我国侵权责任法第34条也采取了同样的态度，不区分法人的法定代表人和其他工作人员在侵权法上的地位，因为侵权责任法均将他们称作用人单位的工作人员。最高人民法院和立法机关的此种做法存在严重的问题，违反了当今两大法系国家法律的精神。首先，法人的法定代表人身份区别于法人的其他工作人员的身份。在现代两大法系国家，法律明确区分法人尤其是公司法人的法定代表人和法人其他工作人员的身份，认为两者在民商法上的地位是不相同的。根据现代两大法系国家的法律，公司的法定代表人是公司的董事，他们集体代表公司对外行为。公司董事虽然也像公司其他工作人员那样与公司订立契约，但是公司董事不是公司的雇员，他们仅仅是公司的法定代表人，有关公司雇员方面的法律并不适用于公司董事。而公司其他工作人员在公司法上的地位仅仅是公司的雇员，他们根据公司的授权范围从事有关的活动，有关雇员的民法规则当然适用于他们。其次，法人法定代表人的职权范围区别于其他工作人员的职权范围。在现代两大法系国家，法律明确区分公司的董事和公司雇员的职权范围。表现在：各国公司法并不规定公司董事的职权范围，认为凡是公司法没有明确规定由公司股东会或者监事会行使的职权都属于公司董事的职权，董事的职权具有排他性、一般性和不受限制性的特点。所谓排他性是指，公司事务的管理权和对外代表权只能由公司的董事集体行使，其他任何机关或者个人都不得行使公司事务的管理权和对外代表权。所谓一般性是指，公司法往往并不明确规定公司董事的职权范围，它们往往以抽象授权方式将公司事务的管理权授予公司董事，认为凡是制定法没有明确规定属于公司股东会或者监事会的职权都属于公司董事的职权范围。所谓不受限制性是指，公司董事在代表公司对外行为时不受公司授权范围或者公司经营范围的限制，他们实施的每一起行为，公司都应当对相对人承担法律责任，不得借口公司董事的行为越权而拒绝对相对人承担法律责任。最后，法人的法定代表人在侵权法上的地位完全独立于法人的其他工作人员在侵权法上的地位。在现代两大法系国家，法律明确区分法人的法定代表人和其他工作人员在侵权法上的地位，认为法人就其法定代表人的侵权行为承担侵权责任的根据是法人机关理论，而法人就法人的其他工作人员的侵权行为承担侵权责任的根据是雇佣关系理论。根据现代两大法系国家的法律，法人的法定代表人是法人的机关，他们是代表法人对外行为的唯一机关，他们实施的行为被当然看做是法人的行为，即使他们实施的行为已经超出法人的授权范围或者超出法人的经营范围，法人仍然要对第三人承担法律责任；当法人的法定代表人代表法人对外行为时实施侵权行为，法人当然要根据法人机关理论来对受害人承担侵权责任，法人不得借口其法定代表人的行为超出法人的授权范围或者超越了法人的经营范围而拒绝对他人承担侵权责任。而法人的其他工作人员则不同，作为法人的雇员，他们虽然也有权代表法人对外行为，但他们只能在其授权范围内行为，一旦他们超出其授权范围实施侵权行为，则他们实施的侵权行为将被看做是他们自己的侵权行为，法人将不就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。Galand-Carval指出，在法国，《法国民法典》第1384（5）条对雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任作出了明确规定，此条对公司同样适用，因为公司显然是《法国民法典》第1384（5）条规定的雇主，当其雇员在代表雇主行为时实施了侵权行为，公司当然要根据《法国民法典》第1384（5）条对受害人承担侵权责任。与此相反，《法国民法典》没有对公司就其机关实施的侵权行为承担侵权责任的问题作出一般规定，《法国民法典》第1384（5）条不适用于公司就其机关实施的侵权行为承担的侵权责任问题，因为公司机关不是雇员，他们同公司之间没有隶属关系。如果公司机关实施了侵权行为，法官认为公司应当对受害人承担侵权责任，因为，法官认为，公司机关的行为就是公司本身的行为，公司应当根据《法国民法典》第1382条对受害人承担侵权责任。Schwartz也指出，在美国，公司承担的侵权责任根据有二：公司就其代表公司作出决议的官员实施的侵权行为承担的侵权责任，此种侵权责任是公司直接承担的侵权责任；公司就其低级雇员代表公司实施的侵权行为承担的侵权责任，此种侵权责任是替代责任。因为这样的原因，两大法系国家的法律往往分别规定法人就其法定代表人的侵权行为承担的侵权责任和法人就其他工作人员的侵权行为承担的侵权责任。例如，在法国，其民法典第1384（4）条对雇主就其雇员的侵权行为承担的侵权责任作出了规定，认为当雇员实施侵权行为时，雇主要对他人承担侵权责任。此种法律规定是有关法人对法人法定代表人之外的其他工作人员侵权行为的规定。而《法国商事公司法》第244条则对公司就其董事的侵权行为承担的侵权责任作出了规定。在日本，其民法典第715条对雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任作出了规定，而《日本商法典》第266条之三则对公司就其董事事实的侵权行为承担的侵权责任作出了规定。我国未来民法典也应当采取这样的规则，分别规定法人尤其是公司法人就其由机关、法定代表人实施的侵权行为承担的侵权责任和法人就其一般工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任，不得混淆法人机关、法定代表人和法人雇员在侵权法上的地位。

（四）对受害人十分不公平

最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条中规定，一旦法人、其他组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员实施侵权行为并因此导致他人遭受人身或者财产损害，法人、法人之外的其他组织应当对他人承担侵权责任。我国侵权责任法第34条也仅仅规定，用人单位应当就其工作人员实施的侵权行为承担侵权责任。问题在于，法人的法定代表人、负责人或者其他工作人员是否要就其代表法人或者其他组织实施的侵权行为对他人承担侵权责任。最高人民法院《解释》第8条和《侵权责任法》第34条实际上作出了否定的回答，认为在这样的情况下，仅仅法人或者其他组织本身对他人承担侵权责任，法人、其他组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员不对他人承担个人性质的侵权责任。最高人民法院和立法机关的此种态度虽然反映了我国主流学说的观点，但却违反了现代两大法系国家法律的基本精神，也违反了民法的基本原则，对受害人十分不利。

其一，否定法人的工作人员对受害人承担的侵权责任同两大法系国家的法律精神相违背。在现代两大法系国家，法律往往规定，当法人的法定代表人或者其他工作人员实施侵权行为时，不仅法人要就其法定代表人或者其他人的侵权行为对受害人承担侵权责任，而且法人的法定代表人或者其他工作人员本身也要就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，受害人可以根据自己的选择或者要求法人组织本身对自己承担侵权责任，或者要求法人组织的法定代表人或者其他工作人员个人对自己承担侵权责任，或者同时要求法人、法人的法定代表人或其他工作人员一起共同对自己承担连带侵权责任。法国《商事公司法》第244条规定，董事一旦违反公司法、公司管理条例或者公司章程的规定或者在管理公司事务过程中存在过失并因此导致公司或者公司之外的第三人遭受损害，他们要根据具体情况或者单独或者共同承担连带责任。在日本，《日本公司法》第266条之三也规定，一旦董事在执行职务时存在恶意或者重大过失并因此导致公司之外的第三人遭受损失，公司董事要与公司一起对第三人承担连带责任。在英美法系国家，公司法学说也采取类似的态度，认定公司应当与其实施侵权行为的董事共同对受害人承担侵权责任。其二，否定法人的法定代表人或者其他工作人员对受害人承担的个人侵权责任对受害人十分不利。在法人正常存续期间，由法人或者法人的法定代表人或者其他工作人员对受害人承担侵权责任对于受害人无关紧要，因为法人有对受害人承担侵权责任的经济能力。但是，一旦法人因为某种原因而陷入经济困境之中时，法人往往无法就其法定代表人或者其他工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，此时，赋予法人的法定代表人或者其他工作人员对受害人个人承担侵权责任对受害人意义重大，使他们能够对法人的法定代表人或者其他工作人员提起个人侵权诉讼，要求他们承担个人侵权责任。其三，不责令法人的法定代表人或者其他工作人员对受害人承担个人责任违反了侵权法的基本原理。当法人的法定代表人或者其他工作人员实施侵权行为时，他们本人已经违反了侵权法上的合理注意义务，其行为本身就构成过失，要根据一般过失侵权法的原则要件对受害人承担侵权责任，即使他们在从事这种侵权行为时是以法人的法定代表人或者其他工作人员的身份来实施的，他们本身也已经违反了作为一个自然人要承担的合理注意义务的要求；而法人之所以要就他们实施的侵权行为承担侵权行为，或者是因为实施侵权行为的人是其法定代表人，该人本身就被看做是法人的机关；或者是因为法人的其他工作人员是法人的雇员，同法人存在雇佣关系。可见，对于法人的法定代表人或者其他工作人员的侵权行为，法人要与其法定代表人或者其他工作人员一起对受害人承担连带侵权责任。我国未来民法典应当规定这样的规则，责令法人或者非法人组织的工作人员就其代表法人组织、非法人组织实施的侵权行为对他人承担个人责任。

（五）曲解了法人的侵权责任问题与雇主的侵权责任问题

在我国，法人对其法定代表人或者其他工作人员承担的控制义务与雇主对其雇员承担的控制义务之间存在什么样的关系？长期以来，我国法律都无视这样的问题，没有对这样的问题作出说明。司法判例也很少对这样的问题作出解释，直到最高人民法院在2003年颁布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这样的问题才算尘埃落定。在该《解释》中，最高人民法院明确区分法人对其法定代表人和其他工作人员承担的控制义务和雇主对其雇员承担的控制义务，认为法人就其法定代表人实施的侵权行为承担的侵权责任独立于雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任，因为最高人民法院除了在《解释》第8条规定法人或者其他组织就其法定代表人、负责人或者其他工作人员的侵权行为承担的侵权责任之外，还在《解释》第9条中规定了雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任，该条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。将《解释》第8条和《解释》第9条进行对照，可以发现两种侵权责任制度的差异：其一，法人就其法定代表人或者其他工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任是建立在法定代表人或者其他工作人员“职务执行活动”的基础上，而雇主就其雇员实施的侵权行为承担侵权责任则是建立在“雇佣活动”的基础上。虽然最高人民法院在《解释》中对第9条规定的“雇佣活动”作出了解释，但它没有在《解释》中对第8条规定的“职务执行活动”作出解释。其二，法人就其法定代表人或者其他工作人员实施的侵权行为承担侵权责任之时，法人的法定代表人或者其他工作人员个人不就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，因此，法人无需与其法定代表人或者其他工作人员一起对受害人承担连带侵权责任；但是，雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任则不同，如果雇员在代表雇主行为时存在故意或者重大过失行为，雇员要与其雇主一起对受害人承担连带侵权责任。