第五章 法的历史分析

作为法律研究的一种观念和方法，法的历史分析主要探究法律和制度的历史起源和沿革，以及法律和制度背后的社会、经济、政治、文化、观念等整体背景，旨在揭示当前法律的制约因素以及路径依赖，甚至为当下的法律提供权威的规则渊源。

在19世纪的欧洲，历史法学正式成为与分析法学、自然法学（哲学法学）相对应的一个学派。它的兴起与18世纪的自然法观念衰落、民族国家的出现关系密切。整个19世纪的学术都盛行历史观念。所以有人总结道：“在总结19世纪学术生活的时间到来时，人们可能觉得它的主要特征是历史研究。前一个世纪的怀疑主义使批评的方法成为可能，从而为历史研究铺平了道路；研究历史的兴趣是新近才出现的，是由法国大革命和拿破仑以各种方式在欧洲培养起来的民族生活造成的。”

法的历史分析在19世纪的德国达至巅峰。当时，德国出现了多种历史主义学派：在历史学领域，出现了以尼布尔、兰克为代表的客观历史主义学派；在经济学领域，出现了经济学的“历史学派”；在文艺领域，弥漫着对中世纪的强烈精神思乡情绪；在法学领域，最令人目眩的是历史法学派的兴起。法的历史分析最重要的代表就是历史法学派。

第一节 法的历史分析的界定

为简便和清楚起见，这里从观念和方法两个方面来界定法的历史分析。

一、法的历史分析的基本观念

一般而言，法的历史分析将如下基本观念作为其理论预设。在法的历史分析著作中，这些观念虽然可能隐而不显，但我们依然可以从中总结出这些潜在的观念。

（一）法律发展的历史连续性

法的历史分析首先假定，法的历史是连续的。首先，这一假定为实现法的历史分析目的提供了逻辑前提。因为，如果法的历史不是连续的，而是充满着断裂、突变，那么，法的历史分析就无法达成它的现实目的，即为当前的法律规则以及未来的法律变革提供传统的、历史的依据。其次，这个假定昭示着法的历史分析的法律观。大多数法的历史分析的理论以及分析实践都隐含或明示：法是生活在某一地域、某一文化共同体的人类群体生活经验的总结和表述。它表述的即使不是整体的生活规则，也是一个群体的主要和核心生活规则。因为这种共同生活不会发生突然的裂变，更不至于停顿，所以，表达这种生活的法也是自我生成、自我发展的，不会突然中断，而能够保持一以贯之的连续性。

法律发展的历史连续性观念与古代的循环论历史观是完全对立的。它认为，历史是前进的，并不是往复的永恒轮回，治乱循环。在西方，基督教世界观诞生以前的主流历史观念几乎都是这种循环论。这体现在古希腊的“自然”与“历史”观念的对立、修昔底德的历史著作和赫拉克利特的历史和哲学著作中。中国古代也有认为盛世都在过去的观念（如孔子“郁郁夫文哉，吾从周”的崇古情绪）以及历史的治乱循环观念（如“城头变幻大王旗”的朝代更替）。法律连续发展的观念与基督教历史哲学中的创世观念是一致的：上帝的创世使人的活动不再是单纯对希腊观念中至高无上的“自然”的模仿，而是作为一种创造活动，参与到上帝对人类社会进程的整个计划中。基督教的末世论必须克服希腊的循环史观，否则就无法完成基督的救赎。但是，它与基督教历史观念不同的地方在于，法的历史分析中的法律仅仅是对人类历史和当下鲜活的现实生活的表达，是纯粹的世俗历史，法的历史并没有任何终结的目的。另一方面，法的历史与自然法中假定的历史有着千丝万缕的联系，德国的历史法学派与自然法学的关联就不仅仅体现在方法论上，也体现在思想资源上。

但是，法的历史的连续性并不表明法律是静止的、一成不变的。如果是这样的话，法的历史分析就没有存在的必要了。法律的连续性并不是法律简单和机械的重复，它也包含了变化，甚至也不排除突变的可能。只是这种变化不是空穴来风，而是在已有的历史和现实条件制约下应变的结果。

（二）法律发展的历史相对性

法的历史分析方法所假定的历史相对性也可以称为“历史主义”（historism）。这种历史主义与历史决定论（historicism）截然不同。后者是一种理性主义（伴随着乐观主义），它的直接渊源是基督教神学中的“神恩”（Gnade）和“天意”（providence）。基督的“化身”和十字架事件如一把锋利的刀，划入了人间的历史，把世俗历史纳入到了神的历史中。这样，历史就有了一个先验的目的，把人类引向到一个预先确定了的地方。它是朝向未来的、普遍主义的、世界主义的、幸福的千僖年主义的。在这种历史主义中，历史与逻辑是高度统一的，而且逻辑统治了历史，历史只是对逻辑的演绎。

如果说，这种普遍主义的历史主义体现的是抽象的历史，是朝向特定目的的，那么，法的历史分析中的历史则是具体的、经验的历史。它强调历史法则优先于理论规则，事实先于理论。正因为取消了历史中的终结目的和方向，历史就是由人类的各种活动、各种经验组成的，而这些活动与经验并没有被一种超验的目的所组织和综合。因此，历史没有优劣之分，只是人类活动和经验的记录而已。历史的线条也是多重的，后来者不能因为掌握了“时间霸权”（所谓的datism），就把过去的历史视为是黑暗和无价值的。这种历史观中的历史与逻辑是分离的，历史高于逻辑，逻辑来自于对历史的归纳。法律也没有“好/坏”、“优/劣”之分，都是从历史产生的，是对民族生活的描述，因而不存在所谓的进步与落后的问题。借用尼采的话说，法律是“超善恶”的。法是一个历史的范畴，没有超越历史之外的法律真理。法也没有一个固定的发展方向和目标，不存在永恒有效的法律，而只存在发挥实际效用的法律。历史不是普遍的，法的历史也不是普遍的，而是特殊的。

法的历史分析之所以会出现在19世纪，与当时欧洲“启蒙”运动的体系论思想（System-Gedanken）的衰落有密切关系。正因为此，它的主要理论来源也主要是反对总体性（totality）、极端理性主义而弘扬历史、人的个性（personalitaet）以及寻求意义的浪漫主义传统。

（三）法律是一个有机体

大多数法的历史分析都隐含了这样一种理论：法律是一个有机体。萨维尼的历史方法之一就是“有机方法”（organische Methode）。这一观念包含了两层意思：第一，就法律与其他社会因素的关系而言，法律不仅体现为单一的规则，也体现了包括经济、社会、政治和日常生活的因素在内的复杂体系，是各种因素相互影响、交互作用的结果。法律本身如同人类一样，是一个复杂的有机体。第二，法律的发展与生物的发展类似。法律体系不能仅仅由理性单独创造出来，作为一个有机体，它是有生命的，因此，在任何阶段，法律都并不是孤立的、仅仅指向当下的；法律的将来也不能脱离现在凭空发展起来。对于法律的过去和现在而言，过去是现在的部分，现在也是将来的部分。法律有自己的演化规律，法律不能完全抛弃过去的传统，而必须在当下（包含了历史的）的具体经验中寻找法律的渊源。

法的历史分析的这种观念也使它与分析法学和自然法学区分开了。分析法学假定的法律是一个封闭的、自足的金字塔体系。自然法学假定法律中存在终极的、可以被认识（或者被启示的）目的和理想，法律也是一个封闭的、价值固定的体系。而历史法学派设想的法律则是一个不断发展的、与社会生活同步的有机体。因此，它认为不存在一成不变的、四海皆同的规则体系，法律不是封闭的、自足的，而是与时俱变的。

法律是一个有机体的观念与苏格兰“启蒙”传统中的复杂系统观念紧密联系，它也常常与法律是民族性的体现的观念一道，构成法律中的神秘主义。

（四）法律与民族性紧密相关

法的历史分析假定，法律体现的是民族生活，它直接来自于民族的生活经验、民族精神与民族意识。这是法的历史分析的核心观念。萨维尼集中地表达了这种法律观念：

在人类信史展开的最为远古的年代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特征，其为一定的民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制（constitution）。

萨维尼将法律等同于“民族精神”更是明确地表明了法律与民族性的关联。法一直留存于人们的集体记忆和传统中，始终根植于民族的日常生活和民众的心灵，以及各种典籍等历史文本中。如果法因为时间的经过被湮没，法的历史分析就会因为失去分析对象而成为无源之水。

法律与民族性的观念常常与法律历史分析的其他假设联系在一起，催生出法律的民族主义意识形态。

二、法的历史分析的基本方法

法的历史方法首先使用的当然是历史分析方法，比如对于典章制度的钩沉引幽、训诂等方法。这里仅仅对法的历史分析的重要方法作一说明。

（一）归纳

法的历史分析最有特色的方法是归纳方法。分析法学主要是分析法律的概念、规则、原则和制度，重点在于对法律规范的权威性（如法律规范的层级）、语义、逻辑和概念的考察。法哲学研究法律的各种超验因素，如法律的神学、哲学基础，法律规则中的各种理想因素等。而法的历史分析的归纳方法既不同于分析法学的概念分析，也与法哲学的演绎方法完全相反。正因为此，在法学史上，历史法学派才直接作为哲学法学派的对立面出现的。

历史方法与归纳方法在很大程度上是一致的。因为历史方法针对的是具体的历史事件，而历史事件可能是独一无二的、不可替代的重大事件，也可能是重复的、零散的微小事件（如生活史）。法的历史分析针对的是法律，包括文本中的法律和实践中的法律。历史分析要为今天的法律提供权威的指导原则，就必须从零散的历史中归纳、提炼出法律的发展过程和规则。所以，历史法学派偏好分析民族的习惯法，而不是国家法律文本。

以施穆勒、李斯特和罗雪尔为代表的德国经济学历史学派详细地阐述了这种归纳方法。熊彼特指出，德国经济学中的历史学派反对古典经济学中的抽象演绎，提倡历史方法和归纳方法。对于法的历史分析而言，由于它预先并没有假定一个理想的、终极的法律乌托邦，它必须从法的历史中寻求法律规则，并归纳出法律的一般规则。但是，一旦这样做，它就常常会走向历史分析方法的反面。如萨维尼最终就走向了历史法学派方法的反面，投身于体系化的、理性化的方法，历史法学派也最终发展到了它的对立面：概念法学。这既体现了社会科学中普遍存在的“归纳力比多”（libido），也反映了法的历史分析方法的局限性。波斯纳指出的麻痹的历史感和进步的历史感，以及霍姆斯在《普通法》中提到的运用历史的限度问题，都表明了这一点。

（二）移情、直觉与理解

从法学史上看，法的历史分析与浪漫主义紧密联系在一起。德国的历史法学派的出现是法的历史分析在学科分类建制上的开始。而历史法学派既是浪漫主义在法学中推进的结果，也是浪漫主义的一个分支。历史法学派的历史观来自于赫尔德奠定的历史主义观，这种历史主义直接催生了德国的精神科学/文化科学传统。甚至可以说，德国精神科学的一些核心要素，如狄尔泰的“体验”（Erlebnis）概念、李凯尔特的自然科学与文化科学的两分，在很大程度上，最早就是建立在历史科学的基础上的。其后，这种方法经过新康德主义以及韦伯等人的发展，逐渐成为社会科学的基本方法之一。

依据狄尔泰等人的精神科学，历史学的任务就在于从现存的作为历史世界内容的文本、器物、事件中，恢复它们所处的语境和生活世界。因为历史科学与自然科学研究的对象不同，历史是独一无二的，无法重复，也无法假设。理解的主体应当尽量像历史中的当事人一样理解历史。历史绝不仅仅是遗迹或陈列品，等待着人们来组合和安排，更重要的是一种加达默尔所称的“效果历史”（effective history）。解释者应向历史本文敞开自己，聆听历史本文的声音，在广阔的情境中把个人的视域与历史的视域进行调解与融合。两者相互作用，不断对话、碰撞和问答，这样，历史就将在解释者的体验、移情、想象中复活。它要求的不仅是用肉眼观察，而且还必须用心去体验。在历史中，事实与意义具有同等的地位。有的历史学家甚至认为，在历史学中，“真相与意义之间没有谁更重要的问题，它们同样重要”。也就是说，这种研究并不是仅仅研究事件的、对往昔的编年史或记录的历史，而是一种联系、解释或者说明往昔的方式的历史。

萨维尼也认为，在法律中，仅仅依靠单纯的逻辑方法还不够，必须借助“直观”的方法来弥补概念逻辑推理的不足，而直观则是文化科学中的核心概念之一。这一思路极大地影响了耶林，并最终促成了“利益法学派”的形成。

对法的历史分析而言，这种理解、移情、设身处地的体验之所以是必要的，乃是因为它要发掘的是在历史中实际运作的法律。若不采取这种方法，用“现代”的眼光去看以前的法律，就很可能得出现在的法律与以往的法律之间存在优劣、落后与进步的结论。因此，它必然要求法学家把自己置于历史的实际状况中，使自己处于法律产生的特定历史情景中，从法律得以发挥作用的复杂社会因素中，发掘法律本身以及法律存在的合法性。以这种眼光来看，“历史”并非是由历史中的宏大事件构成，法学家要致力于发现的，乃是拓印在人们日常生活中的、当时活生生的法律，这些法律通过具体的、涓滴细碎的方式表现出来，构成当时人们社会生活实践的一部分。这种法律之所以有生命力，原因就在于它不是外在于人们生活的，而是人们日常生活的一部分。可见，这一方法与法的历史分析假定的历史相对性观念是一致的。

（三）语境论

语境方法的基本假设是，任何制度的正当性都是历史的。永恒的、普适的正当性是人们刻意建构起来的，而不是自然的、历史的。因此，“任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必须服务人类的、特别是当代人的需要，这才是任何法律制度合法性的根据。它反对用一种自我中心的、上帝式的、历史在我这里或在我们这一代终结的眼光来考察和评价任何制度，而主张并力求进入适当的语境，移情地、体贴地、具体地予以考察和评价制度”。

其次，语境论假定，产生和变革法律制度的直接来源不是理性创造或神启，而是来自于社会的现实需求。霍姆斯指出：

远古时代人的习俗、信仰和需求使一条规则或者准则得以建立。随后的数个世纪，这些习惯、信仰和需求早已湮灭，而规则却依然如故。制定规则的原因早已被遗忘……人们思考、解释政策，并使之与目前的情境调适，于是，新发现的原因就适用于这些规则……旧形式接受了新内容，随着时间的流逝，为了与（法律）形式已经接受了的意义相协调，形式甚至本身也会调和自身。

而且，霍姆斯通过对各种时期的责任形式的考察，也表明法律制度演变的动力来自社会的需求，是社会逐渐演化的结果，而不是理性创造的结果。

语境论也与法的历史分析的历史相对性假设联系在一起。因为历史是相对的，所以任何制度在历史中几乎都具有其合理性，在当时几乎都是正当的。但是这种正当性和合理性只是存在于具体的时空中，不能跨越这种时空的界限。如果不运用语境论的方法，假设法律的线形发展、法律规则可以横空出世，法的历史分析就会失去现实意义，因为法律的历史对当下不可能提供任何有意义的经验和教训，而只成为一种知识上的探求。

语境论的方法首先要求在对法进行历史分析的时候，不仅应研究法律文本（text），更重要的是要研究文本的语境和脉络（context）。也就是说，法的历史分析不仅仅应分析法律制度本身，而且还要分析与法律制度相关的政治史、社会史、经济史、文化史、观念史等，从而将历史分析真正地置于具体的语境中。其次，法的历史分析还应总结法律的历史经验和教训。法的历史分析的必要性在于，与现在和将来没有确定的事件相比，历史是人们已然经历过的，当然更具有借鉴价值。也因此，德国经济学历史学派非常强调历史分析对当下的借鉴价值。同样，法的历史分析也很强调历史分析对当下的作用，历史分析不是最终的目的，它不仅仅是为了还原历史中法律的原貌，而是为了给今天的法律提供启示和借鉴。这是法的历史分析与作为学科的法制史学的区别所在。所以，法的历史分析常常会比较历史与现代的法律、比较不同地区的法律，如萨维尼、梅因、布赖斯（James Bryce）等学者所做的那样。因此，豪斯华斯（William Holdsworth）在评价梅因时曾指出，梅因的贡献之一就是他结合了历史方法与比较方法。

第二节 法的历史分析的理论谱系

在法学史上，法的历史分析是因为历史法学派的兴起而正式成为法学的一个流派的。但如果不从学科建制上看，法的历史分析的渊源并非起始于历史法学派。埃利希指出，盖尤斯的《法学阶梯》和《学说汇纂》就包括大量的历史资料，注释法学派和后期注释法学派也都大量运用了法律史资料。而且，17—18世纪法国和德国的大学者们都可以被恰当地称为历史和哲学的法学家。英国从福蒂斯丘（Fortescue）开始也是这样，布莱克斯通则是历史分析的大师。为了论说方便，这里遴选部分法律与历史分析理论的重要思想家，分大陆法系国家和英美法系国家论述。

一、大陆法系国家法的历史分析的理论谱系

（一）维科

在历史学中，维科的意义在于，他反对笛卡尔的几何学方法和自然科学方法，提出了自己的“新科学”。维科的新科学，其实就是摆脱了自然科学权威，并将历史与哲学联系在一起的历史科学。维科在早期作品《当代研究方法论》中，就已开始思考现代方法与古代方法的优劣。他认为，现代方法提供的工具是“哲学批判”和以笛卡尔主义的逻辑为代表的“几何分析”方法，这些方法产生了自然科学的探究方式以及艺术生产方式。而古代方法则是一种“主题的艺术”，即用想象和记忆来组织演说，使其雄辩动人且有说服力。维科认为，现代方法过于强调几何学方法，没有认识到学习过程中的展示、说服力和愉悦。与文艺复兴时期的通才教育类似，他认为对学生的心智应全面开发。

维科认为，笛卡尔的方法对于感觉和心理科学，以及其他不能量化的研究是不能适用的。在《新科学》一书中，维科提出了两种智慧：诗性智慧和哲学智慧，分别对应于人类的两种认识能力：感性能力和知性能力。在该书中，维科虽然也从天意的角度出发研究历史进程，但他关注的不是奥古斯丁式的历史哲学，而是从人类的语言、神话和传说中寻找历史的踪迹。所以，维科称自己的新科学“既是人类思想史，人类习俗史，又是人类事迹史”。而且，从“这三方面我们可以得出人类历史的一些原则，我们将显示出，这些原则就是普遍历史（或世界通史）的原则”。

在维科那里，被柏拉图驱逐出理想国的诗歌和诗人重新获得了崇高的地位。维科认为，诗性高于知性，知性的智慧并不优于诗性智慧，反而来源于诗性智慧。诗人是人类的感观，哲学家则是人的理智。维科对诗性智慧的强调，影响了狄尔泰、马克思、柯林武德和布赖斯等人。可以说，维科对笛卡尔的几何学方法以及对更一般的自然科学方法的批判，成为德国浪漫主义和德国精神科学的源头。

维科1694年获得的是民法和教会法学位。维科对法学研究方法也作出了贡献。对于法的历史分析，维科不仅对罗马法的研究有独到贡献，贯彻了自己的方法论，而且还奠定了法的历史分析的一般性理论基础。维科指出，人对于他所在的民族的制度和法律的记忆是自然而然地发生的，正是因为有这些法律和制度，一个民族的人们才得以被联系在一起，构成一个民族，是法律和制度把他们联系在他们的社会里。维科的这些观点与后来德国的历史法学派的主张是一脉相承的。

（二）孟德斯鸠

从法学学术分科来看，孟德斯鸠基本上是被作为法社会学的先驱来看待的，其实他对法的历史分析也作了很大的贡献。《论法的精神》中的“法的精神”是一种一般的精神，包括了支配人类的诸种因素，即气候、宗教、法律、施政原则、先例、风俗、习惯。《论法的精神》以及《罗马盛衰原因论》探究的都是决定国家政制的一般性因素。

从法学方法论的角度看，孟德斯鸠的贡献在于他平衡了理性主义和历史主义。他把法界定为：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”依此，神、物理世界、动物和人类都有自己的法。与维科将历史归于“天意”不同的是，孟德斯鸠凸显了人的理性创造力，人作为一个“智能的存在物”，是有能动性的。因此，一般的法律体现的是人类理性，各国的法律是人类理性在特殊情境下的特殊适用。这个著名的定义也表明了孟德斯鸠的理论雄心，即从复杂万变的经验事实中，揭示各种社会现象之间的关系，概括出法律的规律性和一般原则。

孟德斯鸠对法律一般精神和规律的考察并不是基于纯粹的哲学思辨，而是建立在考察一个民族的自然环境和社会环境的基础上。这使他与自然法学派拉开了距离。此外，孟德斯鸠明确反对当时流行的社会契约论，而致力于考察历史条件以及现实的自然、社会环境。孟德斯鸠驳斥了霍布斯假设的自然状态，认为霍布斯只是把社会建立后的事情加在社会建立以前的人类身上，换言之，这种假定是非历史的。

孟德斯鸠对“法的精神”的考察是历史的和社会的。事实上，《论法的精神》一书在很大程度上就是对法的历史和现实制约因素的分析。他对法的精神的界定其实也包括了法律是一种有机体的观念，所以，涂尔干指出，孟德斯鸠是将法律作为社会的一个生命来看待的。“它们是社会有机体的构成因素或器官。除非我们努力了解它们如何合作及适应，我们不可能认识它们的功能。”孟德斯鸠认为，立法者的主要美德是节制：“他强调了为统治术所要求的深思熟虑的技巧——他需要决定用什么样的法律；需要理解构成法的精神的诸关系之间和这些关系与每个社会复杂的细节的联系。”正因为此，孟德斯鸠非常强调习俗对法律的制约作用。他认为风俗和习惯是一个国家的一般制度。立法者不能用法律改变习惯，而只能通过提倡其他民族的风俗和习惯来改变。因为各族人民对自己的习惯总是恋恋不舍的，用暴力取消自己的习惯行不通。这种对法律的一般精神和习惯制约力量的强调，与历史法学派的观点很近似。

（三）萨维尼及历史法学派

法的历史分析真正作为一种独立的方法进入法学殿堂，始于德国的历史法学派。法学学术史一般都将萨维尼作为历史法学派的创始人。

事实上，历史法学派有关历史的思想来自于赫尔德。赫尔德为德国浪漫主义奠定了坚实的学理基础，对德国的精神科学的影响也很大。德国法学中的历史学派可以追溯到18世纪。被伯林称为第一位历史社会学家的德国律师默泽尔（Justus Moeser），在1774—1776年之间出版了《爱国主义随想录》一书。他认为，每一个时代都有自己的风格，正如每一次战争都有自己的风格一样。一切制度都有自己的“当地的理由”，不可能被普遍适用。

通常所说的历史法学派诞生于哥廷根大学。普特（Puetter）最早在他的演讲和著作中采用历史主义的方法来揭示法律。他认为，法律只有在历史中才能够被理解，但是他并没有把法律与民族生活联系在一起。历史法学派的真正创始人是普特的门生胡果，他是哥廷根大学的教授，因此最初历史法学派的重镇是哥廷根大学。他认为对立法而言，一般性的思考是没有意义的，在一定民族的法律和法规中，是不会考虑到一般性的自然法的。法律的渊源是习惯，是事物的本性，应该通过历史的、比较的方法，从现存事物中引导出将来应发生的法律规范。自然法不是我们所追求的正确的、符合目的的标准。胡果明确地指出：

一个民族（people）的法律，只有通过民族（nation）生活才能够被理解，因为法律本身就是那个生活的一部分和表现形式。

可见，胡果在这里就提出了历史法学派理论的核心观念：把法律视为内在于民族本身的社会生活表达形式，而不仅仅是书面规则。胡果在1806年出版了《罗马法史》一书，对后来萨维尼的罗马法研究影响也很大。

真正为历史法学派在历史学中争得一席之地的是胡果最得意的门生爱希霍恩（K.F.Eichhorn）。他在1808年出版了《德意志法律与制度的历史》（四卷，1808—1832年）一书，将历史研究用于法律中。他写作这本书的雄心不是为了讨论古代法律，而是要通过国家与公法的历史为现行的制度与观念建立一个基础。他将法律描绘成从一切影响民族生活的因素中产生的制度，并追溯了不同时代的法律观念与制度之间的联系，揭示了它们之间演变的连续性。爱希霍恩和萨维尼等在1815年创办了《法律史杂志》。萨维尼的名著《中世纪罗马法史》就发表在这一刊物上。但是，爱希霍恩与萨维尼对于法律的“历史”理解有很大的不同，他理解的历史实际上是日尔曼民族的法律历史，而萨维尼理解的则是罗马法的历史。

历史法学派的深远影响是随着萨维尼的作品逐渐获得的，尤其是1814年他与蒂博就制定德国民法典问题的论战文章《论当代立法与法学的使命》，使历史法学派成为当时法学中的一颗璀璨明星。萨维尼也被视为法学界的牛顿或达尔文，他的成就与这两位人物类似：“他通过对法律现象的理解，发现了一个现象的世界——就像牛顿那样。……萨维尼把文艺复兴的阳光带进了法学。”

萨维尼对于历史法学派的最大贡献在于，他提出了历史法学派的鲜明口号，并且通过“民族精神”（Volksgeist）这一简短有力的术语，以及诸如法律与语言等论证使历史法学派的主张不胫而走。他将法律诉诸民族的共同生活与精神、共同的确信（common conviction /kindred consciousness），将法律视为是民族精神的体现。“民族精神”是民族特有的精神方面的质素，如同“个性”是个人特有的精神质素。后来。萨维尼的弟子普赫塔（G.F.Puchta）在1887年的《作为权利科学的法理学大纲：法学百科全书》中也使用了“国民性和大众性”、“共同意识”、“民族精神”等术语。

萨维尼毕生致力于对罗马法的研究。其贡献之一，就是证明了罗马法在中世纪没有被湮没，而是以各种形式留存在当时的制度和社会生活中。在晚年，他完成了为他在欧洲法学界赢得身前身后名的关于罗马法的煌煌巨制《现代罗马法体系》（被誉为吉本的《罗马帝国衰亡史》的庞大附篇）。萨维尼的学术实践与其学术主张之间的反差极大：他没有发掘真正属于日耳曼人的习惯法，而是沉醉于对罗马法的研究。而且，这种罗马法并不是经过中世纪注释法学派和评论法学派加工后的罗马法，也不是经过实践改造过的罗马法，而是《学说汇纂》中的原典罗马法。萨维尼因此遭到了很多批评。但是，萨维尼的这种做法有其深刻的社会、历史和政治根源。真正坚持历史法学派主张的是爱希霍恩、基尔克（Otto Friedrich von Gierke）等日耳曼主义者（Germanist），而不是萨维尼等罗马法主义者（Romanist）。萨维尼的方法最后被普赫塔发展为概念法学，完全走向了历史法学派的对立面。

（四）基尔克

在德国的历史法学派传统中，最值得一提的人物还有基尔克。汉语学界最为熟悉的，是基尔克提出了所谓的法人有机体说（Organischetheorie），即认为法人作为人类社会生活中的组织体，在本质上是与生物人一样的有机体，也是一种具有生命力的组织体。实际上基尔克的成就远远要大于此。作为历史法学派中德国派的领军人物之一，他的成果对法学和政治学都产生了重大的影响。

基尔克最重要的成就是他对中世纪日耳曼法中的团体的研究——四卷本的《德意志团体法研究》。他的出发点是反对罗马法上的法人拟制理论，并建立社会和社区的新理论。基尔克不仅论证了法人实在说的合理性，也论证了日耳曼组织体法的精髓——集体主义。这种集体主义重视的是邻里、同伴和合作关系，关注的是集体人格和共同体精神，这是与罗马法的个人主义完全不同的精神质素。与萨维尼类似的是，基尔克梦想的依然是创造一个浪漫主义的、体现日耳曼集体主义与互爱精神的共同体乌托邦。英国法律史大家梅特兰盛赞基尔克的法人学说。认为基尔克的新理论“在哲学上是真实的，在科学上是合理的，法典与判决中都已暗示了这一点。它在实践中是便利的，历史上是注定要出现的。这一理论确实是属于德国的，而且可能为德国的民族性所独有……”

基尔克有关中世纪的政治理论有一定的影响。他认为，古代希腊与罗马各自发展了不同的政治传统。这些传统的精髓都是个人主义与多元主义。它们都包含了一些共和理念，如人民主权、反对独裁等。到中世纪，国家、社会与教会之间是一种有机的关系。中世纪的思想家并不将社会看成是追求各自目的的个人的集合。他们认为，被统治者是身体（body），而国家机关则是头（head）。头思考，身体则行动，社会秩序相当和谐。而社会是“一身二头”的，“二头”即教会与国家。两个“头”之间的斗争以及这种身体的隐喻对后世政治实践和理论影响很大（如英国的国王有“两个身体”的理论）。基尔克的核心观点是，希腊—罗马法是个人主义和自由的世界，而基督教则是集体主义和集权主义的源头。基尔克对古代世界和中世纪的分析的基调，是努力发掘日耳曼传统中的共同体和社群思想，重新建立德国的政治秩序。他的法人有机体论，其实是与社会契约论相对的另外一种论证政治合法性的思路。团体人格论（Corporate Personality）可以开创出另一种国家权力合法性和个人权利正当性的逻辑。其意义远不是民法关于法人性质的一种学说，是无法一笔带过的。

二、英美法系国家法的历史分析的理论谱系

（一）从布莱克斯通到黑尔：普通法心智

普通法的兴起通常被看做是王权扩大、中央权力集中的产物，其实，在普通法的形成过程中，也有很多自然演进的因素。王权并没有破坏普通法，相反还保持了普通法的一贯性，维持了世代口耳相传的习惯法传统。按照布莱克斯通的说法，普通法是久远的、超越记忆的（from time out of mind），而且是建立在惯行的基础上的。这种观念的学术表达就是“普通法心智”（the common law mind）。在学术史上，无论是格兰维尔（Glanvill）、布莱克斯通、福蒂斯丘，还是戴维斯（John Davies）、柯克、黑尔（Matthew Hale），都非常强调习惯法的优越性。

著名法律史家波洛克表达了这种观念：“如果法律是习惯的观念意味着什么的话，那就是法律不断地变化和调整，以适应人民生活中的每种新经验。这样，过于探求法律本质的理论似乎都无法走向历史概念。但事实是，坚持法律是习惯的普通法的法律人，却相信普通法以及宪法，恰恰一直就是它们现在这个样子的，它们是超越了记忆的：不仅仅是因为它们非常古老，或者是因为它们是遥远的、虚构的立法者的作品，而是因为准确的法律意义上说，其起源是超越记忆的。正因为此，最早关于普通法的历史记载是找不到的。”

正因此，格雷在为黑尔的《英国法律史》所作的长篇导言中将英国法律史的内容分为隐含的和外显的两部分。这种隐含的传统其实就是对法律的态度、观念与意识。从普通法的经典著作看，普通法理论与法的历史分析的基本观念和方法是一致的，也契合历史法学派的观念。普通法的经典理论其实蕴含了法律是“有机体”的观念，即普通法是自发生长的，而不是人为创造的。普通法是与历史、传统，而不是与通常所谓的理性、逻辑联系在一起的。大陆法系的立法理性是一种主权国家的理性（sovereign's reason），普通法的传统是另外一种理性，它更多源于日常生活中的常识理性。法律的权威和智慧不是来自于人为的推理，而是来自于它是对人们日常生活和历史的表述；不是来自于它对真理和正义的阐述，而是来自于历史的深度，以及它与人们的国民认同感（civic identity）的联系。普通法是对日常经验的理性规制规制过程（a disciplined process of reasoning）和反思过程的产物。柯克说“法律的生命是理性（reason）”，其中的理性是指“通过长期学习、观察和经验得到的人为的完美理性”。可见，普通法的理性是一种司法理性，而不是立法理性，不是推理理性，而是实践理性。正因为如此，英美法才一直有法律不是被制定的，而是被发现的观念。

普通法理论的这种法律历史观念，使英国的政治和法律较为稳定和平和，也是英国成为近代自由宪政典范的原因之一。尽管格兰维尔、布莱克斯通等人都认为，不成文法来源于司法判决和权贵的同意（这是远因），但是它的权威却来自国王（这是近因）。直到17世纪，柯克、培根也明确指出，司法判决并不是法律，而是法律的证据和根据。其后，黑尔也提到，司法判决仅仅约束诉讼当事人，它们不是法律（Law），因为只有国王和议会才有权力制定法律。同时，这些判决比其他任何个人理性都更能够证明法律是什么。但是，普通法的这种效力并没有影响普通法的力量，国王和议会不能随意更改普通法。例如，福蒂斯丘在《论法律的本质》一书中指出，如果没有获得人民的同意，英王不能随意改变法律，因为他的统治既来源于王权，也来源于政体。英国是一个政治的和王权的（politicum et regal）国度。习惯法的存在和改变直接体现了人民的合意。而且，普通法是最好的法律，因为它来自远古，如果不是最好的话，早就被废除了。福蒂斯丘的本意其实与布莱克斯通的一样，即指出了王权的边界（通过区分王权和政治权力），从立法权力的角度控制国王权力。这表明了法的历史对于现实的深远意义：它使普通法成了捍卫自由和权利的力量。正如格雷指出的那样，柯克及其同代人把法律从一门手艺（craft）转化成了一门自由的艺术（liberal art）。

另一方面，普通法的这种历史观既使法律保持稳定性，又使国家的政制保持连续性。洛克林总结道：“英国宪制的法律形式体现着一种中世纪的秩序，而且，由于不存在某种持久的断裂，我们经历着一种罕见的制度连续性。……这种形式上和制度上的连续性，再加上法律职业中居于主流地位的文化保守主义，使得英国公法领域中保留着一种基本上属于前现代的世界观。”这就是普通法心智对宪政的意义所在。

（二）梅因

在英美法学界，梅因可谓第一个明确使用历史法学方法并为历史法学在英美赢得声誉的法学家。梅因批评了布莱克斯通对道德论证的依赖以及对自然法理论的诉求，还指责边沁和奥斯丁对法的本质的思考缺乏历史维度。他认为，法律是时空的产物，边沁和奥斯丁的理论本身也是特定时空的产物。1861年，梅因出版了其名著《古代法》，阐述了他的历史法学方法。不过，从学术史上看，梅因的主要贡献是他从印度归来后对乡村社区、早期的制度、现代习惯以及古代法的研究。梅因对于法的历史分析明显受到萨维尼的影响，这在他的《古代法》中有充分体现。

《古代法》一书出版后，人们对梅因最深刻的印象就是他的名言“从身份到契约”。这种简约的表述，很大程度上忽视了该书的贡献。梅因在该书中既提出了法的历史分析的基本方法，如比较方法、历史社会学方法等，又作了法的历史分析的具体实践。更为重要的是，在该书中，梅因对卢梭的社会契约论和自然法的关注远远超过了对“从身份到契约”这一口号式的结论的关注。梅因将卢梭作为其主要的学术对手，因为自然状态恰恰破坏了经验性的历史调查。他认为，自然法虽然“能够鼓舞起一种要无限地接近于它的希望”，而且“并不完全是幻想的产物”，但是，它和自然状态的假设一样，是“历史方法”的劲敌。身为牛津大学的民法教授，梅因对自然状态的批判，主要是运用其娴熟的罗马法知识，从历史经验的角度，揭示了自然状态假定的非历史性。

（三）梅特兰

在英国，有理由说，在梅因之后，复兴法的历史分析的是梅特兰（Frederic William Maitland,1850—1906）。梅特兰是英国法律史学的奠基人物。

1884年，梅特兰在档案馆发现了英国法律史的大量材料，这让他痴迷不已，认为他发现了英国13世纪的真实生活画卷。而托克维尔曾暗示，这些领域正是英国政治结构中最独特和最重要的。这为他讨论他一直关心的自由与平等问题的起源提供了资料来源，而这些材料是以往学人所忽视的。他发表的第一部法律史的作品是《格洛斯特郡的刑事诉讼》。1887年，法律史学家维罗格道夫（Paul Vinograff，著有《历史法学》一书）发现了布莱克顿（Bracton）写作《英国的法律和习惯》时收集的案例材料。梅特兰将其汇编后以《布莱克顿的笔记》为名出版了三卷。1888年，他被选为剑桥大学英国法律史唐宁教授。他的就职演说是“英国法律史何以没有写成？”他认为，一个重要的原因就是掌握中古的法律史料太困难，它需要语言学能力和法律训练，还有研究者的机遇。1895年，梅特兰与波洛克爵士合著出版《爱德华一世以前的英国法律史》，事实上，该书除第一章以外都是梅特兰撰写的。此后，他又分别于1897年和1899年发表《末日审判书及其他》（1897）、《英国法与文艺复兴》等。此外，梅特兰还撰写了大量的论文和评论，这些被收入三卷本的《梅特兰文选》（1911），共1500页。其他的文章被收入《梅特兰历史文选》（1957）。梅特兰集中分析的是英国中世纪的法律。但在其他作品中，他纵论整个英国法律发展史。

梅特兰最重要的学术贡献，是将英国法视为英国人生活的一部分，并在法律制度与社会生活的其他方面的联系中发现法律史的意义。梅特兰研究法律史一直有其自身的强烈关切，即探究自由的发展。在政治思想方面，他深受孟德斯鸠、托克维尔、密尔和亚当·斯密的影响。在其《爱德华一世时代以前的英国法律史》一书中，梅特兰将英国法律史作为英国生活的一部分，把它与政治、社会、经济和宗教联系在一起，揭示它们相互之间的关系，其目的是用以说明英国自由整体上的发展。英国制度的核心——法律仅仅是他发现英国社会各种不同的领域的发展的一个主线索而已。因为在他看来，法律史是说明政治史、经济史的最好证据。

对于历史研究中的“时代错误”（anachronism），梅特兰做到了“了解之同情”。他认为，撰写历史应同时向后看（backwards）和向前看（forwards）。他追求的是想象性重构（imaginative re-construction）。在这一点上，他与柯林武德、克洛齐等人的历史观念类似。梅特兰还坚持从比较法的角度来分析英国法。他本人对德国法、法国法和罗马法有深刻的研究，这使他能够总结出英国法的独特性。

尤其值得一提的是梅特兰关于历史连续性的观点。自孟德斯鸠以来，英国政治的连续性就广为人知。梅特兰的英国法律史研究几乎没有明确表达过在“中世纪”和“现代”之间有重大的革命，相反，他认为，英国法律的基本原则早在13世纪就已经确定了。到亨利二世1271年去世时，英国法在形式性、简洁性和确定性方面就已经是现代的了。而在对具体问题的分析中，梅特兰也坚持了这种观点，比如他选取了1307—1833年这几百年的时段来分析普通法的诉讼格式。他认为这一时期虽然长，但是不能再分为小的时段。当时英国国会、法院法等都可以在爱德华统治时期找到其历史渊源。1066年的诺曼征服也没有对英国法产生多大的影响。梅特兰始终反对社会达尔文主义。这样，英国法律史传统经过12世纪的格兰维尔、13世纪的布莱克顿、15世纪的利特勒顿（Littleton）、17世纪的柯克、18世纪的布莱克斯通、19世纪的梅特兰，一直弦歌不辍。

梅特兰一直强调英国法的日耳曼渊源。他认为在诺曼征服以前，英国的法律渊源主要是日耳曼法。在这一点上，他与孟德斯鸠一样，都神往“日耳曼森林”的自由政制。梅特兰翻译过萨维尼论罗马法的著作，但没有完成；他翻译了基尔克论法人的著作的一部分，定名为《中世纪的政治理论》。他受基尔克的法人实在说（reality）影响很深。他写了数篇关于法人的论文，赞成基尔克的观点。在这种表面的法人实在说背后，贯彻的其实是他对自由的思考。

（四）美国的“历史法学派”

对同属于英美法系的美国而言，法的历史分析也是一种很重要的法学方法。所以拉班（D.V.Rabban）将美国有历史法学派倾向的人归结为美国的“历史法学派”。

法的历史分析一直是美国法学的一个重要方向。受梅因的影响，霍姆斯的经典著作《普通法》基本上是对法的历史分析著作。霍姆斯认为：

法律包含着一个民族数个世纪的发展故事，因而不能把它仅仅视为数学教科书里的定理、推论。为了知道法律是什么，我们必须了解它的过去，以及它未来的趋势。

而且，法的历史对于法的现在也构成了强有力的约束：“在任何时候，法律根本上都几乎与当时被认为便利的东西相符；但是，其形式与机制，以及能够产生可欲结果的程度，则在很大程度上取决于它的过去……”

《普通法》的很多内容是对法的历史分析。正如波斯纳指出的那样，萨维尼工作的目的在于，他相信古老的法律原则在今天是有用的，他的任务也在于发现这些规则。而霍姆斯的兴趣则在于变化本身，在于古老的原则如何演进为在很大程度上改变了的现代法。之所以会出现这种差别，关键的原因在于，霍姆斯是一个经验主义者，而萨维尼实际上是一个理性主义者。

事实上，在采用普通法的国家，法律理论天然与历史具有姻亲关系。拉班的考察表明，在美国，很多反对自然法和分析法学的学者都采用了历史法学派的方法。他们提出“法律要运作良好就必须回应国民意识，满足国民的需要”（Wharton）；法律是由“民族的历史和制度、生活方式、习俗和宗教塑造的，简单地说，是由民族生活塑造的”（Pomeroy）。萨维尼对美国学者也有一定的影响。如莱曼指出，萨维尼曾经是很多美国学者模仿的对象。与蒂博和萨维尼1814年关于制定民法典的论战相似，在卡特（Cater）与菲尔德（Field）等人在19世纪末纽约制定民法典的运动中，卡特反对制定民法典的理由几乎与萨维尼的理由一致。

（五）赫斯特与霍维茨

赫斯特（J.Willard Hurst,1910—1986）曾是威斯康星大学法学院教授。《纽约时报》称其为“美国法律史学家中的泰斗”。他对美国法律史研究的不朽贡献更被誉为“赫斯特革命”。赫斯特的代表作品是《法律和19世纪美国自由的条件》。此外还有《法律和美国的社会秩序》、《霍姆斯大法官论法律史》、《美国货币法律史》、《美国法院的功能》等。

赫斯特最大的贡献是将法律从“内史”转化成“外史”，即研究法律与社会之间的相互作用和影响。准确地说，在赫斯特手里，以往单纯关注典章制度的法律史学变成了法的历史社会学。其代表作《法律和19世纪美国自由的条件》是他在1955年在西北大学法学院的三个讲座的基础上写成的。该书分为三部分：“能量的释放”、“对环境的控制”以及“权力的均衡。”其中以“能量释放说”最为有名。他认为，19世纪美国法律的作用体现在两个方面：第一，法律的和社会秩序的一个组织性原则是“最大限度保护和促进个人创造性能量的释放”。要达到这一目的，法律就必须捍卫私法自治原则，同时创造有利于支持个人创造性的法律程序和制度。第二，动员社会资源来形成和控制给人更多选择自由和更少限制的环境。在1870年以后，随着大工业、金融业的迅速增长以及人口的增加，美国法律从强调释放能量和控制环境转向了保持权力均势。这里的权力不再是美国立宪时期的国家权力之间的制衡，而是在整个社会和国家层面上的权力均衡，尤其是限制私人权力对国家和社会的危害。此外，他还关注美国社会法律人的作用、制定法的解释、叛国罪、公司法等。

从方法论上看，赫斯特的研究属于经验主义、实用主义和功能主义。但是他本人也有强烈的道德关怀。在史料上，他广泛挖掘了法律机关的各种文件，如法庭报道、立法机关文件、州议会的法律汇编以及执行部门的文件。赫斯特的结论虽然相当抽象，但其关注点依然是日常生活的经验。

20世纪70年代后，美国另外一位著名的法律史家是霍维茨（Morton J.Horwitz）。他是哈佛大学法律史教授。其代表作品是《美国法的变迁：1780—1960》。该书是论述美国内战前的普通私法史的唯一经典著作。它在美国史学界享有盛誉，甫一问世，即获美国历史著作的最高奖——班克洛夫特奖（Bancroft Prize）。他采取微观分析方法，抛弃了整体史观、目的史观的假设，详尽地揭示了美国私法演变过程中的各种争斗、妥协和平衡，最为精彩的是对美国经济发展过程中各个阶层的利益分析。霍维茨没有拘泥于私法本身，而是剖析了私法赖以存在的各种复杂、深厚的社会条件。霍维茨指出，美国法官的法律观在1780—1820年发生了重大变化，他们不再把法律看做是产生于习惯和自然法的永恒不变的原则，而是可以促成有利于资本主义发展的工具。该书讨论的两个核心问题是：其一，在美国亟需发展经济的时期，美国何以没有采取税收制度，而采取了法律制度来推动经济发展？其二，美国法官是如何变革普通法制度，使之适应社会需要的？

霍维茨分析的对象主要是私法。他使用的材料也主要是法院的判例和一些制定法，对成文法的关注很少。另外，他使用的材料也主要是各州的材料，几乎没有涉及联邦的立法。与赫斯特不同的是，他突出了美国经济发展过程中各个阶层的利益冲突。

在赫斯特和霍维茨时代，美国流行的是进步史学和一致论史学（“consensus” history）。进步主义史学的理论核心是社会进化论和社会冲突论。它强调美国社会的各种社会斗争，这些斗争使美国不断文明化和民主化。后一流派是在清理进步主义史学的基础上发展起来的，它强调美国社会的特点，认为美国社会是同质性较强的社会，美国的改革是在共同价值和法律框架中保守地进行的。美国历史的本质特征是其连续性和一致性。赫斯特和霍维茨事实上都不赞成这两派的观点，他们都从不同的方面对这两种史学提出了挑战。

第三节 法的历史分析的意义和局限

法的历史分析在不同的语境中，其意义与局限各不相同。也就是说，在我们评价法的历史分析方法的时候，必须从历史语境出发。这也是历史分析方法的基本要求。

一、法的历史分析的理论意义

从政治与法律哲学的角度看，法的历史分析作为一种方法主要是为了反对自然法学和分析法学的纯粹道德和规范分析。它为法学理论提供了历史和制度两个层面的维度，使法律建立在扎实的历史和生活基础上，正如萨维尼所说，其实法律并不存在，法律就是我们的生活。从思想史的角度看，法的历史分析对古典社会契约论的冲击很大。社会契约论的经典作家，如霍布斯、洛克和卢梭都假定存在一个自然状态，并从这一假设出发，来论证政府统治的合法性基础。这种论证方式其实与“君权神授”的逻辑是一样的，只不过是在新的政治经济条件下（个人主义、世俗化和法律主义）所作的重新证成而已。罗尔斯也只是修改了社会契约的逻辑前提，并从这一原点建构其正义理论。

契约论受到的最严厉批判历来就是它的非历史性。这不仅仅体现在自然状态子虚乌有，更关键的是，这一假定存在明显的反历史倾向：因为契约论假定的自然状态中的野蛮人要订立社会契约，必须具备相应的权利观念、自由意志以及政府的合法性观念。而这绝非野蛮人所具有，这些都是政治和法律的产物。所以，契约论很大程度上是为了得出特定结论而编造的历史—政治神话。

法的历史分析中假定的则是具体的、有机的国家。它反对抽象国家与法律、没有历史的国家与法律，认为这种国家是机械的、抽象的、人为的，没有“人影”的。例如，在社会建制方面，萨维尼明确反对启蒙思想家忽略国家和民族本身，而在国家和民族之外依据抽象的自然规则来构建社会的乌托邦观念。因为国家与社会都有自己独特的个性和精神，国家只能是民族国家，就像法律只能是民族的法律一样。这种从历史的角度关照下的国家与法律，基本上摆脱了自然法的纠缠，在国家和法律的建制中，就可以用切实的行动代替虚幻的空想。这种国家观和法律观来自德国的浪漫主义传统，它也与保守主义、苏格兰“启蒙”传统等多种名目的思想勾连在一起。事实上，国家与民族一样，是一个有机体，一个巨人，是活的个体，是许多个人的总和。每个人都与国家联系在一起，就像人体的手足与人的整体联系在一起。赫尔德就常常把民族类比为自然界的植物或动物，使用“民族植物”、“民族动物”等词汇来表达一个民族所具有的自然特性。与民族一样，国家也是自然生长而成的一种有机体，而不是人为的一种创造。有机国家有它的精神，就像个人有独特的个性一样。国家与法律不能脱离它的物质基础，即民族，国家注定了是民族国家，法律也是民族的法律。

从意识形态上看，自然法思想和社会契约论思想是与世界主义（cosmopolitanism）联系在一起的，而历史分析则与民族主义、保守主义联系在一起。似乎有点悖谬的是，在历史上，这种法律中的保守主义和民族主义曾经对自由主义政制的形成产生了重要影响，如前文对英国法律与政治的分析。

这里还需要提及法的历史分析与法律文化多元化的关系。法的历史分析方法是审慎的，它没有预先假定人类社会有一种普适的法律。法律渊源单一论的逻辑是，人类有渴求秩序、权威和统一的规范的愿望。这种愿望是价值观一元论的社会生物学基础。体现在法律上，就是要求以大一统的国家法律，既实现和促进民族国家的统一，也通过法律实现人类在最重大的一些事务上的价值的统一。历史法学派则反其道而行之，它强调人的具体归属感，这一思想渊源自维科、赫尔德，后来又为伯林等人所继承。在法律中，它强调法律渊源的多元化和民间性，强调法律的真正渊源不是来自于立法者的理性，而是来自于民众的具体实践。相反，它认为各民族、各地方的人们都可以通过长期的生活实践，博弈出适合特定人们需求的规则，形成自发秩序来。因此它最终形成的是多元法律文化。这样，法的历史分析为我们构建了一个价值多元的法律世界。在这个世界里，没有一种绝对的价值凌驾其他价值之上，各种相互可能冲突和抵牾的价值和经验并行不悖，一种价值的实现最后可能伤害到其他价值。

最后，单纯从法学方法论的角度看，历史法学派揭示了法律背后的历史和社会因素，对于比较法的研究是大有助益的。它要求比较法的“比较”不能仅仅停留在法律规范的比较上，还要深入研究制约法律规范的各种历史和社会要素。这对于国内法律研究也同样适用。

二、法的历史分析的实践意义

法的历史分析的实践意义体现在它对制度的历史约束条件的分析上，以及通过历史分析给今天的法律提供启示。它把为分析法学和自然法学所简化的法律制度与法律实际运作之间的因果链条展现了出来。在这一点上，法的历史分析与法社会学方法有共通之处，甚至可以说，它们之间的差别就在于前者分析的是历史上的制度，后者分析的是现实中的制度。

法的历史分析除了给我们带来历史材料外，还可以揭示一些为我们想当然的制度背后的因素，改变我们的陈腐观念，重新审视历史与现实之间的关系。我们在霍姆斯的《普通法》中可以看到这种努力。正如霍姆斯所说，在法律这个“魔镜”中，“我们可以看到自己的生活，也可以看到过去所有人的生活”。为了说明这一问题，我们再举出两个例子。

学术个案一 人们通常认为，近代以降的刑罚改革是人道主义在刑罚领域内贯彻的结果，体现了刑罚的进步。但是，福柯通过谱系学的考察表明，在“启蒙”运动后，斩首示众等酷刑被废除的理由并不是为了减轻刑罚的残酷性，而是因为这种残酷的刑罚是无效率的。因为社会经济和国家管理技术已经发生了很大的变化。监禁成为更有效率的规训措施，犯人成为可供剥削的廉价劳动力。在这一转换中，权力由压抑性权力模式向生产性权力模式转变，权力的目的不再是压制和剥夺，而是通过社会规范、政治措施来规劝和改造人。监禁系统依据科学理性原则，隔离、禁闭和约束犯人的行为，他们的行动按照统一的时间表进行。监狱有一整套控制、监视、管教、改造和惩罚的组织管理手段，成为现代的纪律和训练观念的模本。

学术个案二 经济学家格瑞夫（Greif）运用对制度的历史分析方法对中世纪晚期的欧洲贸易作了出色的研究。众所周知，资本主义的发展必然建立在非人身性的、时空分离的信用经济基础上。他通过大量的史料研究表明，在中世纪晚期缺乏国家法律保障体系的条件下，欧洲大规模交易的发展依赖于法律制度的功能替代物。这种替代物就是社区责任制。商人依据不同的姓氏而归属于某不同团体。契约常常是在有目击证人的情况下订立的。一个商人在签约时，来自同一社区的商人也会在契约上签字。而且，这些团体有能力对个人予以制裁。这样就保证了合同的履行，促进了信用经济的发展。

在上述例子中，福柯运用的是谱系学方法，其目的是为了建立“一种斗争的历史知识”，试图揭示各种非话语实践中的权力机制，以对抗整体性话语。福柯运用这种方法对于监狱的分析，揭示了监狱起源的真正原因。这种对制度分析的历史社会学方法往往给人们知识上的震惊，而且可以改变舒茨（Schutz）所谓的对生活的自然态度（natural attitude）。格瑞夫则是从经济学的角度分析历史制度，运用的乃是功能主义的方法，即寻找功能替代物，并分析这种功能替代物的局限，说明最后何以会被法律制度所取代。波斯纳说：

法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的，最“依赖于往昔”的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。

但是，法的历史分析并不是要走向这种先祖崇拜，它最主要的目的还是在于为现存法律发现约束条件，为法律变革奠定基础。

三、法的历史分析的局限性

对法的历史分析的批评主要集中于对历史法学派的批评。历史法学派遭受的最严厉的批判是它“无视人的取向”。有学者指出，这种倾向表现在两个方面：一是它把法律发展这种复杂现象视作是一种纯粹的事件，仿佛人在这些事件的发生过程中根本就是无所作为的。在历史法学派的图景中，行为人是没有意义的。二是历史法学派在其法律史解释中不仅把诸如律师、法官、法学论者等法律人的创造性活动这个因素切割了出去，而且还只字未提这些法律人通过创造性的理性或一种创造性的试错过程取得的成就。历史法学派是否忽视了个人的能动性这一问题，至少对萨维尼而言，回答是否定的。在有关民族精神的问题上，萨维尼的观点是矛盾的：一方面，他坚持法律是民族精神的体现；另一方面，在很大程度上，他又把法学家作为民族精神的化身，法律其实是经由法学家而发展变化的。也就是说，法学家是民族精神的喉舌。之所以如此，萨维尼的本意可能是为个人在法律进程中的能动性打开一个缺口。历史法学派最后经过萨维尼和普赫塔之手发展为概念法学派也表明了这一点。

事实上，历史法学派关于法律进化的观点与苏格兰“启蒙”传统的主张类似。如果因为哈奇逊（Francis Hutcheson）、弗格森（Adam Ferguson）和亚当·斯密等人关于社会演进的自发秩序的观点，就认为他们忽视了个人的能动性，这种结论应该说是不谨慎的。历史法学派的主流观点认为，法律制度和法律秩序必须从历史中求得其合法性，因为人受历史的制约，历史对当前形成了一种稳定的制约结构，不是行为人的能动性能够完全改变的。这种类似于结构功能主义的观点确实更适合解释静态的结构，而不适合解释变革。但是，这种守成的观点并没有排斥变迁。关键在于，它与急进主义理解的变迁的来源和动力不一样。变迁是客观存在的，历史法学派也承认这一点。只是它认为，变迁的动力不是来自于理性的创造或个人的天才，而是源于集体的博弈和日常生活的经验。也就是说，创造者是匿名的人。在法律的变革上，它反对的只是在没有生活经验和审慎考量的突然立法。它坚持法律变化的动因不能是外在强迫，而必须是来自于生活实践的变革需要。可见，历史法学派完全将法律的变革交给了生活本身，它反对的只是暴风骤雨式的法律革命，而不反对法律变革本身。就这一点来看，在变革问题上，历史法学派好比是一个成熟的人，而变法模式则是冲动的年轻人。

还有人认为，历史法学派在解释法律的起源、成长和发展方面很有意义，但对国际法的解释是不成功的。而且，它没有注意到法律中有很多共同的、普世的原则，如固有的、不可剥夺的人权等，不利于法律的变革。一些习惯也是不合理的、野蛮的、不人道的。这些批判其实是对历史法学派的误解。国际法作为一些准则，很大程度上是国家间长期交往的结果。历史法学派对于探知自然法的基本原则几乎是没有作用的，它反对的恰好就是自然法的抽象逻辑，它寻求的是法律的生命。另外，它并没有主张要维持所有的习惯，它强调习惯的意义，但并不是所有的习惯都可以纳入到现存的法律体制中。历史法学派关注的重点是历史本身，这一学派的名称似乎就已表明，它关注的不是价值判断，而是法律在历史中的生态，它是对自然法学派方法和观念进行反思的结果。要求一种理论包打天下，这是不太恰当的。

四、法的历史分析对于中国的意义

前文分析的法的历史分析的意义，对于中国法律和法学也是成立的。这里以具体的例子来说明。

（一）两个案例分析

案例一 亲亲相隐制度的废除。亲亲相隐是指亲属之间可以藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。这一制度可以上溯自周代“亲亲、尊尊”的宗法传统。《论语·子路》中，孔子否定了“父攘羊，子证之”的做法，并总结道：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”后来，汉宣帝四年下诏正式确定了“亲亲相隐”的司法原则。唐宋“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。国外的一些规定也支持了亲亲相隐制度，如《法国刑法典》第434-1条第1款、第434-6条、《德国刑法典》第257条和第258条、《意大利刑法》第378条等。我国的刑法和刑事诉讼法没有作出这种规定。这一做法在法学界曾引起了热烈的讨论。很多学者认为，取消这一规定，不仅仅违背了中国的法律传统，而且违背了人之常情。

案例二 禁放烟花爆竹。近年来，各大城市纷纷禁止在市区燃放烟花爆竹。而过年燃放烟花爆竹是我国长期以来就有的辞旧迎新的传统习俗，可以说是中华民族的一种习惯权利。政府因为对管理成本的考量而加以禁止，很多学者认为，这种规定是否符合人民的公意在所不论，关键问题还在于它违背了中国人历来的传统。这种立法的妥适性值得反思。

我们可以反思二百多年前黑尔爵士的看法：“普通法本身不仅仅是公平、优秀的法律，而且它独特地适用于英国政府以及民族的性情。同时，经过长期的实践与运用，普通法已经与英国人的民族气质结合起来了。并且在某种意义上成了英联邦的章程与法律。”很明显，黑尔把普通法归为适合英国民族特质的法律，这与托克维尔对“民情”的强调异曲同工。而托克维尔认为有助于美国维护民主共和制度的三个原因中，法制的作用大于地理环境，而民情的作用大于法制。法的历史分析的训诫就是，法律是民主性的，它与文化、语言、文字、风俗等，构成一个民族自我认同（identify）的标志之一，也是将民族凝聚在一起的纽带。法律历史分析的意义就在于此，它可以揭示法律创新的界限和约束条件。

（二）法律历史分析的制度设计：以习惯为例

在现代社会中，勾连法律与历史法律的主要制度化途径是习惯的法律化。对于当前正在制定民法典的中国而言尤其如此。

现代法律普遍存在着一种国家主义的倾向，即试图制定一部整全的法律，把社会生活中的一切事务一网打尽，囊括无遗，如哈特所谓的关注细节的“青蝇之眼”与囊括全局的“苍鹰之眼”的结合。在立法史上，《普鲁士普通邦法》就属于这样的法律。该法共1万多条，规定可谓详密周全，如有关主物与从物的规定就有61个条文（第42条到第102条）。现代社会法律的数量也越来越多，甚至出现了法如“凝脂之密，秋荼之繁”的盛况。但事实上，在繁复多变的社会生活面前，立法者的理性无疑处处捉襟见肘，很难充裕自如。另外，法律一旦固定下来，就具有很强的稳定性，修改的程序很复杂，从某种意义上说，法律是向后的，它调整的永远是以前的和现在的生活，而不可能是将来的生活。而且立法在多大程度上能够真正反映出一个民族的当下的生活，也是值得怀疑的。尤其是在法律没有规定的情况下，法官又不能拒绝裁判，如何确定法律渊源是一个很重要的问题。

大陆法系民法典解决这个问题的方法除了广泛运用民法的基本原则以外，另外一个方法就是扩大法律渊源。这种渊源主要是两种：一是习惯，二是法理。

在拉丁法谚中，有“习惯省法律”（Consuetudo vincit communen legem）、“习惯乃法律之最佳说明”（Consuetudo est optimus interpres legum）等说法。习惯不仅仅是法律生生不息的、充满活力的渊源，而且还是克服法律局限性的利器。在法理上，习惯是指多数人对同一事项，经过长时间反复践行形成的规则。它是一种集体的智慧，是来自于社会生活的、在社会生活中为人们所遵守的规则，它体现的是鲜活的社会交往实践。习惯并非一成不变，正因为它形成于社会生活中，所以能够随着生活与时俱变，随着生活实践的变化而变化。

对于习惯的尊崇还体现了法律对民族精神、民族传统和民族生活的珍视。现代法律的专业化程度越来越高，几乎成了法律专业精英的禁脔，法律与老百姓之间的距离越来越远。但事实上，任何法律都来自于社会生活，处理的是人与人之间的交往实践关系。习惯作为人类适应社会生活的智慧的结晶，会通过一代代人的口耳相传、耳濡目染而拓印在每一个社会成员的身上，并构成成员社会化的一部分。这种智慧是人类社会平和、安定的力量源泉之一。因而法律对于习惯的强调并不仅仅是为了尊重传统，也是为了促进法治的形成。中国长期以来无法实现法治的一个重要原因就是，国家的制定法中几乎没有吸纳习惯法的因素，对于老百姓而言，法律的规则很多都是外来的，而不是内在于社会生活的，法律无法真正深入社会生活。

但并不是所有的习惯都具有法律效力，法律不排斥习惯，同时也必须对习惯做实质性判断。其原因在于，习惯中可能包含有与社会发展、人类进步观念格格不入的因素。法谚云：“习惯应严格解释”（Custome serra prise stricte）。杜威也指出：“无论什么原理，只靠年代久远已不足被认为是高贵、贵重、普遍和神圣。它必定要提出它的诞生证书，它必定要明示它是在经验的什么条件下产生，它必定要以它的功用——现有的或可能的——证明它自己。这就是近代以经验做价值的终极标准的奥义。”大陆法系国家法律一般都规定，习惯不能违反公序良俗原则，否则不能作为法律的渊源。现代法律对习惯的态度是一种实用主义的事功精神，习惯的效力最终取决于它的实用价值。规定习惯的法源地位，同时又限制习惯的法律效力的做法，既使民法在法源上能够外接于社会习惯，扩展法律的现实渊源，又使习惯得以被控制在法律基本价值和原则的框架以内。

（三）法的历史分析与中国法律的变革

中国自清末以来，在内忧外患的压力下，采取的一直是“变法”传统。虽然沈家本等人坚持会通中西、双向开放的文化立场，但是，对于中国而言，法治传统是外在的，而不是内生的，因而“会通”、“中体西用”或“西体中用”的结果，大抵是中国法律文化屈从于西方强势的法律文化。清末以来，我们进口了大量的法律和法理，不过制度的引入并没有发生引入者期望的后果。实践中依然盛行“上有对策、下有政策”的做法，潜规则并没有因为法律的颁行而消失殆尽，反而在与法律的博弈中越来越焕发青春。以往，部分潜规则可能是正式的规则，而在新法律制定后就成了“非正式制度”。潜规则在法律移植之后还继续发挥作用，主要是因为法律移植并没有真正改变人们的交往模式和法治观念。法律移植是有机移植，机械移植并不能起到立法者预想的作用。

变法模式有一些成功的范例，如社会主义国家的亲属法向来都是最先进的，而且其实施效果也相当良好。但是，从整体上看，这种模式很少成功。法的历史分析和法社会学都揭示了这样一个道理：法律有其生长环境，有其制约因素。如果社会已经具备了移植的环境，法律当然可以移植；如果不具备这种条件，当然也可以进行法律移植，只是可能就成了南橘北枳了。事实上，很多法律规则也是亘古不变的，如日常生活中的交易规则。诸如“人权”、“自由”这些概念，如果我们进行语词还原，理顺所指和能指的关系，也许就会发现很多中西之别、古今之异是被夸大了。近世以来，所谓的中国问题集聚了无数志士仁人毕生的智慧。无论是改革和革命的主张或实践，都造成了这样一个重大问题：对中国文化和民族的认同出现了混乱。

“改革是绝对不能伤民心、败民风、悖民权的。”对于文化，必须“固本”，唯有“文化中国”得以保持，“政治中国”和“经济中国”才可能建立起来。法的历史分析的着眼点就是维护一个民族的文化（虽然“国民”和“民族”本身就是民族国家的产物），它与对民族神话、传说、民歌、民俗的探源一样，其主要目的是寻找法律中的“民情”。它强调法律的连续性和对传统的继承，而且这种继承不是“抽象的继承”，在某些情况下，它是直接的、具体的继承。法的历史分析理论告诉我们：继承和保守传统，不仅是出于对传统的偏执或激情，也是基于现实的功利考虑，因为法律并不是孤立的，它无法超越各种制约因素而发展。

法律改革是必要的，但至少不能使我们丧失了集体认同和自我认同。另一方面，改革的发起者必须尊重社会本身的需要，相信人民的判断能力。“人民也具备自己做判断、做抉择的主体资格。这个资格是由天赋予的。”从这个意义上说，立法应尊重历史、传统和习俗，是否也是人民应享有的一种“基本权利”呢？