第二节 风险预防原则

生存的安全和生活的安定是人类的基本追求之一，但世界却总是充满风险。现代社会中，随着科学技术突飞猛进的发展和人类改造自然、开发利用环境资源能力的大大提高，发生环境事故和生态灾难的几率越来越高，人类认识能力与水平的有限性与自然发展变化的无限性之间的矛盾更加突出。我们一方面在享受者转基因食品带来的高营养、高科技含量；另一方面也在承受着转基因食品所可能引起的种种不良后果。转基因食品的出现，祸兮福兮？不久的将来，人类会因为转基因食品而头上长角吗？……环境法虽然是在环境问题出现并严重化之后积极应对而产生的法律，但要从根本上解决环境问题、重建人与自然的和谐，仅仅满足于事后补救是远远不够的，必须着眼于对未来环境风险以及环境危机的避免，着眼于环境质量的改善、环境品质的提高。因此，未雨绸缪于先，亡羊补牢于后，是环境法确认环境社会关系、构建环境社会秩序、引导环境社会行为的基本选择。换言之，确立风险预防原则在环境法中的基础性地位是应该而且必需的。

一、风险预防原则的含义

（一）风险与环境风险

风险，其字面意义可以理解为危险、或意外事故、或损失等的可能性。风险之所以产生，是由于我们生活在一个充满不确定性的世界上。实践中的风险可以从不同角度认知：（1）客观的风险与主观的风险。客观的风险，即科学意义上的风险，将风险理解为事件发生的概率和可能导致的不利后果的乘积，包含了概率、严重性和可靠性三个要素，这是一种纯粹概率角度的理解。主观的风险，即文化意义上的风险，着重人类对风险的反映，强调风险意识的重要作用，涉及公众的信念、态度、判断和情感，以及公众在灾害和收益上所持的广泛的社会和文化价值观等。（2）已知的风险与未知的风险。已知的风险，是指人们有充分的信息来源了解、熟悉的一类风险，如保险法上的风险。未知的风险，是指由于认知能力有限，人们难以了解、熟悉与把握的一类风险，如环境法上的风险。

环境风险则是指环境遭受损害的可能性，包括环境遭受风险的可能性以及风险所致损害的严重性。其特性在于：（1）性质上，环境风险属于未知的风险。至今，人类对许多环境风险的产生、传递以及反应的机制存在着无知、充满了不确定性，人类对此还无法完全了解。这就决定了对这些风险进行管理的决策是在充满不确定性的情况下作出的。（2）危害的后果上，环境风险的危害具有潜伏性和不可逆转性。环境风险与损害常常跨越时间和空间，再加上科学技术发展的局限，使得人们对于损害环境的活动造成的长远影响和最终后果，往往难以及时发现和认识，而后果一旦出现，就已无法救治。（3）影响范围上，环境风险更多地表现为国家性、区域性甚至全球性的风险。环境风险从根本上区别于传统的地方性环境问题，环境风险的法律规制也就成为环境法面临的新课题。环境风险的独有特性决定了有必要重新审视以前的法律制度和价值追求，发展出一种新的环境法指导思想——风险预防原则。

（二）风险预防原则的界定

回顾风险预防原则的演进历程，其最早滥觞于20世纪60年代的德国。德国人较早地意识到要克服由不确定带来的弊端，即解决因不确定性导致的行动上的滞后性与环境保护的预防性需要之间的矛盾。20世纪80年代，德国人向国际北海部长会议提出了确立风险预防原则的建议，第二届国际北海保护会议接受了这一建议，会后发表的《伦敦宣言》第一次明确、系统地论述了风险预防原则：“为保护北海免受最危险物质的有害影响，即使没有绝对明确的科学证据证明因果关系之前，也应采取风险预防的措施以控制此类物质的进入，这是必要的。”同一时期，OECD环境委员会也提出建议：各国环境政策的核心，应当是预防为主。1992年联合国环境与发展大会上通过的《里约环境与发展宣言》原则15被认为是风险预防原则的里程碑。此后，风险预防原则得到了国际环境立法的广泛认可，其适用范围从海洋环境保护逐步扩展到气候变化、危险物品管制、臭氧层保护、生物多样性保护等多个领域。20世纪90年代以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了风险预防原则。更为重要的是，风险预防原则不仅已为国际环境保护条约所普遍接受和承认，而且在1999年澳大利亚与新西兰诉日本的南方金枪鱼、2001年爱尔兰诉英国MOX核电厂等著名案例中得到了具体体现，基本具备了一般实践的性质，意味着对于国际社会所有成员的可能适用。

在国内立法方面，一些发达国家如美国、加拿大、澳大利亚等国已经确立了风险预防原则，并出现了适用风险预防原则的司法判例。较为著名的判例有：比利时的Wilrijk焚烧工厂案中，法官运用风险预防原则干预了政府的许可政策，命令拥有许可证的活动停止；美国的储备矿产案中，美国法官在储备矿产公司的行为对公众健康的危害存在不确定性的情况下，作出了工厂可以不关闭，但应在合理的时间内将污染转向陆地，而不能排入苏必利尔湖的判决；澳大利亚的里斯诉国家公园和野生动物署案中，法院认为，澳大利亚作为《生物多样性公约》的缔约国之一，公约前言中规定的风险预防原则应被认为已经纳入国家立法，并据此作出了判决，从而成为澳大利亚适用风险预防原则的起点。

尽管有以上的法律实践，但从风险预防原则的总体情况来看，其仍处于不断发展的过程中，该原则尽管被肯定为是“好的事物”，但其含义并没有得到明确的确认。学者大都将《里约宣言》的原则15，即“为了保护环境，各国应按照本国的能力广泛适用预防措施。遇有严重的或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实的证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”，作为风险预防原则一般甚至视为是最权威的定义。概括而言，风险预防原则的内涵十分丰富，主要包含有下列思想内核：

（1）环境风险的危害被怀疑到了一定的程度，如严重的、不可逆转的或重大的风险（there is threats of serious or irreversible environmental damage）。这是风险预防原则的适用前提，在《里约宣言》、《生物多样性公约》、《联合国气候变化框架公约》以及《澳大利亚政府间环境协议》中都有相应规定。

（2）该原则的目的是为解决环境危害的科学不确定性问题而选择的一种基本法律态度。对风险预防原则而言，有关环境危害的科学不确定性是其支点所在。不确定性源于人们了解某一主题的需求和实际上了解该主题的程度之间存在差距。环境领域的不确定性意味着：人类活动对于环境风险的危害肯定有作用，但环境受到威胁的程度、风险危害的性质和严重程度或者因果关系等方面存在科学上的不确定性。这种不确定性包括：是否存在环境风险的危害？如果存在，这种危害是否会发生？对此，我们必须采取审慎的态度去观察和预见，并提前采取行动，这才是对待不确定性的合适途径。

（三）风险预防原则的本质

在本质上，风险预防原则是对环境法传统思维的转变。传统理念认为：在科学未能证明是“环境有害的”之前就假定是“环境安全的”。换言之，即在科学不确定性面前持观望和等待的态度。这样，科学不确定性就成为了潜在的污染者、规制机关不采取事前行动的一个理由或者说“权利来源”——当有关环境问题的危害存在着科学不确定性时，潜在的污染者可以以科学没有证实为由拒绝采取措施加以预防。如美国至今仍然以矿物燃料燃烧不会引起温室效应为由，拒绝批准《京都议定书》。而规制机关则将是否作出决定的责任转移给科学家，以避免被指责其规制行为是武断的或没有科学依据。如20世纪70年代即有初步证据表明汽油中的铅可能危害人体健康，但我国直到1998年才开始要求禁止使用含铅汽油。如此，很多具有潜在环境危害性的物质或活动因为这种科学上的不确定性而得以继续使用或进行。

从某种意义上讲，臭氧层破坏、全球变暖、生物多样性锐减等现代环境问题的一个重要特征，就是存在太多的科学不确定性。在这种情况下，如果仍然持观望和等待的态度，直到科学能确切地证明环境危害的因果关系后再来采取措施，恐怕已是于事无补。最为关键的并不是采取预防措施的必要性，而是采取预防措施的时间。因此，即使没有充分的科学证据，只要有造成严重或不可逆转环境损害的威胁的存在，就必须采取预防措施。

综上，我们可知，风险预防原则本身知识跨度极广，涉及科学的、经济的、伦理的、法律的知识背景，在技术上给予一个精确的定义较为困难。我们可以这样来描述风险预防原则：在有关环境危害存在科学上的不确定性的情况下预防环境损害发生的义务的指导思想。其核心在于：当科学知识对某一环境问题的认识未达成一致意见或存在冲突时，如果存在可能对环境造成严重或不可逆转损害的威胁，科学上的不确定性不能成为延迟或拒绝采取预防措施的理由，从而降低环境风险发生的可能性及风险损害程度。

二、风险预防原则的法律适用

风险预防在保护环境、促进可持续发展方面是一个新的思想和原则，其要求我们彻底改变处理潜在的环境危害问题的方法和思路，建立“预防”的理念并以之为核心，对政府的环境风险规制措施进行根本性的重塑。风险预防原则的真正实现，除了确立其根本原则的地位之外，还需要具体的法律机制和法律制度的配合。

（一）风险预防原则的法律地位

正如“诚实信用原则”作为民法中的“帝王”条款，被称为一般性的义务条款一样，在环境法领域，也需要确立这样的一般性义务条款。研究表明，风险预防原则能够担此重任，这是因为其在实践中被视为形成了一种实质性的谨慎义务，即将预防环境危害发生的一般义务延伸到这样的范围——预防那些未被科学确切证明的、可能危害环境的行为。

风险预防原则成为保护环境的一般义务的意义在于：有关环境损害存在着不确定性可能成为不采取预防措施的理由之一，因为在缺乏有关环境危害绝对证据的情况下，政府机构面临向社会证明应当采取防范性的措施是正当的、理由充分的难题。但如果将风险预防原则确定为保护环境的一般义务，那么这种不确定性便无法成为政府机构和企业不采取预防措施的“权利”来源。因此，风险预防原则一旦确立，就可以发挥价值目标功能，成为环境法目的解释的直接依据，实现对某些应然的环境利益的保护，从而预防一定危害的发生。

（二）风险预防原则的法律适用要素

探求风险预防原则的适用要素，其目的在于将风险预防原则适用的动态环节予以抽象、概括，使其具有较强的可操作性，能够在环境保护领域发挥应有的功能与作用。

1．不确定性

确定与不确定实际上是针对人类活动与环境损害之间因果关系而言的，也是与风险有密切关系的一个问题。如果有科学证据能够充分证明人类活动与环境损害之间存在因果关系，那我们就称之为确定的风险，反之则称之为不确定的风险。

随着科学技术的不断进步和经济的高速发展，人类活动对环境造成损害的不确定性风险越来越多，科学上的不确定性成为困扰环境法的一个问题。但是，现有的法律规定几乎从没有具体指出在既定的场合应当如何采取谨慎措施。为解决该问题，人们引入了解决风险不确定性的方法，即阈值的确定。

2．阈值的确定

阈值就是适用风险预防的临界线，其作用主要是解决适用依据问题，同时也防止风险预防原则的滥用。依照风险预防原则，在采取具体预防的行动之前，必须确定某一活动产生的潜在危害程度。换言之，就是要明确：环境风险导致的潜在危害达到多大时，采取风险预防的措施才是正当的。此时，确定阈值具有决定性意义，因为它关系到是否需要采取风险预防原则，采取怎样的风险预防原则，以及在实施风险预防原则中允许对效益和成本进行平衡的程度。

目前的国际条约和文件对阈值的规定，概括起来有高、低两种情形：（1）较高的阈值。较高的阈值是指环境风险导致的潜在危害必须是重大的，否则就不采取风险预防的措施，听任环境风险继续存在。在实践中，全球公域保护立法例如臭氧层保护、生物多样性保护、濒危野生动植物保护以及海洋生物资源保护等领域对于适用风险预防原则的阈值规定较高。相关国际公约规定，在适用风险预防原则时，环境风险导致的危害必须是“重大的”、“严重的”、“不可逆转的”，其原因在于：导致产生环境风险的原因，如燃烧矿物燃料导致气候变化、基因改良致人类健康和环境受到危害等，都是既有风险危害也有风险收益的活动，因此，风险预防原则在全球公域保护的领域得以适用的阈值自然要高，这是立法者对风险和收益进行平衡的结果。（2）较低的阈值。较低的阈值是指对环境风险导致的潜在危害要求不高，只要达到合理的程度，就可以采取措施。在实践中，环境污染防治领域中适用预防原则的阈值规定较低，其原因在于：该领域中几乎都是高风险危害、几乎没有任何收益的活动，因此，风险和收益平衡的结果自然倾向于禁止或者限制这些活动。

不同的国际条约或文件对风险预防原则适用阈值的规定存在较大差异，其要求的幅度从不利的影响到不可逆转的影响。一般认为：在风险引起的危害大于收益的领域如污染防治领域，适用预防原则的阈值较低；而在可能带来大的收益的领域，风险预防原则适用的阈值较高一些。但应注意的是，并不能因此将风险预防原则的适用绝对化——认为风险预防原则在任何情况下都是正当的。风险预防原则在适用前，必须满足一定的阈值，即所谓的门槛。作为前置条件的阈值，可以防止风险预防原则的滥用，使得该原则更具科学性与适用性。本质上，阈值的不同只是说明在不同的场合，风险预防原则适用的严格程度不一样，到底采用何种阈值取决于不同国家或者国际组织的解释以及不同的社会、文化背景和环境风险的具体情形。

3．利益的平衡

绝对的风险预防原则可能被滥用，较弱的风险预防原则又无法发挥应有的功能；因此，多数情况下，风险预防原则总是处在中间状态，这是在风险预防原则中引入平衡因素的结果。事实上，合理的和能被接受的风险预防原则也必须纳入成本效益等考虑因素。风险预防原则的合理运用，必须关注如下问题：

（1）风险预防原则中的平衡因素。适用风险预防原则时，我们不得不追问：在环境风险的危害后果没有实际发生之前，就应从法律上加以规制，要求潜在的污染者或者规制者采取防范性措施的合理性何在？显然，只有当风险达到一定的阈值，才能根据风险预防原则采取适当的措施加以防范。采取何种措施能更好地实现风险预防的目标，则需要根据风险的大小和对环境的要求而定，利益平衡决定了不可能一味地禁止或者限制一切产生环境风险的行为或活动。

（2）成本与效益的评估。经济学家强调，绝对的风险预防原则要得以贯彻，代价将非常高，而且以后可能出现的新信息可能表明，先前采取的风险预防措施根本是不必要的。鉴于此，欧盟《关于风险预防原则的公报》中提出了采取风险预防原则措施必须符合相称性的要求，成本效益分析方法则成为了评估风险预防措施是否符合相称性的经济标准和方法。实践中，要求采取符合成本效益的风险预防措施的条约有：2001年的《国际控制有害船底防污系统公约》、1992年的《里约宣言》、1976年的《保护地中海免受污染公约》等等。

4．适当预防措施的采用

由于环境问题和风险差异较大，所以为实施风险预防原则而采取的措施差异也较大。从客观上讲，不同的人类活动可能引起不同的环境风险，使得要想作出一个统一的风险预防措施规定相当困难。从主观方面看，人们对于风险预防原则本身及应当采取何种程度的风险预防措施，存在较大的认识差异。因此，风险预防的具体措施不可能确定，需要在实践中加以明确。目前，较多采用风险预防措施的领域有：禁止和限制、最佳可行技术和最佳环境实践、清洁生产等。

（三）风险预防原则在我国的实现

在我国现行的环境保护法律、法规中，并没有明确地规定风险预防原则，目前预防为主原则主要是preventive意义上的，即防止性的，而非风险预防：（1）我国已有立法中对于风险预防原则只字未提。从一些法律文件来看，政府并没有将其与一般的防止性预防原则相区别，而是采用了同样的术语。（2）风险预防原则的核心内容与精神在我国现有的立法中也没有体现。例如，风险预防原则的典型要素——存在科学不确定性不能作为推迟采取预防措施的理由，仍未体现于相关立法中。

也许是由于风险预防原则在立法与实践中仍存在不少争议的缘故，我国目前尚未在法律上确立风险预防原则。但这不能成为我们拒绝风险预防原则的理由。将风险预防确立为环境法的一项基本原则不仅仅是先进国家的普遍做法，更为重要的是，确立风险预防原则，可以为在科学上的不确定性的情况下优先保护环境和人类的生命健康安全提供重要的法律依据，更有利于降低人类面临的越来越多、越来越高的环境风险。特别是作为发展中国家的中国，我们应该从环境问题造成的巨大损失和社会损害中认识到风险预防原则的极度必要性。确立风险预防原则，才可能尽量避免环境损害或者将其消除于生产过程之中，真正做到防患于未然。

在我国环境法中实现风险预防原则，有以下几个方面的具体要求：

1．建立强制禁止和淘汰制度

某些高度危险和有毒的物质造成环境危害的可能性极大，根据风险预防原则的要求，应在法律上明确禁止或淘汰该种产品的生产和使用以及相关生产活动的进行。

2．建立针对某些特定活动或产品的“白名单”制度

在传统的环境法中，对有毒、有害活动或产品之生产和使用的控制，通常通过“黑名单”制度实现。没有列入“黑名单”的活动或产品，就是对环境无害的。根据风险预防原则，鉴于存在大量科学上的不确定性，“黑名单”所能涵盖的范围十分有限，而只有那些已被证明对环境是安全的活动或产品，才应该被认为是对环境无害的。这些活动或产品就构成了“白名单”。而对于“白名单”之外的活动或产品来说，除非有充分证据表明其对环境是安全的，否则就会被假定为是环境上有害的。只有在“白名单”上的活动或产品，才能被允许生产和使用。

3．在一定程度上，以“最佳可得技术”标准取代传统环境标准

传统的环境标准是以环境具有一定的纳污能力为前提的，企业承担的污染控制义务也以环境标准为基础。风险预防原则拒绝接收环境具有吸收能力的观点，而将焦点转移到减少或消除污染物向环境的排放上。因此，应在一定程度上，以现有的“最佳可得技术”标准取代传统的环境标准，采取更加严格的污染控制。例如，美国《清洁水法》就要求已有的污染者采用“经济上可实现的最佳可得技术”作为控制污染的第一步，新的污染者则被要求运用“最佳可得证明控制技术”。从欧盟的实践看，目前的“最佳可得技术”基本上是指清洁生产工艺。

4．完善现有的相关制度

环境规划制度、环境检测制度和环境影响评价制度同风险预防原则联系较为紧密。应根据风险预防的要求，对上述制度给予完善。其中，环境影响评价制度的完善最为重要，在进行环境影响评价时，应注意开展生态评估，对某些特殊开发项目或活动可能造成的生态影响进行风险评估。

5．加强对生态特别保护区的保护

根据风险预防原则，一方面，在生态特别保护区中，任何活动都必须考虑风险预防的要求；另一方面，禁止该区域内以任何形式排放污染的行为，以防范可能的环境风险。