第三章 国家赔偿的归责原则与构成要件
内容提要
国家赔偿的归责原则是确定国家承担赔偿责任的依据。我国根据自己的实际情况确立了以违法责任原则为主，以结果责任原则为辅的归责原则。国家赔偿的构成要件是国家赔偿制度中的核心内容，是国家承担赔偿责任所应具备的前提条件，一般包括：侵权主体、职务过错、职务侵权行为、损害事实和因果关系。
关键词
归责原则 过错责任原则 无过错责任原则 危险责任原则 严格责任原则 公平责任原则 违法责任原则 结果责任原则 构成要件 侵权主体 职务过错 职务侵权行为 损害事实 因果关系
第一节 国家赔偿的归责原则
一、国家赔偿归责原则的含义
归责（imputation）是指行为和物件造成他人损害后应根据何种依据使侵权行为人或物件所有人、使用人承担损害赔偿责任。归责原则（critorion of liabity）实际上是归责的规则，是确定侵权行为承担责任的依据，贯穿于侵权行为法之中。
国家对归责原则的确定反映了国家的价值取向。
国家赔偿法属于一种特殊的侵权行为法，以国家赔偿责任为核心内容，而国家赔偿责任的确定，首先应解决以何种依据确定国家对侵权损害负责，即归责原则问题。可以说归责原则是其他许多制度建立的基础。
国家赔偿的归责原则，是从民事侵权赔偿的归责原则发展而来，是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的标准，即在损害事实发生后，以何种标准判断国家是否承担赔偿责任，是基于行为人的过错，已发生之损害结果，还是行为的违法性等。归责原则在国家赔偿法律制度中占有极为重要的地位，它既是国家赔偿法的基本原则，也是国家赔偿责任的依据。确立国家赔偿的归责原则，对于从法律价值上判断国家承担赔偿责任的依据和标准，对于确定国家责任的构成要件及免责条件，以及对于确定国家赔偿的范围、确定国家赔偿中的举证责任分配等，都有较重要的影响。从权利救济的角度而言，归责原则的设定还直接关系着受损害的权利是否能够得到有效的救济，如采用违法责任原则就有可能将一些自由裁量不当或滥用的职务行为致害排除在国家赔偿范围之外；采用过错责任原则就可能将一些无过错职务行为致害排除在国家赔偿范围之外，等等。
归责原则所要确定的是责任主体承担责任的依据，不同于侵权责任。侵权责任是指主体侵害他人权利或违反法定义务而依法应承担强制性的法律后果，它缘起于对绝对权利的侵害或预先存在的法定义务的违反。责任是归责的后果。归责原则是承担责任的依据，它不解决怎样承担责任的问题。
国家赔偿的归责原则也不同于国家对于损害的赔偿原则。损害的赔偿原则是在损害发生后，国家从客观损害的角度出发，确定具体赔偿的基本准则。损害的赔偿原则虽然也涉及具体责任的承担，但它是以归责原则为指导，以国家赔偿责任的构成为条件，将国家赔偿责任具体化，没有归责原则为指导，赔偿原则难以形成。
二、归责原则的类型
侵权行为法中的归责原则，由于受罗马法的影响，一直采用过错责任的原则。但单一的过错责任原则无法解决社会发展中出现的新问题，过错责任原则在某些范围内存在着局限性。多元化归责原则的出现是社会发展的必然要求。国家赔偿法的产生晚于民法以及其他法律，吸收了民法中的归责原则发展的成果。许多国家的国家赔偿法一开始就呈现出多元化的归责原则相结合的体系，但各个国家在归责原则体系的设置上，有不同的侧重点，比较有代表性的有：以法国为代表的采用过错责任为主、危险责任为辅的归责原则体系；以英、美、德、日为代表的过错责任原则体系；以瑞士为代表的违法责任原则体系。也有极个别的国家采用单一的危险责任或结果责任的原则。
（一）过错责任原则
在侵权行为法的归责原则上一直贯穿着一个古老的法律原则——“无过错即无责任”（no liability without fault），它和“有过错即有责任”相对应而存在。过错责任最先为罗马法所创。早在公元前5世纪的《十二铜表法》中的第八表第10条就规定，“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死，如为过失，则责令赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚。”公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》明确和比较全面地规定了过错责任的内容，将过错作为责任的依据，并以客观的标准确定过错，等等。该法律奠定了罗马法中过错责任的基础，对以后世界各国法律，特别是对归责原则产生着巨大的影响。过错责任原则在侵权行为法中强调过错作为责任的构成要件，如果侵权行为人在主观上存在着故意或过失，并造成损害，侵权行为人应当承担责任。由于过错存在着故意和过失之分，过失也就成为归责的最后界点或根本要素，或者说承担责任的最外边缘。这样就实现了“无过错即无责任”的法则。
过错存在着程度的区分，罗马法将过错分为故意、重大过失和轻过失三种形态。过错的大小虽不影响归责原则的成立，但对责任的承担具有一定的意义。19世纪以后，法学界提出“过错与损害赔偿保持平衡”的观点，这种观点经过激烈的争论，最终还是为许多国家所接受。我国法律，特别是民法首先接受了这种观点，根据侵权行为人过错的大小判定承担民事责任的大小，在两者之间确定互动的比例关系。当受害人存在着过错时，加害人可以适当减轻民事责任或免除民事责任。我国国家赔偿法在国家追偿制度中采用根据过错大小确定追偿金额的原则，当侵权的国家机关或国家机关工作人员存在着故意或重大过失时，国家对其行使追偿权。
国家赔偿法中的过错责任是从民法中演绎而来的，在规范上是指“公务过错”。法国行政法院自Pelletier案件审理后，通过判决形成了公务过错的观点，使这种过错责任从民法中分离出来。目前，国家赔偿法中的过错责任主要就是指“公务过错责任”，排除了“个人过错”而承担国家赔偿责任的情形，其功能主要在于设定了政府的行为模式和标准，使政府依据这种模式和标准行使职权，否则就要承担相应的责任。同时，它使从事公务活动的国家机关工作人员加深了对公务的认识，认清了自己的责任。
过错责任因历史的继承性和一定程度的合理性，为众多国家的国家赔偿法所吸收。美国在1946年制定的《联邦侵权赔偿法》中确立了过错责任，后来于1948年将该法律整理于《联邦司法法》之中，规定了凡政府之任何人员在其职务范围内因过失、不法行为或不作为，致人民财产的损害或损失、人身伤亡或死亡，美国联邦政府处于私人地位，承担赔偿责任。日本《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体公权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失，违法损害他人者，应由国家或公共团体负赔偿责任。”韩国《国家赔偿法》第2条规定：“公务员执行职务，因故意或过失违反法令损害于他人者，国家或地方自治团体应赔偿其损害。”此外，奥地利、英国、匈牙利等都在有关法律中对此原则加以规定。
（二）无过错责任原则
无过错责任原则是相对于过错责任原则而存在的另一种归责原则。在过错责任中，“有过错就有责任，无过错就无责任”是一种基本准则，这种准则不能全面适应现代社会的经济、科技等方面高速发展的要求。在现代社会中，国家公务活动于异常危险状态下，在不存在过错和违法时，也可能导致公民合法权益的损害。国家在确定承担赔偿责任的依据时，不得不考虑无过错情况时的责任问题。
无过错责任实质上是过错责任的延续，是为了弥补过错责任的不足而设立的，其特点主要体现在：
第一，从结果出发，实行客观归责。无过错责任主要从损害的结果出发，不管侵权行为人主观上是故意还是过失，只要是行为造成损害事实的发生，侵权行为人就要对损害结果承担责任。
第二，不能推定侵权行为人有过错。侵权行为人有无过错主要依据法律对其义务的设定，如果侵权行为人违反法定义务造成了损害，那么可以认定有过错，由此产生的责任是过错责任。无过错责任是法律难以对加害人的行为作否定评价而确定的责任形式。加害人实施这种行为是有益于国家和社会，是法律应当肯定和鼓励的，或法律没有明确规定，但却有利于社会进步和发展，因而不存在过错，也不能推定加害人有过错。但是由于损害是客观存在的，国家如果不予救济，有失社会公正。
第三，因果关系构成责任承担的先决条件。在过错责任中，过错是责任承担的先决条件，有过错就有责任，国家是否承担赔偿责任首先应考虑行为人有无过错。无过错责任先从结果出发，不考虑行为人有无过错，只需要判明行为或物件与损害结果之间是否有因果联系，如果有因果联系，国家就承担赔偿责任。
无过错责任原则并非绝对化和一般化，只存在于特定的情形中。法国国家赔偿制度中的“危险责任”实质上就是一种无过错责任。美国是一个坚持过错责任的国家，国家对无过错情况下造成的损害由法律设定的其他救济途径解决，其目的是为了保证政府在人民中的形象。然而，美国是一个联邦制的国家，各州的法律自成一体，现在各州普遍接受了无过错责任的观念。英国的侵权行为法也逐步地由严格责任向无过错责任发展，如1965年颁布的《原子能装置法》、1972年的《有毒废品安置法》就对无过错情况下的损害作了救济性规定。新西兰在1972年颁布的《事故赔偿法》规定了任何人在新西兰因事故造成人身伤亡，任何受该法保护的人在新西兰之外因事故造成人身伤亡，不必因人身伤亡而引起的损害赔偿权利在法院中提起诉讼，而由新西兰政府支付一定的赔偿金。但新西兰的《事故赔偿法》对财产损失和利润损失不负责赔偿。瑞士1959年的《联邦责任法》规定联邦对公务员执行职务时，不法加害他人权利者，不论该公务员有无过失，均应负赔偿责任。但瑞士的《铁路法》、《邮政法》以及《军事行动规程》则作了免责规定，免除了因不可抗力的事由以及战争条件下的国家赔偿。从各国的立法例来看，无过错责任是有限的，在作用和范围上，与过错责任不能相提并论。无过错责任“在性质上已经不具有一般法律责任的含义；因为任何法律责任是以过错为基础，从而体现法律责任对不法行为的制裁和教育作用”。然而，无过错责任原则的意义在于其注重损害的客观性，体现着社会的公平和正义，即要求国家最大限度地保护受害人的合法权益，实现由国家承担受害人不幸的“分配正义”。
无过错责任作为归责原则正受到法学理论和法学实践的挑战。国外一些学者对无过错责任进行了批判，认为它的存在构成了对当代侵权行为法的威胁，使传统过错责任的理论受到冲击，使法律责任失去其价值，还使法律规范中的合法与非法、正义与非正义的界限变得混乱不堪。当然，这些批判只是对无过错责任的无限推广的忧虑。实际上无过错责任原则的存在并没有否定过错责任原则的价值，它只是作为一种辅助形式。一个国家只要有法律，在大多数的情形中会坚持过错责任的原则，用无过错责任原则作为过错责任原则的补充是社会发展的趋势，完全采取否定的态度也是不利于权利救济的。
（三）危险责任原则
危险责任原则产生于19世纪末期，20世纪逐步被法国、德国、日本、瑞士等国所采用。危险责任又称为“高度危险活动责任”和“异常危险活动责任”，在性质上应属无过错责任中的一种特殊形式。开始时，危险责任主要适用于民事损害赔偿方面，后来逐步地推广到其他领域。许多国家的国家赔偿法或其他法律也逐步地接受了这种归责原则，但各国一般根据本国国情将其限定在特定的领域中，如火车、汽车、电气、煤气、核能装置、航空航天等。
我国法律也使用高度危险责任的概念，如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”该条所确定的危险责任只适用于民事方面，而对于公权力的运用因高度危险致害是否引入国家赔偿制度中，我国学术界有一定的争议。我国国家赔偿法否定了危险责任作为我国国家赔偿责任的归责原则。危险责任原则的适用有特定条件的限制，只有符合下列条件才能引起国家赔偿责任：
首先，作出高度危险的行为是合法的。国家机关或国家机关工作人员作出高度危险的行为必须是经法律许可，符合法律规定的一般条件，或法律对此行为并未否定。该行为既有利于国计民生，又有利于促进国家和社会的进步和发展，主观动机是良好的，不能推定这种行为有过错。如政府为了推动科学技术的发展，从事空间运载工具的研制和运用，由于火箭在太空中自动解体，其物件造成人身伤亡，政府虽无过错，但应对此承担赔偿责任。但是，如果作出高度危险的行为是违法的，则说明行为存在着过错，而不属于危险责任的范畴。
其次，损害的不可避免性。由于在现代科学技术的条件下，人们无法控制自然力量和某些物质属性，尽管尽到了高度注意的义务和完全按照规程操作，但还是造成损害的发生，对此损害不能以不可抗力作为免责事由而不承担损害赔偿责任。法律在危险责任中不能将不可抗力作为免责事由，否则就没有危险责任的概念。
最后，受害人并无故意。在危险责任中，唯一能免除加害人责任的是受害人存在着故意，采用危险责任的国家都接受了这个规则。但是，在受害人有过失的情况下造成损害的，各国法律并没有免除国家赔偿责任。
（四）严格责任原则
严格责任（strict liablity）是英美法中采用的一个概念，是指：“当被告造成了对原告的某些明显的损害，应对此损害负责。”严格责任与过错责任有明显区分，即不考虑侵权行为人主观上是故意还是过失，只要行为与结果存在着因果关系就应对损害承担赔偿责任。严格责任包括侵占、侵害、动物责任、极度和异常危险活动责任、妨碍等。它并不是一种绝对责任，也并非完全不考虑行为人的过错。行为人可以提出特定的抗辩事由和免责事由，如受害人存在过错、第三人的过错或由于自然原因造成损害等，可以减轻责任或免除责任。严格责任在英美法中逐步被无过错责任所取代。
严格责任介于过错责任和无过错责任之间，它保留了法律责任的教育和惩罚的功能，同时又弥补了受害人的损失，具有一定程度的适用性。
（五）公平责任原则
公平责任又称为衡平责任，是在审理侵权案件中，法官在加害人和受害人均无过错的情况下基于公平的观念，根据双方的财产状况和其他有关情况责令加害人对受害人的财产损害或其他损害承担一定的赔偿责任。公平责任体现了平衡、公正的思想，虽然其他的归责原则也在不同程度上体现着这种思想，但不是特别地明显。
公平责任是商品经济和科学技术发展的产物，最初产生于未成年人和精神病人的赔偿案件。古代法律制度中，未成年人和精神病人造成侵权损害通常是要承担责任的，即由未成年人和精神病人对受害人负责赔偿。19世纪以后，随着过错责任的发展，人们对这个问题提出了新的思考，认为未成年人或精神病人不具备意思能力，不能认定有过错，他们对造成的损害应不负责任。各国法律采取了两种不同的态度，有的确认不承担责任，有的确定应承担完全的责任。20世纪以后，各国法律从公平正义的角度出发授予法官对此类案件一定的自由裁量权，法官根据受害人的不幸，结合加害人的具体实际情况，责令加害人承担一定的责任，以体现“公平正义”。公平责任是一种法律责任，它将道德规范中的“公平”上升到法律责任领域。有的学者认为它属于一种无过错责任。公平责任并非等同于无过错责任，因为无过错责任虽不考虑过错，但过错仍然存在，而公平责任是在加害人没有任何过错的情况下，由法官确定其承担责任的一种形式。从传统的过错理论来看，似乎对加害人是不公平的。然而公平的价值判断要以全社会的价值观念为准则，特别是在损害已经客观存在的情况下，而这种损害是由加害人的行为所致，将责任转由加害人承担部分或全部是正当和合理的。在国家赔偿领域中，只有极少数国家采用公平责任的原则。公平责任原则适用的范围相对较小，如国家机关及其工作人员在紧急避险情况下造成他人损害的；个人为了集体利益和国家利益而蒙受特殊牺牲的；国家的立法活动造成公民、法人和其他组织权益损害的；等等。因而，它不能作为普遍适用的侵权行为的规则。
公平责任原则在国家赔偿制度中大体有如下情形：（1）国家赔偿适用民法中的有关规定；（2）国家通过专门法律确定国家赔偿中的公平责任；（3）在国家赔偿判例中适用公平责任原则。公平责任原则和其他的归责原则相比较，其适用的范围相对有限，但它也是归责原则发展中的一个重要标志。
三、我国的选择
我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条款是一个原则性规定，未直接指向归责原则，与修改前的规定有一定的差异。对照一下修改前后的《国家赔偿法》，我们不难发现两者都是在第2条确立了受害人有取得国家赔偿的权利，但在权利发生的根据上却有明显的不同。新的《国家赔偿法》删除了“违法”一词，意味着我国已经意识到违法责任原则在适用中的确存在着一些不容忽视的问题，到了非改不可的程度，需要建构新的归责原则或归责原则体系。按照修改后的《国家赔偿法》第2条和其他有关条款的规定，我们认为，我国国家赔偿的归责原则应是以违法责任原则为主，以结果责任原则为辅，呈现出一种新的体系结构。
（一）以违法责任原则为主
违法责任原则强调的是以职务行为的违法性作为承担国家赔偿责任的根据。在这个意义上，受害人是否能够获得国家赔偿取决于对国家机关及其工作人员职务行为违法性的判断和认定，在此，“违法”就成为一个实实在在的关键词。违法责任原则侧重于对侵权主体行为的法律评价，将视点放在侵权主体的行为上，损害结果只是视点的延伸，在一定的意义起到了遏止违法行为发生的作用，不可否认的是，同时也忽视了对行为后果的关注和对受害人的权利救济。
我国《国家赔偿法》在制定及实施过程中，学术界对国家赔偿归责原则提出了不同的观点，着重表现为如下几个方面：
第一种观点：我国应当采用过错责任的归责原则。其理由主要有：过错责任的原则体现了法律传统的习惯；具有法律责任的一般功能；我国司法实践中早已确定国家机关及其工作人员在民事活动中的过错责任；采用过错责任的原则能合理地、有效地确定国家赔偿范围，等等。
第二种观点：我国应当采用无过错责任原则。无过错责任是一种结果责任，它能最大限度地将一切损害纳入赔偿的范围中，对于促进我国的福利国家建设，保护公民、法人和其他组织的合法权益是有裨益的。况且我国《宪法》第41条和《民法通则》中关于国家机关和国家机关工作人员的侵权行为责任并没有限定为过错责任和其他的责任形式。
第三种观点：我国应采用过错责任兼无过错责任的混合的归责原则。过错责任是一种基本的归责原则，但有其适用范围，不能囊括社会生活的方方面面，而无过错责任原则则解决了适用过错责任条件下无法解决的问题，拓宽了国家赔偿的范围。
第四种观点：我国应当采用违法和明显不当的归责原则。这种归责原则的适用既便于操作，又能扩大国家赔偿的范围，弥补单纯采用违法责任原则的不足，特别是在法律规定较原则的情况下，自由裁量权的幅度过大会直接影响相对人的合法权益。因而采用违法和明显不当的原则能限定自由裁量权，保护相对人的合法权益。
第五种观点：我国应当采用违法责任原则。违法责任原则与我国法律、法规协调一致，适用此原则简明、操作性强，避免了过错责任原则适用中因对过错判断困难而带来的一系列问题。
第六种观点：我国应当采用违法责任和结果责任相结合的混合责任原则。与这种观点相类似的还有：我国国家赔偿法的归责原则应该从单一的违法原则走向违法原则为主，过错责任和结果责任为辅的多元归责体系。
1．选择违法责任原则的理由
上述每一种观点都从不同的角度对归责原则作了探讨。《国家赔偿法》对归责原则的确定直接关系到国家赔偿范围和国家对公民权利救济的价值取向。我国《国家赔偿法》在借鉴国外赔偿制度的有益经验的基础上，对归责原则进行了适当的调整，选择了以违法责任原则为主、以结果责任原则为辅的多元归责体系，体现了国家的价值取向，同时还考虑到国家赔偿法发展的渐进性特点。新的《国家赔偿法》仍然保留着违法责任原则，主要是基于如下几点理由：
第一，违法责任原则克服了过错责任中的不确定性，便于操作。过错责任原则虽然作为法律责任的基础，强调了过错对承担责任的意义，但在具体责任的确定上则具有弹性，人们难以把握实施侵权行时的主观状态。同时举证责任在侵权方，侵权方实施侵权行为时的主观状态依赖其举证，如采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，受害人死亡或丧失行为能力，赔偿请求人难以知晓其实施侵权行为时的主观状态。因此，过错责任也存在着难以全面保护受害人合法权益的情形。西方国家在坚持过错责任的同时，也不得不采用其他辅助性的归责原则来弥补其不足。违法责任原则提供了承担责任的具体依据，即不管实施侵权行为的行为人主观状态如何，只要违反法律规定的义务，就由国家承担赔偿责任。
第二，违法责任原则也体现了法律责任的一般功能。法律最根本的目的就是要在社会中建立秩序，规范权力的运行，保护公民权利。违法责任原则突出了法律规范在运作中的意义。国家机关及其工作人员的行为是以法律规范的明确界定为依据，并受法律规范约束，行为的合法性与违法性直接与国家赔偿责任相联系。这就促使国家机关及其工作人员在执法中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，自觉约束自己的行为，尽到法律要求注意的程度。
第三，违法责任原则并未否定过错责任。违法是过错的一种表现，违法责任是过错责任的延伸，在一定意义上，违法责任与过错责任在内涵上相同，因为法律规范包含着国家的价值取向，过错观念已融于法律规范之中。
第四，违法责任原则在适用中也产生了一定的法律效果，实践中所出现的问题尽管与该原则有关联，但最主要的是由于归责原则单一所致，如果能够以其他的归责原则为补充并建构多元的体系也是可行的。此外，我国的国家赔偿与补偿相分割，在《国家赔偿法》中因不便确立国家补偿的内容，所以仍然需要坚持违法责任原则。
2．违法责任原则的特点
违法责任虽然以过错责任为其基础，但两者并不能等同，这主要取决于各自的特点。违法责任原则具有如下特点：
（1）国家机关及其工作人员行为的违法性是国家承担赔偿责任的依据。我国法律坚持职权法定的原则，规定了国家机关及其工作人员行为的范围，“违法”意味着不符合法律所认可的行为准则，在本质上应认定为过错，这和传统的有过错就有责任的观念基本一致。在具体操作中，司法机关或有关机关只需要对照法律对某种义务的设定，就可以判断加害人是否违反法定的义务，而无需考察加害人行为时的主观状态。
（2）违法责任原则排除了合法行为致害的国家赔偿责任。违法责任原则突出了法律在规范与教育方面的作用，将责任的范围限定在违法行为方面，便于实际操作。从这个意义上讲，一些合法行为以及其他有过错并不违法的行为，即使造成了特定的损害，受害人也不能够要求国家赔偿。当然，依据国家赔偿法获得救济只是救济的一个方面，受害人在其权利遭受损害的情况下还可以通过其他的途径获得救济。
（3）违法责任原则将各种法律责任的承担及其免除联系起来。国家有众多的法律，各种法律确定了不同形式的法律责任和不尽相同的免责事由，只要法律体系中某一法律对一行为认定为合法，那么该行为就不会导致国家承担赔偿责任。在另一方面，只要某一法律对一行为设定了免责条款，那么这一行为同样也不会导致国家承担赔偿责任。
（4）适用违法责任原则仍然强调违法行为与损害事实的因果关系。违法责任原则虽然确定职务行为的违法性是判定国家承担赔偿责任的依据，但并没有否定违法行为与损害事实之间的因果关系，如果仅有违法行为，而没有法律确定的损害事实，国家也不会承担赔偿责任。损害事实仍然是国家赔偿责任的构成要件之一。
3．违法责任原则适用中应当关注的几个问题
违法责任原则不同于过错责任，也不同于结果责任，以法律确定的行为规范为依据，其中有合理的地方，但也有不足之处，在适用违法责任原则时应当关注以下几个问题：
（1）适用违法责任原则必须以“良法”为基础。“良法”与“恶法”是相对应的概念，明确了“良法”的标准在一定程度上也可以对“恶法”作出大体的判断。有的学者认为，“良法”的标准可以概括为以下几个方面：在内容和形式方面，应符合科学性的要求；在价值取向方面，应符合公平正义的原则，代表广大人民的利益；在社会功能方面，应有利于社会进步，促进生产力的发展。违法责任原则是以“良法”为假设的前提，即先假定法律、法规和行政规章全部都是“良法”，如果国家机关及其工作人员违反了“良法”，受害人可以要求国家赔偿。但是，从另一个角度上讲，如果国家机关及其工作人员依据“恶法”行使职权造成他人损害，受害人则无法请求国家赔偿。我们的法律、法规和行政规章在总体上可以认定为“良法”，但并不排除一些在实施中容易造成他人合法权益损害的瑕疵，同时，立法的质量提升也是一个不断进步的过程，因而，适用违法责任原则还必须以法律的正当性原则为指导。
（2）适用违法责任原则必须对“违法”的概念作广义解释。何谓“违法”以及对其解释的宽窄如何直接涉及国家赔偿的范围和对受损害权利的救济。由于法律对国家机关及其工作人员行为规范的设置不可能全部具体化、个别化，在合法与违法之间往往存在着一定的空间，如果对“违法”解释得过于狭窄，那么公民、法人和其他组织在特定情况下遭受的损害就难以获得有效的救济。因而对“违法”的解释应站在权利救济的角度，将外延扩大到违法与合法之间的地带。有学者提出应将违反法律原则也纳入“违法”概念所包含的范围之中。认为国家机关及其工作人员虽未违背严格意义上的法律，但其行为却有悖于法律原则，应认定为“违法”。这种对“违法”的解释在当前法制还不很健全的状况下具有一定的意义，但却将违法解释得过于抽象，理论上具有可能性，但操作困难。
（3）适用违法责任原则应以其他有关归责原则为辅。法律只是对于社会某一历史发展阶段的现象的静态规定，当某一新的情况出现后，法律又往往不能适应其要求。特别是20世纪中期以后，科学技术在世界范围内得到迅猛发展，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的依据。很显然，这不利于对受损害的合法权益的救济，违反了社会的公平正义。为此，许多国家逐步采用公平责任、无过错责任、危险责任来弥补违法责任原则的不足。我国《国家赔偿法》主要采用违法责任原则，对其他的归责原则的适用作了严格的限定，同时排除了合法行为致害的国家赔偿责任，虽然现阶段具有一定程度的合理性、可行性，但随着社会的发展，公民权利救济观念的增强和权利保障的强化，应适当地采用其他的一种或几种归责原则，将其作为违法责任原则的补充。2010年，我国对《国家赔偿法》进行修改并以结果责任原则为补充就是对违法责任原则在适用中的完善。
（4）适用违法责任原则必须限定自由裁量权的范围。国家机关及其工作人员行使职权拥有自由裁量权，无论是在行政执法还是在司法活动中都较普遍地存在，但自由裁量权的运用往往直接涉及权利的保护与救济，其中的“度”的选择会造成公民、法人和其他组织权利实现的不同结果。法律之所以设定自由裁量权，是因为法律的普适性和社会现实多样性、多变性的矛盾的存在，为了使国家机关及其工作人员能根据客观情况公正并合理地处理案件和特定事项，贯彻公平正义的价值观念，同时，也使相对人的合法权益能够得到维护，不得不明确其在职权法定的条件下有具有选择性的裁量权力。在现代法治社会中，自由裁量权不可能被消灭，也必须存在，对其只能在坚持合法性原则和合理性原则的条件下加以控制。片面地遏止，既不利于提高效率，又不利于对某些特定事项的合理判断和公正处理。我们对自由裁量权要看到其消极的一面，同时也要看到其积极的一面，不能因为其有可能被滥用就大谈彻底消灭之。当然，自由裁量权运用不当或滥用的确构成了对相对人权利的威胁，如果不加以控制也是一场灾难。这就需要充分利用法律的智慧，将自由裁量权纳入理性化的秩序中。我们通常所讲的滥用自由裁量权往往是违背客观事实，根据自己的好恶决断行为，与法律所设定的自由裁量的目标相违背。英国法官科克讲到：“如果我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的、有一定之规的权力。”在适用违法责任原则的条件下，滥用自由裁量权容易造成相对人权益受损害而又得不到国家赔偿的情形。如《中华人民共和国产品质量法》第49条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一条款就涉及极为宽泛的自由裁量权：一是在对某些概念理解上的自由裁量权，如国家标准、行业标准的合理性评价；二是行政处罚上的自由裁量权，如果运用不当或滥用会给生产企业造成极大的影响。针对这种现象，国家应通过程序法限定自由裁量权的运用和范围，同时吸取过错责任原则的精髓，来弥补违法责任原则的不足。
（二）以结果责任原则为辅
结果责任原则应该是古代民法中的一个概念，其基本思想就是客观责任，即只要有损害的结果，而这种结果不是由受害人自己的行为所造成的，就由加害人承担赔偿责任。古代民法之所以强调客观责任，是因为当时生产力落后，人们还没有意识到人的行为是主观意识支配的结果，所面对的是活生生的损害事实，对于损害事实后面隐藏的主观意志看不见、摸不着，因而，就无所谓故意与过失。随着社会的发展，民事法律中的归责原则在过错责任的引领下特别关注侵权行为背后的主观意志，发展了无过错责任、严格责任等，对结果责任只是从抽象意义角度进行考虑。我国《国家赔偿法》采用了结果责任原则并不是古代民事法律中结果责任原则的简单复苏，而是基于国家侵权行为的特点以及国家赔偿制度不断向前发展的需要，同时还考虑受损害的合法权益的救济。古代民事法律中的结果责任原则是在人们的智识非常有限的条件下产生的，尽管在范围上比较广泛，但也容易造成不公正的结果，不利于培植社会正义。我国《国家赔偿法》中的结果责任原则是基于社会的公平正义理念而形成，虽然在范围上具有有限性，但是能有利于对受损害合法权益的救济并在国家赔偿制度的发展上留下了广泛的空间。我国《国家赔偿法》对结果责任原则的适用提出了如下要求：
第一，范围的有限性。从理论上讲，结果责任原则应该是一个范围极为宽泛的概念，包含着无过错责任、严格责任、公平责任、危险责任等。我国《国家赔偿法》中的结果责任并未沿着过错或无过错这样的思路向前推移，而与违法责任原则相衔接，将范围局限于职务侵权行为所造成的损害，将其他的无过错行为以及公有公共设施造成的损害等排除在国家赔偿的范围之外。按照我国《国家赔偿法》的规定，结果责任原则主要适用于刑事赔偿方面。
第二，地位上的辅助性。在没有故意与过失划分的年代，结果责任原则处于统治地位，法律对于人们行为的规范和引导非常有限，一些重要的价值观念隐藏于朴素的裁量行为中。在近现代社会中，人们对行为的认识更加客观、公正，通过在行为与结果之间建立合理的、科学的责任机理培植起社会正义，体现出主流的价值观念。过错责任就在过错行为和损害结果之间搭建了责任追究与承担责任的桥梁，体现了有过错就有责任的思想，虽然违法责任原则避开了过错的概念，但其基本点还是在过错的问题上。我们可以认为，过错责任原则是近现代社会侵权行为法中占主导地位的归责原则。我们对结果责任原则的理解不能简单、机械，如在任何情况下不可抗力就是一种抗辩事由。结果责任原则提供给我们的是视野的转换和赔偿范围的拓宽，直接指向受损害的合法权益，但适用范围非常有限，只能作为违法责任原则的补充，其理由是：（1）归责原则的设置要体现出法律的价值取向，体现出社会的公平正义，有利于社会秩序的建构以及公权力行为的正常运行；（2）我国国家赔偿制度是以违法责任原则为基点建立起来的，要彻底改变违法责任原则就必须要对《国家赔偿法》作根本性的修改；（3）结果责任原则的范围极为宽泛，其全面适用一方面不利于法律秩序的建构，另一方面也不利于对行为的规范和引导；（4）世界上还没有哪一个国家将结果责任原则作为占主导地位的归责原则。
第三，与违法责任原则的联接性。违法责任原则是以对行为合法性进行法律评价为价值取向的归责原则，其宗旨是要打破传统过错归责原则标准的非客观性，代之以一个客观可控的法律标准，并非以对受害人进行赔偿为宗旨。我们肯定地指出：单纯地采用违法责任原则的确在实践中留下了很多无法解决的问题，也不利于受损害的合法权益的救济，多元的归责体系是国家赔偿制度发展的趋势。多元的归责体系建构就涉及归责原则之间的匹配问题，不同的归责原则叠加在一起将会产生不同的结果。我国以违法责任为主线的国家赔偿制度体系需要从损害结果的维度来补充，如果仍然从侵权行为的角度来谋划，其结果是主线不明确、价值观念不清晰。例如在以违法责任原则为主的条件下，就不宜采用以过错责任原则为辅，因为违法责任原则就是以过错责任原则为基础，假设以过错责任原则为主，就可以考虑以无过错责任或严格责任、公平责任、危险责任为辅。结果责任原则是一个大概念，包含着非常丰富的内容，如果能够限定其适用范围，是可以作为一个重要的归责原则的，特别是在以违法责任原则为主的情况下，用它作为重要的补充就可以将对国家行为合法性的价值判断延伸到对损害结果赔偿的考量。
第四，内涵的延伸性。结果责任原则预留了一个极为广泛的空间，可供国家根据社会经济的发展、权利救济观念的延伸作适当的调整，尽管目前所能包容的东西较少，但可以在今后发展的过程中不断地添加。从立法技术上看，现行《国家赔偿法》对结果责任原则适用范围的确定具有一定程度的合理性。
第二节 国家赔偿的构成要件
国家赔偿责任是国家赔偿制度中的核心内容，是国家因国家机关及其工作人员在执行职务中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益而承担的损害赔偿责任。在理论上，它属于一种“消极责任”（negative responsibility or liability），即因国家机关及其工作人员对义务的违反并造成损害的事实由国家承担的责任。
国家赔偿责任的构成指国家在怎样的情况下，具备怎样的条件，承担国家机关及其工作人员在执行职务中实施侵权行为而造成的损害赔偿责任。国家赔偿责任的构成以一定的归责原则为指导，并与国家的经济发展、政治民主相联系，其目的在于限定国家赔偿的范围和有效地保障公民获得赔偿权的实现。各国关于国家赔偿责任的构成不尽相同，但一般都包括主体范围、行为范围、损害事实以及主观过错等基本内容。从我国《国家赔偿法》的规定来看，国家赔偿责任的构成反映了我国的具体实际情况，具有中国特色。
一、侵权主体
对国家赔偿责任构成的研究，首先应判定主体范围，即确定侵权主体。侵权主体是指实施侵权行为能够引起国家承担赔偿责任的机关或个人。国家赔偿责任是一定范围的责任。“国家就其财力和政策而言，不可能对所有的人的侵权行为所造成的损害承担赔偿责任，而只能对它应当负责的人或在当时的社会观念看来必须负责任的人的损害行为承担赔偿责任。”任何一个国家，即使是自称为社会福利国家的，都不可能做到将侵权行为的致害全部由国家负责赔偿。这除了涉及国家财政能力外，还有一个重要因素就是国家赔偿责任功能所应达到的法律效应和社会效应。
（一）关于侵权主体设定的比较分析
在有赔偿制度的国家，法律对侵权主体的设定尽管在外在形式方面有相类似之处，但在概念的内涵上则不尽一致。以归纳的逻辑思路为起点，我们将不同国家（地区）对侵权主体的设定分为如下几大类：
（1）以公务员为侵权主体。众多的国家（地区）规定了以公务员为侵权主体，如日本、法国、英国、韩国、瑞士以及我国的台湾地区等。日本《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体权力之公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”瑞士《联邦责任法》规定：“联邦对于公务员执行公务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”上述国家尽管以公务员为侵权主体，但一般没有在国家赔偿法中对公务员加以界定。我国台湾地区《国家赔偿法》规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员。”日本在宪法中将公务员规定为在国家、地方公共团体以及公共企业等公共团体中从事公务的人员。韩国公务员的概念分为广义和狭义两种：广义的公务员是履行国家或地方自治团体职能的所有的人；狭义的公务员是指与国家或地方自治团体有公法关系的人。其他国家也在有关法律中对公务员作了解释。上述国家对公务员界定的不同，直接导致国家赔偿范围的差异。
（2）以政府雇员为侵权主体。美国在国家赔偿制度中将政府雇员确定为侵权主体，有别于其他国家。根据美国《联邦侵权赔偿法》的规定：“‘政府雇员’是指联邦行政机关之官员或受雇人、美国陆海军之成员，以及以官方身份，暂时地或永久地为美国联邦政府服务之人员，至于是否接受领报酬，在所不问。”很明显，美国《联邦侵权赔偿法》将联邦法院的法官排除在侵权主体的范围之外。
（3）以国家机关为侵权主体。目前，世界上只有少数国家单纯以国家机关为侵权主体，最为典型的是罗马尼亚。罗马尼亚《宪法》（1975）规定：“由于国家机关的违法行为使其权利受侵害的人，可以依照法律规定的条件，请求主管机关宣告此项行为无效并赔偿损失。”
（4）以国家机关和公务人员为侵权主体。保加利亚在《宪法》（1971）中规定：“国家对国家机关和负责人的非法指令或渎职行为而造成的损害负责。”“公民因公务人员渎职违法而遭受损失时，有权依照法律规定的条件取得赔偿。”
（5）以执行公务的任何人为侵权主体。德国《基本法》规定：“任何人于执行公务时，如违反其对于第三者应负之职务上的义务，原则上由其所服务之国家或公共团体负责。”
（6）以国家或其他公共实体及其主管官员、执行官员或代理人为侵权主体。葡萄牙《宪法》规定：“国家或其他公共实体及其主管官员、执行官员或代理人，应对履行职能时的行为或者行为所造成的侵犯权利、自由与保障或妨害他人，承担民事责任。”
除上述列举的以外，其他国家也在宪法和有关法律中对侵权主体作了符合本国国情和法律制度的规定。原苏联将国家机关、社会团体及其公职人员为侵权主体；原南斯拉夫以国家机关、公共团体及工作人员为侵权主体；原民主德国以政府机关和行政机构的工作人员为侵权主体。我国是以国家机关及其工作人员为侵权主体。
尽管各国法律对侵权主体的设定不相一致，但不外乎三种模式：一元、二元和多元模式。一元模式主要以单一的国家机关或单一的个人为侵权主体，大多数国家倾向于后一种方式，认为国家的行为、国家机关行为最终要通过个人的行为来实现，在表象上，国家或国家机关没有实施侵权行为的可能性。因而侵权主体只能是个人，特别是在行政管理独任制的国家尤为明显。二元模式主要以国家机关和特定个人为侵权主体。在这种模式下，国家机关的行为和特定的个人行为一样，都有可能造成相对人权利的损害，仅以特定个人为侵权主体不能反映现代社会中公共权力运用的客观实际情况，如经合议而为的行为不能认定为几个特定的个人而为的行为，只能理解为整体行为。多元模式除了确定国家机关、特定个人为侵权主体外，还将某些组织或公共实体规定为侵权主体。原苏联在1977年《宪法》中就将社会团体作为侵权主体，这是由前苏联社会团体在国家生活中的地位所决定的。将某些组织或公共实体作为侵权主体是现代国家赔偿制度的发展趋势。因为现代社会中，独立个人要想参与国家政权或实现某种愿望必须借助集体力量，社会团体或公共实体的出现是客观要求。然而社会团体或公共实体只能反映部分人的利益要求，其行为既可能侵犯本团体或实体成员的利益，又可能侵犯团体之外其他人的利益。对团体或实体内部成员的损害填补可以通过内部程序救济，对团体或实体外部的他人权利的损害填补必须借助于国家的救济程序。特别是在社会团体掌握国家政权的情况下，团体的行为和国家行为合二为一，如果不将某些团体列入侵权主体的范围，显然不利于保护受害人的合法权益。
（二）我国国家赔偿责任中的侵权主体
我国《国家赔偿法》依据我国宪法的确定，将侵权主体确定为国家机关和国家机关工作人员，即关于侵权主体设定的模式是二元结构，在这种结构中，因现阶段国家权力运用的实际需要，对结构的概念作了广义的解释，将某些运用国家权力的非国家机关及其工作人员也纳入了主体范围之中。
1．国家机关
国家机关是运用国家权力的机关，在我国是指国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。
（1）国家权力机关。我国的国家权力机关为全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家权力机关能否作为国家赔偿责任中的侵权主体，在我国法学界有一定的争论，主要表现为两种相反的观点：一种观点认为国家权力机关虽然行使的是国家权力，但其职权的运用具有抽象性、民意的表现性和普遍性，因而其责任是可以豁免的。“公民由于国家所制定的法律而受到损失，传统上国家不负赔偿责任。因为法律是国民的公意，民族主权的体现，行使主权的行为国家不负责任。”另一种观点则相反，即认为国家权力机关可以作为国家赔偿责任中的侵权主体。
我们同意后一种观点。权力机关的职务侵权行为所造成的损害赔偿，在我国司法实践中尚未见此类案件，但在理论上是可能的。作为国家法律的国家赔偿法应从法律的发展观出发，将权力机关纳入主体的范围之中，这是因为：
第一，在法律上，我国现行法律并未在侵权主体的范围中排除国家权力机关。《宪法》第41条第3款规定的是：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。《民法通则》第121条也规定了“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《国家赔偿法》第2条也作了类似的规定。很明显，我国各种法律所提到的国家机关包括国家权力机关。
第二，在理论上，“国家豁免论”已为世界各国所抛弃，公共负担平等的观念已为人们所普遍接受。法国早在《人权宣言》中确立了这样的原则：立法机关不得制定任何法律来损害或妨碍为宪法保障的那些自然权利和公民权利的行使。我国在理论上早以放弃“国家豁免论”的思想，肯定了国家权力机关是代表人民行使国家权力的机关，其行为应对人民负责。
第三，在权力和权利的关系上，国家权力机关行使的是公共权力，其权力运用的目的是为了保护公民的权利，同时也受到公民权利的抑制，当其侵权行为造成公民合法权益损害时，国家应对其行为承担赔偿责任。
第四，国家权力机关的某些职务行为也容易导致公民、法人或其他组织合法权益的损害。如全国人大常委会作出的不适当决定被全国人大改变或撤销，在改变或撤销前，有可能给部分的公民、法人或其他组织造成损害。全国人大设立的特别问题调查委员会在对特定事件调查的过程中，由于主观或客观的原因，没有根据事实而作出错误的决定，可能侵犯特定公民、法人或其他组织的合法权益。
基于上述理由，我们认为国家权力机关应作为国家赔偿责任中的侵权主体。
（2）国家行政机关。国家行政机关是行使国家行政管理职能的机关，包括各级人民政府及其所属的工作部门。在国家赔偿制度中，国家行政机关违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，国家承担赔偿责任。对此，理论上并无争议。我国《行政诉讼法》第67条、第68条也作了明确规定，但该法只是解决了具体行政行为造成损害的赔偿问题。
（3）国家司法机关。在国家司法机关中，无论是人民法院还是人民检察院，都可以构成国家赔偿责任中的侵权主体。我国刑事赔偿制度的历程较之行政赔偿晚。在1989年《行政诉讼法》通过后，行政赔偿制度已逐步地付诸实践，而在国家赔偿制度中还没有司法赔偿。《国家赔偿法》对司法赔偿的规定，一方面完善了我国的国家赔偿制度，另一方面对国家司法机关适用法律提出了更高的要求。
（4）国家军事机关。国家军事机关是否构成国家赔偿责任中的侵权主体，理论界对此有一定的分歧。有学者认为：“中央军事委员会是我国的军事机关。按照我国国家赔偿法的有关规定，军事机关不是国家赔偿法的侵权主体。”另一种观点则相反。“国家军事机关及其工作人员违法行使军事职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应由军队代表国家承担赔偿责任。”我们认为，军事机关也可以构成国家赔偿责任中的侵权主体，因为，我国《宪法》、《国家赔偿法》并没有豁免国家军事机关的侵权行为责任，国家军事机关也属国家机关的一种，其行使军事职权的行为同样是代表国家而为的行为，由国家对其侵权行为所造成的损害负责赔偿，体现了我国政权的性质，符合政权建设发展的要求。
2．国家机关工作人员
在侵权主体中，国家机关工作人员是重要的构成单位。《国家赔偿法》中的国家机关工作人员是指在国家机关中能够行使法定职权的工作人员。在国家机关中，既有能行使法律所赋予职权的工作人员，也有其他的工勤人员。前者行使职权，代表国家，其行为具有国家属性；后者不能行使法律所规定的职权，其行为不具有国家属性。在理论上，明确两者的关系，对于国家承担赔偿责任具有一定的意义，尽管两者同处于一国家机关中，但国家对两者行为的后果表明了不同的态度，即国家只对行使职权的国家机关工作人员的侵权行为负责。有学者提出国家机关工作人员“即国家机关编制以内，有一定的级别、职称的在册人员”。还有学者认为：“国家机关工作人员泛指在国家机关工作的所有人员，包括干部、工勤人员、聘用人员。”我们认为，对国家赔偿法中的国家机关工作人员的界定，不能以国家机关本身作为概念的外延，而要考虑到国家机关中特定人员与职权的关系，特定人员与外部的公民、法人或其他组织的关系，不能撇开内涵和外部关系来解释法律中的概念。国家机关工作人员的范围是特定的，不同于公务员。我国的公务员具有特定的范围，与其他国家的公务员在范围上有区别，如法国的公务员范围扩大到私法上的合同雇用人员、征用人员、事实上的公务员、志愿自动为行政主体工作的人员等。“在德国，行政法院对这个概念的解释一直是采取任意的态度，认为即使代表国家实施行为的个人并没有获得国家的正式任命，国家也应对其行为负责。”许多国家就以公务员作为侵权主体。我国《国家赔偿法》并没有以公务员为侵权主体，因为“公务员”在概念的外延上相对狭小。我国《公务员法》将公务员界定为“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。很显然，我国公务员不同于国家机关工作人员，只是国家机关工作人员中的一部分，在国家机关中还有一些能够依法履行公职务却并非公务员的人员，比如参照公务员管理的人员。
国家机关工作人员不同于许多法律中的国家工作人员的概念。如刑法中的国家工作人员是指在国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。在国家管理体制转型时期，行政本位的体制逐步被打破，国有企业、事业单位中的管理人员不再属于国家机关工作人员，也不能以行政级别来衡量，其侵权行为所造成的损害，国家不承担赔偿责任。
3．法律、法规授权的组织
国家机关和国家机关工作人员可以作为国家赔偿法的侵权主体，但在特定情形下，侵权主体范围可以延伸于国家机关和国家机关工作人员的范围之外。这是由国家职能的多样性和适应性所决定的，因为法律、法规对国家机关及其职权的配置只是建立了静态的、阶段性规范，不能全面预测未来的发展方向，当社会中出现某一法律、法规未确定的现象时，静态的法律、法规往往显得无能为力。为了弥补这一缺陷，法律、法规中必须有授权性规范，授予国家机关之外的某些组织以一定的职权，准予其灵活地、具体地解决某些特定问题。这些组织基于法律、法规的授权，在行使职权时代表着国家，在性质上与一般的国家机关没有分别，因而其侵权行为所造成的损害，国家理应承担赔偿责任。如1987年国务院批准的《中华人民共和国计量法实施细则》第30条就确立了一个授权性规范，规定了“县级以上人民政府计量行政部门可以根据需要采取以下形式授权其他单位的计量检定机构和技术机构，在规定的范围内执行强制检定和其他检定、测试任务：（一）授权专业性或区域性计量检定机构，作为法定计量检定机构；（二）授权建立社会公用计量标准；（三）授权某一部门或某一单位的计量检定机构对其内部使用的强制检定计量器具执行强制检定；（四）授权有关技术机构，承担法律规定的其他检定、测试任务”。
4．受国家机关委托的组织或个人
国家机关根据需要可以委托某些组织或个人行使指定职权。这些组织或个人基于委托关系，其行为是委托机关行为的延伸，具有国家属性，如果造成了侵权损害，国家应承担赔偿责任。但是，由于委托关系的限定，受委托的组织或个人只能在委托的范围内，根据委托的国家机关的意思表示行使职权，如果不是因委托的事项而发生的侵权损害，只能由受委托的组织或个人自己负责，国家不承担赔偿责任。
二、职务过错
职务过错是否作为国家赔偿责任的构成要件，因各国对归责原则的态度不同而有差异，如我国以违法责任为归责原则，那么在国家赔偿责任的构成方面则不强调职务过错。但是，过错仍然是责任的根本，我国并未否定职务过错在国家赔偿责任构成中的作用和意义。
（一）关于过错的主客观理论及分析
1．主观过错理论
主观过错理论是以个人自由主义为基点，强调行为人对自己行为后果的认识。在哲学上，它是近代意志自由哲学的产物。洛克在《政府论》中指出：“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”康德从经验主义的理性哲学出发认为：理性是完全自由的，个人应对其行为的过失负责。他指出：“自由必须不被认为是无规律。自由不过是服从自然界的定律罢了，自由的原因必须遵照不变的规律发挥作用，但这些规律是自由原因所特有的。”一个人自由的程度取决他的行动被理性或道德所决定的程度，如果完全受理性控制，就有完全的自由。行为过失的评价应从理性的角度出发。康德的思想对于19世纪的主观过错理论有重大的影响。黑格尔在《法哲学原理》中讲到：“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”意志的过错是过错的本质，只有当行为人意识到自己有过错时才承担责任。滥用意志自由，违反道德标准的意志是法律所应谴责的。以意志自由为基础的主观过错理论对于法学有重大的影响。苏联的阿尔加科夫认为：“过错是违法行为人的一定的心理状态。”马尔维也夫认为：“过错的特征，是违法行为人对自己的违法行为及其后果的一种心理态度。”由于过错在主观上表现为道德的应受非难性和滥用意志自由的应受非难性，过错就是承担法律责任的前提和条件。有过错就有责任，无过错就无责任的原则就是社会道德和法律的必然要求。通过对违法行为人一定心理状态的判断来确定过错，就使法律责任具有一定的惩罚和教育功能。
以“意志自由”为基础的过错理论建立在唯心的基础上，假定了一个理性世界的存在，认为人之所以有过错是因为人在意志上有缺陷。判断行为人主观上的过错责任是法院的工作。然而，“主观过错说常常否定了人的社会性，把人的意志的活动孤立化、绝对化”。仅仅从主观领域活动来考察过错是片面的，因为人的意志的活动要通过一定的行为表现出来。从孤立的主观状态来评价过错是不妥当的。现在，大多数国家的民法和国家赔偿法已不再坚持主观过错理论，而采用客观过错理论。
2．客观过错理论
客观过错理论把过错解释为对注意义务的违反。行为人的过错并不在于行为人主观上是否具有应受非难性，而在于其行为的应受非难性。“行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。”客观过错理论主要受罗马法的影响。在罗马法中，过错是行为人违反了社会义务，不符合社会要求，也指行为人没有依法或依照公共准则遵循其所应遵循的行为准则标准。法国学者萨瓦蒂厄认为：过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。比利时的德帕热指出：过错是谨慎、明智之人所不会做的行为或行动，这种人随时都会考虑到给他人带来不幸结果的危险。我国的行政法学家王名扬教授认为“行政机关欠缺合理的注意，即有过失的存在，应对过失的侵害行为负责，称之为过失责任”。客观过错理论除了将过错解释为对注意义务的违反外，还解释为：不符合某种行为标准的行为和对权利的侵犯，等等。客观过错理论主要受实证主义哲学思想的影响，否定了内在意志和外在行为之间的联系，认为对过错的确定和判断只能依据行为人客观的外在行为，对行为人主观状态的确定不具有可能性和必要性。“法官在确定行为人有无过错时，没有必要对每个人实施行为时的心理状态作出一种善或恶的道德评价。”法官只需要对行为人的行为与应负的义务关系作一判断，就可以判定行为人是否有过错。
客观过错理论与主观过错理论相比较具有明显的优点。第一，它不拘泥于意志领域的狭小圈子，而把视野投向行为人的行为。第二，将过错理解为一种社会概念，因为过错不在于行为人主观上的感觉，而在于社会的评价和道德的评价。第三，便于法官的判断。客观过错理论对过错的解释扩大了责任的范围，适合现代社会大生产发展的需要，也与国家民主政治的发展相吻合。伯纳德·施瓦茨讲到：“法律正在做的是，以社会责任的概念取代个人过失的思想。过失本身也由于过错责任的客观化而发生了变化。这意味着从日益扩大的侵权行为法领域中消除道德因素。尽管责任的确定在名义上仍然是根据传统的过失概念，然而越来越多地涉及的是，被告本身并无‘真正’的过失。”因而客观过错理论在法律中被广泛地采用。客观过错理论将违法与过错联系了起来，可以认为违法责任原则是客观过错理论在法律上的发展。“违法”或“违反法定的义务”都等同于过错。这种对过错的判定特别适合于国家机关或国家机关工作人员的侵权行为，只要国家机关或国家机关工作人员违反了法定的义务，就可以认定其行为有过错。
然而，客观过错理论也有其局限性。它割裂了意志与行为之间的内在联系，不能说明侵权行为内在的本质，在操作上将同一标准适用于不同类型的侵权主体，虽然扩大了责任的范围，但却不能体现“客观公正”和“事实上的平等”。伯纳德·施瓦茨讲到：“法律平等只可能存在于这样一种情况下，即社会每一成员在事实上而非仅仅在形式上拥有使用其天赋的平等机会。由于每人社会的环境不同，与此相反，一部分人缺乏能力或能力受到阻碍，而同时他人的能力却高出一筹，或得天独厚，权利平等就成为一种‘漂亮的然而是空虚的浮夸之词’。”因而，客观过错理论的适用必须结合特定侵权主体的具体实际情况，使责任的承担因侵权主体自身条件不同而有所差异。国家赔偿制度中，法律可以根据侵权主体的不同，确定免责或有限责任制度，使客观过错理论贴近实际。
（二）职务过错的含义及其适用
职务过错是一个主客观相统一的概念，在主观上，国家机关或国家机关工作人员没有尽到法律要求注意的程度，客观上产生违反义务行为，如警察在追捕逃犯的过程中，开枪射击误伤周围的群众，其过错表现为违反法律规定的义务，没有尽到法律要求注意的程度。它是客观过错理论在国家赔偿法中的表现。判定国家机关及其工作人员是否有过错，依赖主观过错理论很难以得到一个确切的答案，同时也往往给法官以较大的自由裁量权，特别是在国家监督机制相当脆弱的情况下，公民、法人和其他组织的合法权益会因法官判定加害人无过错而得不到保障。客观过错理论引入国家赔偿制度中后，判定国家机关及其工作人员是否有过错，可以根据法律对其义务设定来判断，考察其是否注意到自己应承担的义务或责任，是否达到法律要求注意的程度。违反与不违反义务的要求，注意到与没有注意到，依法律的规定可以作出结论。在法律不能完全提供一个明确的标准时，可以依据一个正常人是否“注意到”为标准。大陆法采用“良家父”的标准，英美法采用“理性之人”的标准。在不可抗力的情况下，侵权行为人已经尽到法律要求注意的程度，但损害还是发生，此时不能认定侵权行为人存在着职务过错。然而，侵权行为人由于自身条件的障碍，不能尽到要求注意的程度，不能作为职务过错的抗辩理由。
职务过错一般表现为国家机关工作人员的过错，但是职务过错并非完全与执行职务的国家机关工作人员的过错相一致，在特定情况下，即使执行职务的国家机关工作人员并无过错，也可以确定职务过错的成立。如执行职务的国家机关工作人员在执行职务时精神病突发而造成损害事实的发生，不能否定职务过错的成立。
在范围上，职务过错只是一般客观过错的一个组成部分，限定在特定的范围之中，只有当国家机关或国家机关工作人员在执行职务时违反义务、没有尽到应注意的程度，才能认定为职务过错。如果过错不是发生在执行职务时或与执行职务无关，即使侵权主体是国家机关或国家机关工作人员，都不能确定为职务过错。
三、职务侵权行为
行为范围是国家赔偿范围中最基本的内容。主体范围只是构建国家赔偿责任外围的框架，一定的侵权主体并不必然导致国家承担赔偿责任。“随着国家赔偿制度的发展，主体范围已经显得越来越不重要，主体范围在许多国家已被行为范围所吸收。”行为范围所要揭示的是行为与责任之间的关系，即明确国家对侵权主体的哪些行为承担赔偿责任。各国国家赔偿法一般都接受“职务侵权行为”作为国家赔偿责任的行为界限，在界限以内，国家可能承担赔偿责任，界限以外的其他任何行为，国家不承担赔偿责任。
1．职务行为判断的两种观念
职务侵权行为作为国家赔偿的构成要件，必须要明确何谓职务行为。职务行为的概念在理论上有一定的争议，主要表现为主观说和客观说。
（1）主观说。主观说是以雇佣人或受雇人的意思为标准来判断是否执行职务。在主观说中又分两种情形：其一是以雇佣人的意思为标准，如果受雇人超出雇佣人所委托事项的范围，不能认定为执行职务，例如美国。其二是以受雇人的意思为标准，只要受雇人是为了雇佣人（国家或国家机关）的利益而为的行为，就属于执行职务的行为。主观说主要受传统民法的影响，将职务行为的判断建立在雇佣人或受雇人意思的基础上，举证责任完全在受害方，受害人无法知晓侵权行为人的意思，因而不利于保护受害人的合法权益。
（2）客观说。这种理论强调职务行为的外在表现，以常理（社会通常认知的标准）为依据，不管行为人的主观态度如何，只要根据常理认为是执行职务或受害人确信是在执行职务，那便可以认定是执行职务。我国台湾地区学者认为：“所谓受雇人用执行职务不法侵害他人之权利，不仅指受雇人因执行其受命令，或委托之职务自体，或执行该职务所必要之行为，而不法侵害他人之权利者而言，即受雇人之行为，在客观上是认为与其执行职务有关，而不法侵害他人之权利者。就令其为自己利益所为亦应包括在内。”许多国家采用客观说，不问行为人的意思如何，凡是职务行为的本身以及与职务行为有牵连的行为都可以认定为职务行为。
2．职务侵权行为之解析
简而言之，职务侵权行为是执行职务中侵犯他人权利的行为。为了弄清职务侵权行为的含义，我们必须明确如下几个问题。
（1）职权与责任。职权在法律制度中是一个常见的概念，是权力和责任的结合体。我们对职权的理解，一是要明确其产生的根据。公法意义上的职权是基于法律、法规的授予，在本质上是人民对国家权力的让渡，与私法意义上的职权有着明显的分别。职权法定是现代公法中的一项重要原则，国家机关及其工作人员不能为自己创设谋取私利的职权，也不能超越法定的范围行使职权。二是要明确其结构。职权在构成上包含着权力和责任，在法律上是“权力和义务的统一”。权力只是职权中的一个要素，用美国社会学家戴维·波普诺的话讲：“是对他人的行为实行控制和影响的能力，不管他人是否愿意接受这样的控制和影响。”职权也不同于权利。权利是指“国家通过宪法和法律保障的，公民实现某种意愿或获得利益的可能性”。权利的确定虽然明确了国家与公民的关系，但其实现并不具有国家属性，公民可以放弃权利。职权既是权力，又是责任，国家机关在任何情况下都不能放弃职权，放弃了职权就意味着抛弃了人民的意志。三是要明确其与职务的关系。职权是职务的前提，有了职权才有可能产生职务。我们通常所讲的职务行为也就代表国家行使职权的行为，其中的职务侧重于义务的履行。
（2）侵权行为。侵权行为在法律中是一个常见的概念，但法律几乎没有对其作具体的解释。学术界以及实务中有三种代表性的观点：一是过错说，认为侵权行为就是一种过错行为；二是违反法定义务说，认为侵权行为是违反法律事先规定的义务的行为；三是责任说，认为侵权行为就是应负损害赔偿责任的行为。学者们对侵权行为的概念有多种界定。有的认为：“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害行为本身也叫做侵权行为。”有的认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以违背善良风俗之方法，加害于他人之行为也。简而言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”还有的认为：“侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。”从学术界的各种观点来看，侵权行为具有两个典型的特征，即行为的违法性和受害权利的绝对性。这在民事法律领域中是没有疑问的。现在需要研究的是：职务侵权行为是否都具有违法性的特征，有没有合法的侵权行为。我们认为，职务侵权行为与一般意义上的民事侵权行为有着一定的差异，职务侵权行为带有国家意志的属性，在某些特定的情况下，即使是依据法定的条件和程序行使职权也仍然有可能侵害他人的权利或利益，如“合法的错拘错捕”，所以，对职务侵权行为的理解还应考虑造成损害结果的原因。
（3）职务侵权行为。国家机关和国家机关工作人员虽为侵权主体，但其行为所造成的损害并不全由国家承担赔偿责任，国家只对职务侵权行为所造成的损害负责。职务侵权行为与一般的侵权行为不同，是在行使职权时致使他人的权利遭受损害的行为，具有三个典型的特征：第一是时间上具有延续性，即从执行职务开始到任务的完成，表现为“执行职务时”；第二是在职责范围内，即法律对行使职权所要求的范围、方式、程序、幅度等有明确的规定，侵权主体的行为与其职责存在着关联性，如某公民以警察的身份入室查赌，给他人造成财产损害就不是一种职务行为；第三是使他人的权利遭受损害。如工商行政管理局对某一行政相对人实施罚款的行政处罚，违反法律、法规所规定的工商行政管理义务，在结果上使他人的财产权遭受损害。需要说明的是：国家机关及其工作人员违法行使职权侵害他人的一些不正当利益，有关相对人是不能请求国家赔偿的。因为，《国家赔偿法》的立法宗旨是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家机关依法行使职权，即使国家机关及其工作人员违法行使职权且有一定损害事实的发生，但是相对人的一些不正当利益是不受法律保护的，如果给予了国家赔偿，就会在社会中形成价值取向的误导。当然，国家机关及其工作人员的违法行为是应该依法处理的，但这不属于国家赔偿法所调整的范围。《国家赔偿法》所要保护的是法律上的权利以及正当的利益。
3．职务侵权行为之表现
职务侵权行为在现象上主要表现为两大方面，作为违法或不作为违法，在特殊情况下还包括一些合法行为致害。作为是行使职权的积极行为，不作为是怠于行使职权的行为，兹分述如下：
（1）行使职权中的违法行为。行使职权中的违法行为主要表现为：国家机关或国家机关工作人员行使职权的法律依据选择错误；行使职权的程序不当；行使职权的方式、方法不当；行使职权对象错误；超越职权范围；等等。这里面既包括故意滥用职权的行为，也包括过失的误用职权的行为，但无论是故意或过失，都属于职务侵权行为。需要说明的是，有的职务行为要依据行为发生的客观环境、时间、地点以及法律责任的范围综合分析。如勤务时间外行使职权的行为和管辖区域之外执行职务的行为不能认定是个人行为，因侵权而造成的损害，国家也应承担损害赔偿责任。
（2）与行使职权有牵联关系并密不可分的行为。受害人所遭受的损害可以是因行使职权的行为而产生，也可以是因其他行为，只要损害发生在国家机关、国家机关工作人员行使职权的过程中，并与其职责相关联，那么就属于职务侵权行为所造成的损害。我们将行使职权的行为称为主行为，将与行使职权有牵联关系且密不可分的行为称为从行为，主行为和从行为如果违法，都可以称为职务违法行为。如国家税务工作人员在执行职务中，因与纳税人发生争执，将某纳税人非法拘禁起来，这就属于从行为违法。
（3）怠于行使职权的行为。怠于行使职权的行为也称消极的行为或不作为。在国外法律制度中，一般都对此类行为作了规定。我国《国家赔偿法》也将这类行为吸纳进去，作为国家承担赔偿责任的依据之一。此类行为的确定，以法律确定国家机关、国家机关工作人员有作为义务为前提。法律上有作为的义务可归纳为：① 基于法律上的规定有作为的义务；② 基于服务关系有作为的义务；③ 基于公法上的契约关系有作为的义务；④ 因自身无责任之行为所产生危险有防止的义务；⑤ 因其有防止危险发生的机会而依公序良俗有防止的义务。我国学者龚祥瑞教授在《行政法与行政诉讼法》中将公务员的义务总结为：法律、政策上所定的义务；上级命令、指令中的义务；职务要求的义务；职业操守上的义务。国家赔偿法上有作为的义务需为第三人（受到损害的人）的利益而设，其目的是为了保障第三人的利益，只有当第三人直接利益遭受损失的情况下，才能请求国家赔偿。如果有作为的义务是为了公共利益的话，第三人也没有遭受直接损害，则第三人不能因国家机关或国家机关工作人员不作为要求国家赔偿。长期以来，在我国法律概念中，由于受旧有的法律观念的束缚，仍然存在着“行使职权易承担责任，不行使职权则不承担责任”的观念，即“多一事不如少一事”，导致了在立法以及司法实践中对不作为而引起的法律责任问题欠缺合理的注意，使受害人的合法权益得不到应有的保护。实际上，怠于执行职务的情形有很多：如消防部门接到火警电话后拖延时间致使损害扩大；公安机关接到受害人要求保护的请求后，没有保护或拖延保护，致使受害人人身伤亡、财产损失；法院执行错误经申请仍不回转或纠正；公证机关的错误公证经申请仍不撤销；等等。因此，在国家赔偿制度中，建立怠于执行职务的损害赔偿，对于国家机关、国家机关工作人员的勤政，以及保护公民、法人或其他组织的合法权益不仅有理论意义，而且还有现实意义。怠于行使职权的行为所引起的国家赔偿责任一般要具备三个条件：一是有作为的义务；二是有作为的能力和条件，即在客观环境下能够履行职责，如果是客观不能则不能归责；三是在权利救济合理范围内不及时采取有效的措施，如拒绝、迟延、不充分作为或者疏忽。《国家赔偿法》对怠于行使职权（不作为）的国家赔偿责任也有所体现，如第3条和17条中规定了“……放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。”
（4）合法致害行为。一般来说，合法行为是国家和社会所认可的，即使给他人造成了损害，加害人在主观上应认定为是无过错的。在公平责任或结果责任的条件下，加害人和受害人均无过错，其中的损害赔偿责任就根据公平正义的基本原则来划分，由加害人适当地承担损害赔偿责任。职务行为不同于一般的侵权行为，附加着权力的承受者对职权的信赖，即使符合法律规定，在造成损害的情况下也应该产生一定的责任。《国家赔偿法》主要是基于违法行为致害而建立的国家赔偿制度，基本上排除了合法行为致害的国家赔偿责任，但是，为了保护无辜的受害者的合法权益，也规定了在特定情况下的国家赔偿责任，如合法的错捕等，对其他的合法行为致害则没有作出规定。
四、损害事实
损害事实是职务行为主体违法执行职务的后果，是国家赔偿责任构成的必要条件。在国家赔偿制度发展的历程中，国家赔偿法中的损害走过了与民法中的损害从相同到相异的道路。早期的国家赔偿制度受民法理论的影响颇深，其对损害的规定与民法中的规定无异，包括人身损害与财产损害，物质损害与精神损害，直接损害与间接损害。后来，随着人们对国家公权力认识的加深，发现国家公权力的致害具有一些不同于民事损害的特点，表现在损害是特定人异常的损害，损害的范围相当广泛等。
（一）损害事实的性质
1．现实性
损害的现实性是指损害已经发生并在现实中确实存在，而不是指想象之中或未来可能发生的损害。想象之中的损害不具有客观性，未来可能发生的损害不具有确定性和现实性，国家均不承担赔偿责任。
值得说明的是：损害事实本身的现实性并不代表国家只对现实存在的损害负责赔偿，国家在一定的条件下还可以或必须对将来发生的损害负责赔偿。有的国家将将来发生的损害分为必然的损害和或然的损害，因必然损害具有确定性，国家负责赔偿，而或然损害具有不确定性，国家不负责赔偿。如造成某一公民全部丧失劳动能力的，该公民的损害不只是现实的人身伤害，而涉及将来的生存以及其所抚养子女未来的生存问题，因而，国家赔偿必须将这些现实的以及将来的损害全部考虑进去。法国行政法院在1947年对法国电力公司案件的判决中指出：“如果将来的损害是可以立即估价的，则应当对其进行赔偿。因为它是对于现状的直接现实的延伸。”法国的这一判例将将来的损害区分为可以立即估价的和不能立即估价的。还有的国家将将来发生的损害分为高概率损害和低概率损害、可以确定的损害和不可确定的损害、直接损失和间接损失等。
我国《国家赔偿法》在制定的过程中，关于对何种损害承担赔偿责任的问题有不同的意见：有的提出国家仅对直接损失负责赔偿，因间接损失难以确定，国家不负责赔偿；还有的提出国家不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失等。我国《国家赔偿法》采纳了前一种观点，但对前一种观点加以修正，即原则上只赔偿直接损失，而对必须赔偿的间接损失将由法律列举规定。
2．特定性
损害的特定性是指损害只有符合法律规定的条件，国家才承担赔偿责任。就损害的程度而言，损害有一般损害和特别损害之分。特别损害是符合法律规定条件的损害，而一般损害是不符合法律规定的条件，没有达到法律规定的应予赔偿的那种损害的最低程度，如国家机关工作人员在执行公务中工作粗暴、恶语伤人，致使相对人精神暂时痛苦，就属于一般损害。国家对一般损害不负责赔偿。就受损害的对象而言，损害分为一个人或少数人的损害和一般人的普遍共有的损害。大范围内或举国上下人所共有的损害，国家不承担赔偿责任，如国家实施戒严的行为所造成的损害。就受损害的客体而言，有实体权利的损害和程序性权利损害之分，对于实体权利的损害，国家一般应承担赔偿责任，而程序权利的损害在大多数的情况下，国家不承担赔偿责任。国家赔偿法中的损害的特定性还表现为其他方面，本章在此不一一分析。
确定损害的特定性主要是为了限定范围，确定一个“度”的问题。世界各国没有一个国家实行无“度”的损害赔偿，而对“度”的选择反映了一个国家的经济状况以及国家对受损害利益的态度。由于“度”的选择与确定直接涉及公民权利的救济和国家财政承受能力，畸高畸低的“度”都会带来政治、经济的不稳定。
3．非法性
损害事实的非法性是职务行为主体对法律保护的法律关系、法律秩序正常状态的破坏，或对法律保护合法权益施加不利的影响。在合法行为下，职务行为主体造成的损害事实，国家不承担赔偿责任。与此相联系的，职务行为主体造成非法利益损害，国家同样不承担赔偿责任。
（二）损害事实的分类
损害事实按不同的标准可以作不同的分类，如财产损害与人身损害、物质损害与精神损害、直接损害与间接损害、有形损害与无形损害、可能发生的损害与必然发生的损害等。在国家赔偿法中一般分财产权损害和人身权损害两大部分。
1．财产权损害
财产权损害在形态上表现为已有财产的毁损、灭失或减少和可得利益的丧失。财产权损害从直观上讲是一种可计算的损害，即能够以货币单位计量财产价值上的减少或灭失，有可供衡量的客观尺度。从《国家赔偿法》的规定来看，导致财产权损害的职务侵权行为有：行政行为中的违法罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物，违法征收、征用财产；司法行为中的违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，违法采取的保全措施或对判决、裁定和其他生效的法律文书执行错误所造成的财产损害等。
财产权损害中的“可得利益的丧失”是一种有法律根据的、合乎社会公认准则的一种利益的损失，受害者可得到的利益具有客观性和必然性，如银行利息、正常的营业利润、固定的劳动收入、投资所得的红利等，而那些仅凭主观推断的具有或然性的利益就不属于“可得利益”。“可得利益丧失”作为国家赔偿构成要件是有一定条件限制的，因为它不同于既得利益，受害人尚未实际取得。
2．人身权损害
人身权损害是对公民生命健康权、人身自由权、人格权等的侵犯并由此而造成损害。公民拥有生命健康权、人身自由权、人格权，其不受侵犯性源于宪法和法律对基本权利的确认。侵犯人身自由权主要表现为对人身自由的非法限制或剥夺，如错误拘留、逮捕、判决及劳动改造等。侵犯生命健康权主要表现为职务侵权行为致使公民身体受到损害或者死亡。侵犯人格权主要表现为职务侵权行为致使公民遭受精神损害。
人身权损害的赔偿不同于财产权损害的赔偿，它难以通过一定的货币单位衡量，虽然损害是有形的，但有形的损害不能通过一个精确的量来确定。世界各国只能将人身权损害相对量化并借助货币以及其他的财产方式予以补偿，如非法拘留5天，国家不可能恢复或修复拘留期间被破坏的权利状态，只能通过金钱的方式予以补偿。
（三）精神损害的国家赔偿问题
在法学中，精神损害是指侵害公民人身权，造成公民精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神痛苦包含两个方面的内容：一是指侵害公民的身体而造成生理损害，使其在精神上产生痛苦；二是指侵害公民心理所造成的心理损害。当公民的人身权利遭受侵害时往往伴随的是人的情绪、感情、思维、意识等方面的损害，导致精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感。精神利益丧失或减损是指公民维护其人格利益、身份利益和其他财产利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益和财产利益受到损害，精神损害具有下列特征：（1）精神损害的主体限于自然人。精神现象为自然人所特有，精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人有一些人格权，但没有自然人所特有的生理、心理和精神现象，也就不存在精神损害问题。但是，法人的人格权受到损害时，法律也规定予以救济。这主要是为了维护法人的物质利益，而不是维护其精神利益。（2）精神损害是一个具有法律意义的特定概念，不同于医学上的精神损害或者人们在日常生活中所谈论的一般精神方面的不快。（3）精神损害的实质是一种非财产性损害。（4）精神权利作为自然人的一项重要权利，是与财产权利相对应的人身权利中的重要组成部分。
关于精神损害与赔偿的关联性问题，学界已接受了精神损害赔偿的概念。从字面上讲，要准确地界定精神损害赔偿是比较困难的，因为赔偿一般是造成他人有形财产损害之后以财产方式弥补受害人的损失，使之恢复到侵害之前的状态或以等量的价值填补等量的损失，而精神损害本身表现为精神痛苦或精神利益的减损、灭失，是无形的，并不直接体现为财产上的减损，用金钱赔偿的方式来弥补受害人并非财产损失的精神损害，在形式逻辑上是相悖的。一般来说，只有财产损失才能进行精确的计算，精神损失是难以用精确的金钱额度进行衡量的，并且财产损失有可能恢复到被侵害之前的状态，但精神痛苦造成以后是不可能予以恢复的，即使侵害人赔偿了一定的金钱，也不会使受害人的痛苦经历消失，或者说不再痛苦。美国的贝勒斯指出：“损害赔偿不能提供完全或恰当的补偿，尤其是那些对于名誉及隐私的损害，以及因人身伤害而遭受的痛苦。”在这样的意义上，对精神损害用金钱赔偿所起的作用是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，或说是对受害人起到弥补其心理失衡的作用。有的学者用“精神损害抚慰金”的概念，它比较准确地反映了对精神损害的救济。在瑞士、日本等国的立法中采取的也是抚慰金制度。精神损害抚慰金的概念反映了权利救济的实质及作用，较为科学。但由于精神损害赔偿在一定程度上是对加害人的惩戒，考虑到我国法律界对其几乎是约定俗成的称呼，只有在法律上对其严格界定，因而，在理论与实践上仍然是可以使用“赔偿”这一概念的。在实务上，我国最高人民法院的司法解释已使用这一概念。
最先开始对精神损害予以赔偿的应该是民事法律制度。《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”第847条规定：“不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额。”瑞士《债务法》第55条规定：“由他人之侵权行为，于人格关系上受到严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”第49条规定：“人格关系受到损害时，对其侵害情节及加害人过失重大者，得请求慰抚金。”我国最早明确精神损害赔偿的法律文件是《大清民律（草案）》和《中华民国民律（草案）》，其中《中华民国民律（草案）》第26条规定：“不法侵害他人之身体、名誉或自由，被害人于非财产之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”我国台湾地区《民法》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”我国《民法通则》明确规定了精神损害赔偿问题，其中第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款的规定。”
国家赔偿法上的精神损害赔偿是指公民因其人身权利受到职务行为的侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。精神损害赔偿进入国家赔偿制度是20世纪中后期的一项重大成果，此前，国家赔偿制度只是关注物质损害现象。德国于1981年颁布的《国家赔偿法》明确地将精神损害作为了国家赔偿的内容，该法第2条第4款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第7条标准发生的非财产损害”，该法第7条的规定为：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。”在日本，国家承担赔偿责任的方式，除特别规定外，都适用民法之规定。这不仅因为日本将国家当做公法人来看待，更主要的是因为民法关于侵权赔偿责任的规定较国家赔偿法更完备，更容易保护受害人的权利。1994年，我国在制定《国家赔偿法》时没有明确将精神损害赔偿纳入其范围。也有学者认为，精神损害是无形的，客观上无法衡量，无法确定一个合理的赔偿幅度，精神损害可以通过其他的救济途径来解决。2010年《国家赔偿法》修正案中明确了精神损害的国家赔偿，修改后的《国家赔偿法》第35条规定：“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《国家赔偿法》对精神损害赔偿的规定主要基于以下理由：
（1）民事立法及实践为国家赔偿法对精神损害赔偿作出规定奠定了立法以及实践基础。我国《民法通则》实施以后，最高人民法院也根据实际制定了一系列有关精神损害赔偿的司法解释，如1988年的《关于贯彻实施<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》、2002年的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》等，其中2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》就对精神损害赔偿问题作了较系统的规定，如第1条规定了：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法予以受理。”国家赔偿法中的精神损害赔偿虽与民事方面有一些差别，但在基本原理上则大体相同。民事立法及实践为《国家赔偿法》确定精神损害赔偿打下了非常好的基础。
（2）精神损害虽属无形损害，但终归是特殊形式的损害。有损害就有赔偿是一个古老的法律原则，精神损害是损害的一个方面，对其承担赔偿责任符合人类法律、伦理道德规范的理性要求。《国家赔偿法》没有理由将其排除在外。
（3）国家机关或国家机关工作人员是行使公权力的主体，其职权运用的目的在于保障法律所确定的社会秩序，从而维护公民的合法权益，当职务侵权行为造成公民合法权益损害时，没有理由将部分损害排除在外，或者说只认定部分损害。《国家赔偿法》对损害范围的定位不能低于民事法律，因为现代民主政治要求公权力主体比一般的民事主体具有更高的注意力和自律性。
（4）在国家对人身权利损害和财产权利损害赔偿标准偏低的状况下，更应该考虑精神损害赔偿问题，只有这样才能使受害人的物质损害和精神损害两个方面都获得救济。
（5）国家可以针对精神损害的无形性和抽象性，建立一个可供操作的规范体系。西方国家在这方面已经有很好的经验可供借鉴。
五、因果关系
在国家赔偿构成中，职务侵权行为是损害事实发生的原因，而损害事实则是职务侵权行为的后果，两者之间的关系就是一种因果关系。
因果关系在国家赔偿构成中具有极为重要的意义，构成了归责原则的条件和基础。它所要解决的是损害事实是何种行为所致，而这种行为是否就是职务侵权行为，将纷繁多变的客观联系抽象出或孤立出一些有紧密联系的范畴，从这些范畴中找到责任的依据。然而事物之间联系的多样性和多变性往往是人的意识无法用简单的逻辑关系来穷尽的，人们只能抓住事物之间联系的一根主线，即找到一个社会公众以及法律规则所能接受的居主导地位的关系。我们理顺了关系，就能明确责任，无论是一因一果、一因多果，还是多因一果、多因多果，总的规则是因在前，果在后。
为了探究行为与结果之间的内在联系，理论界针对多样、复杂的因果关系提出诸多学说，如条件说、原因说、相当因果关系说、必然因果关系说和法规目的说等。
条件说认为凡是对结果发生具有原因力的事实均属原因。根据条件说的观点，造成损害事实的所有因素都具有同等的作用和意义，缺乏其中的任何一个因素都不可能造成损害事实的发生，因而因果关系的确定必须把具有原因力的事实作为原因。条件说扩大了责任的范围，混淆了原因和条件的关系，实务中难以确定实际应负责任的人和主要承担责任的人。
原因说认为损害事实的发生只能由某一原因或某几种原因造成，其余的均为条件。在原因说中又有：必然原因说、直接原因说、最近原因说、最重要原因说、决定原因说等。相对而言，原因说比条件说要合理一些，因为它抓住了事物之间联系的主要方面，从复杂的现象中找到问题症结，简化了关系。但原因说建立在理性抽象的基础上，原因和条件的区分虽然在理念的范畴中可以区分开来，但事实上则难以把握，同时，也往往缩小了责任的范围。
相当因果关系说认为行为与损害事实之间的因果关系建立在客观现实的基础上，不管谁是原因、谁是条件，如果有某一行为必须会有与该行为相应的损害事实，如果没有这一行为则不会产生该损害事实，据此可以推定其中的因果关系。相对因果关系说并未否定原因与结果之间的客观联系，而是通过对客观情况的观察，以事实为根据作出合乎实际的判断。较之前面两种学说，相对因果关系说便于操作。
必然因果关系说认为原因与结果之间存在本质的、内在的、具有规律性的联系，一定的损害事实的发生是侵权行为所引起的必然结果，具有不可避免性，如果没有这一行为就不会发生损害事实。这种观点是我国法学界比较流行的观点，为众多学者所接受。
法规目的说认为对于行为与损害之间的关系着重在于探究相关法规的意义和目的，不在于它们之间的因果关系。曾世雄指出：“因果关系之学说甚多，却无一精确。以抽象不确定内容之标准为标准，徒增问题之复杂性，对于问题之解决并无助益。……因果关系如此虚化之结果，可以将无具体合理答案之因果关系争论置之不理，使问题回归就法论法之单纯层次。”
客观现象是多样和复杂的，既有原因也有条件，既有原因也有结果，在不同的范畴中，原因可以转化为结果，结果也可以成为一个新的事实的原因。在实践中，职务侵权行为可能是部分或全部损害事实发生的原因，也可能与具体的损害没有联系，还可能成为损害发生的条件，因此，我们必须根据某一具体的职务侵权行为案件作出具体分析，在原则上把握如下几点：
（1）因果关系的确定是否将国家赔偿限定在一个合理的范围。关于因果关系的各种学说都试图准确表述行为与结果的关系，追求一定的“准确度”，但任何一种学说都无法准确地穷尽行为与结果之间联系的各种因素并表达其中的复杂关系，因此，确定因果关系不一定要采取某种固定的学说，或认为某一学说就是绝对正确的。
（2）因果关系的确定是否注意到行为与结果联系的客观环境。行为与结果之间的因果关系只是事物之间联系的一个环节，仅就行为分析结果或仅就结果分析行为，都难以揭示行为与结果之间的内在联系。考察与确定因果关系还必须注意到行为与结果存在的客观环境，在客观环境中准确找到因与果的关系。
（3）因果关系确定的相对性。国家赔偿中的因果关系不同于其他法律责任中的因果关系，不能绝对地强调因与果之间的内在的、必然的联系，因为对因果关系要求的程度越高，就越会限定权利救济的范围。这一点与刑事、民事等法律中的要求有差别。目前西方国家已放松了对因果关系的严格要求，不再追求直接的对应关系，以体现国家在权利救济上的立场。鉴于国家赔偿的特殊性，我们认为对侵权行为与损害结果之间因果关系的理解只能站在一种相对的维度上来把握，在一定情形下还可以考虑公共负担平等以及其他的基本原则，不能孤立地就因果关系而论因果关系。
本章需要继续探讨的问题
一、关于我国国家赔偿的归责原则
在制定和修改《国家赔偿法》的过程中，理论界关于我国应当采用何种归责原则问题有不同的观点，可以概括为一元论、二元论与多元论。一元论是以某一特定的原则为归责原则，如坚持以违法责任原则为唯一归责原则。二元论主张采用两种不同的归责原则，其中又分为两种情形：一种情形是以某一原则为主，另一种原则为辅；另一种情形是两种原则不分主辅，共同构成一个归责体系。多元论主张应根据不同的侵权损害适用不同的归责原则，如行政赔偿可以适用违法责任原则，司法赔偿可以适用结果责任原则，公有公共设施致害可以适用无过错责任原则，立法赔偿可以适用无过错责任原则。2010年，我国对《国家赔偿法》进行了修改，改变了归责原则的单一性，使之由一元走向二元，采用了以违法责任原则为主，以结果责任原则为辅的二元结构。我国之所以作出这样的选择，是由价值取向转换的合理需要和权利救济的现实需要所决定的。归责原则蕴涵着法律的价值，在对公权力行为规范和对私权利救济中起着导向作用。国家对归责原则的确定在很大的程度上与价值取向相关联，不同的价值取向会造成对归责原则的不同选择。在制定国家赔偿法时，我国主要是以控制公权力的运用为价值取向，选取了违法责任原则。《国家赔偿法》在性质上应是权利救济法，侧重于对损害结果的判断和对受损害合法权益的救济，与责任追究制度在方向上不同。违法责任原则的适用尽管也取得了一定的成效，但也有许多不尽人意的地方，最明显的缺陷是不能从损害结果的角度来确定责任承担的依据。理论界和实际工作部门对此提出了许多颇有价值的观点，要求修改《国家赔偿法》，特别是其中的归责原则。实践中，也有一些符合法定的条件和程序的职务行为给他人造成损害后，受害人得不到赔偿的情形。《国家赔偿法》的修改反映了我国民主政治和法治的发展进程，其中对归责原则的修改顺应了民意，将价值取向从单一的控权目标调整到控权与权利救济相结合的轨道上，有利于对受损害的合法权益的救济。《国家赔偿法》对归责原则的改变毫无疑问是一个重大的进步，尽管所造就的赔偿范围还是十分有限，离人们的期望值还有一定的距离，但预示着一个发展的态势。我们不能期望通过一部法律、一个制度，一夜之间解决所有的问题，许多问题的解决是理性思维不断深化、法律制度不断成熟的结果。
二、社会团体是否可以作为我国国家赔偿责任中的侵权主体
社会团体是社会中的一部分人基于一定的目的，为实现一定的利益而成立的组织，其中有政治性社会团体，也有非政治性的社会团体。社会团体的形成在法律上源于宪法中所确定的结社自由权利，是该宪法权利实现的表现形式。在性质上，结社自由是公民的一项宪法权利，不同于国家权力，国家权力虽然是以公民权利为其基础，但与公民权利仍然是相对应的范畴。社会团体不属于国家机关的范畴，其权力也不属于国家权力，如果说这种权力具有公共属性的话，充其量只能认定为一种公共权力。当然，某些国家的社会团体基于政治、历史背景，演变为超脱一般公民权利范畴的力量，吸纳了国家权力。对于此类社会团体的侵权责任问题，则另当别论。在一般原理上，社会团体的侵权行为不会导致国家承担赔偿责任。世界上只有极少数国家将社会团体作为国家赔偿责任的侵权主体，如原苏联，而大多数国家采取了否定的态度。
我国在国家赔偿立法的过程中，理论界出现一种观点，即要求将党的各级组织及其工作人员作为国家赔偿的侵权主体。其理由主要是因为中国共产党是我国的执政党，是领导力量。社会中不少地方仍然存在党政不分、以党代政的现象，如果不将其纳入主体范围，不利于全面保护公民、法人和其他组织的合法权益。
我国《国家赔偿法》没有吸收这种观点。中国共产党的各级组织及其工作人员，其他的社会团体，如共青团、妇联、工会等，均不作为国家赔偿责任中的侵权主体。中国共产党作为社会团体中的一种，虽然在我国处于执政的地位，但其性质不同于国家机关，不能直接运用公共权力。《中国共产党党章》中明确规定：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。”“各级党政机关中党的基层组织，不领导本单位的业务工作。”“党也必须在宪法和法律范围内活动。”我国宪法在对国家权力的规范中并未明确党的组织就是运用国家权力的机构。由于历史上长期形成的党政不分、以党代政的问题还没有从根本上解决，现实生活中党的某些组织还管理着本属于国家机关管理的具体事务，党的组织和行政机关共同实施侵权行为的现象时有发生。在理论上，人们易产生一些误解，即认为中国共产党的组织实施了侵权行为，国家应承担一定的赔偿责任。马克思主义认为：“政党是阶级和阶级斗争发展到一定历史阶段的产物，由阶级和阶层中的积极分子所组成，基于共同意志、为了共同利益、采取共同行动，以期取得和维持政权而建立的政治组织。”政党不是国家机关的组成部分。列宁指出：“任何时候都不能把党的组织的职能同国家机关，即苏维埃的职能混淆起来。”尽管目前仍然存在着党政不分的现象，但不能认为党的组织及其工作人员可以作为国家赔偿责任中的侵权主体。随着我国政治体制改革的不断深入进行，党政不分、以党代政的现象终将会消失。
三、关于违法不作为的国家赔偿
法律行为包括两个方面，即作为和不作为，而法律责任既可以由违法的作为引起，也可以由违法的不作为引起。在理论研究中明确作为与不作为的法律责任对于权利的救济具有十分重要的意义。许多国家的国家赔偿法在国家赔偿范围中明确了违法不作为的国家赔偿责任，将不作为与作为同等看待。如美国《联邦侵权损害赔偿法》第1346条就规定了“过失”、“不法行为”、“不行为”，致人民财产上的损失或人身上的伤害或死亡，受害人可以请求国家赔偿。我国《国家赔偿法》用列举和概括相结合的方式规定了行政赔偿和刑事赔偿的范围，没有明确违法不作为的国家赔偿责任。学术界对此进行了许多探讨，提出了一些很有价值的建设性意见。绝大多数学者认为在国家赔偿责任中应当包括不作为责任，这对于保障受损害的合法权益具有极为重要的意义。我们也同意这种观点，虽然我国的《国家赔偿法》没有明确规定违法不作为的国家赔偿责任，但是可以通过对赔偿范围中的概括式条款作扩大解释来弥补这一缺陷。