国际经济法学(第5版)
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第二节 国际经济法的含义

如前所述,国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范的总称。“国际经济关系”一词,可作狭义和广义两种理解:狭义的理解,指的是国家政府之间、国际组织之间或国家政府与国际组织之间的经济关系。国际经济关系的主体,一般地限于国家在当代国际法的实践中,正在为争取独立而斗争的民族往往也被承认为国际法的主体。相对于国际社会中已经独立存在的国家而言,正在争取独立的民族被视同准国家或过渡性的国际法主体。下同。和国际组织。广义的理解,指的是包含上述国家政府、国际组织相互之间的各种经济关系,但又远远超出上述范围。举凡超越一国国境的经济交往,都属于国际经济关系。国际经济关系的主体,除了国家政府、国际组织之外,还包括从事超越一国国境的各种经济交往活动的个人(自然人)和法人。

由于对“国际经济关系”一词的不同理解,也由于观察角度和研究方法上的差异,国内外学者对于国际经济法的含义和范围,见仁见智,众说纷纭,但基本上可划分为两大类,即狭义说与广义说。

一、狭义说:国际经济法是国际公法的新分支

这种观点认为,国际经济法只是调整国家政府相互之间、国际组织相互之间以及国家政府与国际组织之间经济关系的法律规范。传统的国际公法,主要用于调整国家政府之间、国际组织之间以及国家政府与国际组织之间的政治关系,忽视它们相互之间的经济关系。随着国际经济交往的发展,逐渐形成了专门用来调整上述国际经济关系的新的法律分支,这就是国际经济法。

在国际经济法发挥调整作用的过程中,在国际经济关系领域里享受法定权利和承担法定义务的主体,即国际经济法的主体,依然是国家或国际组织。国际经济法的主体与国际公法的主体,是完全一致的,而且只限于国际公法的主体。属于任何国家的自然人或法人,尽管也从事跨越一国国境的经济交往,但他们或它们本身并不是国际公法的主体,从而也不是国际经济法的主体。他们或它们与异国自然人、法人以及与异国政府之间的经济关系,一般地说,也并非直接由国际公法或国际经济法加以调整。

由于国际经济法是专门用来调整国际公法各主体之间的经济关系的法律规范,所以,它属于国际公法范畴,是国际公法的一个新分支,是适用于经济领域的国际公法。

因此,国际经济法的内容限于调整国际经济关系的各种国际公约、条约、协定以及属于公法性质的各种国际惯例。国际私法和各国的涉外经济法,实质上都是各国的国内法,都不属于国际经济法范围。

持此类观点的主要代表人物,有英国的施瓦曾伯格(G..Schwarzenberger)、日本的金泽良雄以及法国的卡罗(D.Carreau)等人。关于这三位学者各自基本观点的简介,参见陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1991年版,第77—82页;陈安主编:《国际经济法学专论》(上编 总论),高等教育出版社2007年版,第一章第三节第一目。

二、广义说:国际经济法是调整国际(跨国)经济关系的国际法、国内法的边缘性综合体

这种观点认为,国际经济法是调整超越一国国境的经济交往的法律规范。它所调整的对象,不仅仅限于国家政府相互之间、国际组织相互之间以及国家政府与国际组织之间的经济关系,而且包括大量的分属于不同国家的个人之间、法人之间、个人与法人之间以及他们与异国政府或国际组织之间的各种经济关系。

在国际经济法发挥调整作用的过程中,在国际经济关系领域里享受法定权利和承担法定义务的主体,即国际经济法的主体,不但包括从事跨越国境的经济交往的国家政府和国际组织,而且包括从事此种经济交往的一切自然人和法人。

由于国际经济法是用来调整从事跨越国境经济交往的各种公、私主体之间经济关系的法律规范,所以,它并不专属于单一的国际公法范畴,不单纯是国际公法的分支,不仅仅是适用于经济领域的国际公法。恰恰相反,它的内涵和外延,早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限,而涉及国际私法、国际商法以及各国的经济法、民商法等,形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体。

因此,国际经济法的内容并不仅仅局限于调整国际(跨国)经济关系的国际公约、条约、协定以及属于公法性质的各种国际惯例。除此之外,它还理应包括用以调整一切跨越国境的经济关系的国际私法、国际商法和国际商务惯例,以及各国经济法、民商法的涉外部分。诚然,国际私法和各国经济法、民商法的涉外部分本质上都是各国的国内法,但是,既然它们都在各个主权国家的领域内调整和制约着跨越国境的经济交往活动,从宏观上看,也就不能不承认它们是国际经济法的一个重要组成部分。

持此类观点的主要代表人物,有美国的杰塞普(P.Jessup)、斯泰纳(H.J. Steiner)、瓦格茨(D.F.Vagts)、杰克逊(J.H.Jackson)、洛文费尔德(A.F.Lowenfeld)以及日本的樱井雅夫等人。关于这六位学者各自基本观点的简介,参见陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1991年版,第83—91页;陈安主编:《国际经济法学专论》(上编 总论),高等教育出版社2007年版,第一章第三节第二目。

以上所述,是外国学者对国际经济法含义的不同理解和基本分歧。

在中国,由于众所周知的历史原因,对国际经济法学曾经长期缺乏深入全面的研究。1978年底以后,在中国共产党十一届三中全会正确路线的指引下,在经济上对外开放这一基本国策的鼓舞下,中国法学界的学者们以空前的热情,急起直追,对国际经济法学这门新兴的法学学科,进行认真的探讨和开拓。他们的基本观点,分别倾向于国际上流行的前述狭义说或广义说,但都立足于中国的实际,各抒己见,对有关问题作了新的论证和阐述。参见史久镛:《论国际经济法的概念和范围》、姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》、王名扬:《国际经济法是一门独立的学科》、汪暄:《略论国际经济法》,载《中国国际法年刊》(1983),中国对外翻译出版公司1983年版,第359—397页。他们的见解,尽管分歧很大,甚至针锋相对,但都颇有助于人们更深入地思考,更全面地探索。

三、对以上两大学派观点的分析

上述第一派学者,持狭义说。他们按照传统的法学分科的标准,严格地划清国际法与国内法、“公法”与“私法”的界限,认为国际经济法乃是国际公法的一个新分支。从纯粹理论上说,这种主张具有界限分明、避免混淆的长处。但衡诸当今国际经济交往的客观情况,却存在着不切实际的缺陷。

“国际”(international)一词,作为定语,历来就有两种用法,一是专用于修饰国家政府与国家政府之间某些行为或某些事物,诸如“国际谈判”、“国际条约”、“国际战争”、“国际均势”等等;二是泛用于修饰超越一国国界的各种行为或各种事物,诸如“国际往来”、“国际运输”、“国际旅游”、“国际影响”,等等。在论述“国际经济关系”或“国际经济法”时,把“国际”一词的使用严格局限在前一种含义的“专指”上,而绝对排除后一种含义的“泛指”,这是有悖常识和不符事实的。因此,美国学者杰塞普等人主张用“跨国”(transnational)一词取代“国际”,专供上述“泛指”之用。这样做,虽然可能有含义更加明确之利,但也并非逻辑概念上的绝对必要。因为“国际”一词本来就具有“跨国”的广泛内涵和外延。

有鉴于此,本书在论及“国际经济关系”或“国际经济法”时,其中“国际”一词,均采“泛指”含义。

从当代的客观事实来看,国际经济交往以及由此产生的在经济领域中的国际法律关系(以下简称国际经济法律关系),其主体从来就不局限于国家政府和国际组织。随着世界经济的发展,以属于不同国籍的自然人或法人(特别是跨国公司)为主体的一方或双方,超越一国国境的经济来往,愈来愈占有重要的地位;在某些经济领域,甚至还担任主角。因此,显然不能不承认个人、法人(特别是跨国公司)也是国际经济法律关系的主体。在综合观察国际经济关系的全局并探讨其中存在的各种法律关系时,如果把眼光仅仅停留在纯粹以国家政府或国际组织作为主体双方的经济法律关系上,全然无视以个人或法人作为主体之一方或双方的经济法律关系,那就是无视大量事实,势必严重脱离实际。

纯粹以国家或国际组织作为主体双方的经济关系,诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、技术转让等方面的经济关系,应由国际公法规范加以调整和制约,这当然是不言而喻的。然而,在当代现实生活中,大量出现并日益增多的以个人或法人作为主体一方或双方的国际经济关系,则不但受有关的国际公法规范的调整和制约,而且受有关的国际私法规范、各该交往国家的国内涉外经济法规范以及国内民商法规范的调整和制约。在调整和制约此类国际经济关系过程中,国际法与国内法、“公法”与“私法”、国际商法与各国的涉外经济法、民商法往往同时发挥作用,并互相渗透,互为补充。而且,东道国的国内法往往占有主导的地位。

试以一家跨国公司的国际投资项目为例:

设甲国(发达国家)的A公司在乙国(发展中国家)投资兴业设厂。对这种国际性(即跨国性)的投资活动或投资关系,如果细加分析,就不难看到它实际上受到多种类别、多种层次的法律规范的调整和制约。

第一,按照国际公法上公认的基本原则,任何独立国家都享有“领域管辖权”(territorial jurisdiction,或译为“属地管辖权”),即国家对于在其所属领域内的一切人和物以及发生的事件,除按国际法规定享有外交特权与豁免的以外,有权按照本国的法律和政策,实行全面的管辖。参见周鲠生著:《国际法》上册,商务印书馆1983年版,第217页。据此,A公司的上述投资活动理所当然地要受东道国即乙国制定的用以调整境内外国人投资的各种法律规范的保护、管理和约束,作为乙国国内法的涉外投资法、外汇管理法、涉外税法等等,都在直接适用之列。

第二,不少发达国家,为了确保本国国民在国外投资的安全,往往与吸收外资的发展中国家,逐一签订了双边性的关于互相保护对方国民投资的条约或协定;与此同时,又往往由发达国家政府官办的投资保险公司(例如美国政府专设的“海外私人投资公司”)出面,与本国的海外投资者签订保险合同,承保海外投资的各种政治性风险。通常又称“非商业性风险”,包括外国投资企业被东道国政府征收、国有化,东道国境内发生战乱,东道国政府加强外汇管制并禁止外币汇出境外,致使外资企业蒙受损失等情况。一旦发生了属于承保范围内的风险事故,即由这种保险公司依约照章理赔,并随即取代投保人即本国投资者作为债权人的法律地位,向东道国政府实行国际代位索赔。为防止东道国政府事后拒赔,又预先在前述关于互相保护对方国民投资的双边国际条约或协定中,立下专款,明文规定东道国政府同意上述外国投资保险公司享有国际代位索赔权,以资“约束”。参见陈安著:《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》,鹭江出版社1985年版,第5—6、10—11、24、46—49页;陈安著:《国际经济法学刍言》(上),北京大学出版社2005年版,第459—488页;《陈安论国际经济法学》(五卷本)第2卷,复旦大学出版社2008年版,第837—872页。

如果甲、乙两国之间签订过上述国际条约或协定,而甲国国内又盛行上述海外投资保险制度,那么,A公司在乙国的投资,不但受到乙国国内法的保护、管理和约束,而且受到甲国国内法(特别是其中的海外投资管理法规以及海外投资保险法规)的保护、管理和约束;不但受到甲、乙两国国内法的调整,而且受到两国国际协定的调整。就上述代位索赔权而言,它本来只是基于甲国国内合同法和保险法而产生的权利,即原属甲国国内私法上的权利,却通过上述国际条约的专款规定而“国际化”和“公法化”了。国际投资活动是国际经济交往中最常见的现象之一。在调整国际经济关系过程中,传统法学分科中的国际法、国内法、“公法”、“私法”之互相渗透,互相交融,互相补充,由此可见一斑。

随着国际投资活动的日益频繁,出于加强国际投资保险的实际需要,1985年10月,国际社会中出现了一个新的多边性国际商务专题公约,即《多边投资担保机构公约》参见陈安、徐崇利主编:《MIGA与中国:多边投资担保机构述评》,福建人民出版社1995年版,第1—50页;陈安著:《国际经济法学刍言》(上),北京大学出版社2005年版,第535—567页;《陈安论国际经济法学》(五卷本)第2卷,复旦大学出版社2008年版,第929—967页。,建立了国际投资保险的新体制。依据该《公约》规定,具有缔约国国籍的外国投资者可以就其在另一缔约国(即东道国)境内的国际(跨国)投资,向新设立的“多边投资担保机构”直接交费“投保”,订立保险合同,以预防在东道国可能遇到的各种非商业性风险。一旦发生合同所“承保”的风险事故,“多边投资担保机构”依约向“投保人”支付了赔偿金之后,就取代了该投保人在法律上的债权人地位,有权依照该《公约》规定向上述投资项目所在的东道国(缔约国)的政府实行“代位索赔”。

众所周知,针对保险合同中投保人与承保人双方的权利义务关系以及由此派生的对特定第三人的代位请求权,各国国内立法和国际商务惯例中向来都贯穿着基本相同的法理原则,而上述新公约对此进一步加以肯定和确认,使得这些法理原则对于缔约国产生了新的国际公法上的约束力。设使前述甲、乙两国都是此项新公约的缔约国,而A公司又曾就其在乙国境内的投资向上述国际机构“投保”,那么,在调整这一国际投资关系过程中,各门各类法律规范的交错和融合现象,就更加明显了。

第三,A公司在乙国投资兴办的工厂为了开展生产,往往需从乙国境外购买和引进先进的生产技术、机器设备、原材料、零部件等等;其生产成品又往往有相当部分销往国际市场。这些国际采购和国际销售行为,形成了由国际投资关系派生出来的一种国际贸易关系。综合地用以调整此种关系的法律规范不但包括各有关国家的国内法,即投资项目所在国、技术设备和原材料零部件供应国以及生产成品输入国各自的民商法规和对外贸易法规,诸如合同法、买卖法、专利法、商标法、海商法、票据法、保险法、海关法、关税法、进出口许可证法、商品质量检验法等等,而且往往包括有关的国际公约和国际商务惯例,诸如1994年《关税及贸易总协定》、《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《关于提单法规统一化的国际公约》(通常简称《海牙规则》)、《联合国海上货物运输公约》(通常简称《汉堡规则》)、《统一汇票本票法公约》、《统一支票法公约》;国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《托收统一规则》、《联合运输单证统一规则》;伦敦保险协会制订的《货物保险条款》;国际海事委员会制订的《约克—安特卫普规则》(又称《共同海损理算规则》),等等。

第四,A公司在乙国投资所得利润,按国际上公认的“来源地税收管辖权”原则,理应遵照乙国的所得税法,缴纳税款。与此同时,按国际上公认的“住所地税收管辖权”原则,又理应遵照其国籍所属国即甲国的所得税法,缴纳税款。为了避免甲、乙两国对于同一征税对象各自享有的法定征税权发生激烈的矛盾冲突,为了避免同一纳税人承担过重的税负或逃脱应尽的纳税义务,甲、乙两国政府往往缔结了关于“对所得相互避免双重征税和防止偷漏税”的双边协定。A公司在乙国的投资赢利所得,以及由此派生出来的一种国际税收关系,就是由甲、乙两国各自的国内税法以及两国间有关征税的国际协定加以综合调整的。此外,如果A公司欲将其在乙国赢得的税后纯利润汇出乙国境外,这就进一步形成了由国际投资关系派生出来的一种国际货币金融关系,它必然要受到有关国家各自制订的货币金融管理法规(特别是乙国的外汇管理法规)的调整和约束。如果这些国家都是“国际货币基金组织”的成员国,那么,这些国家各自制订的货币金融管理法规,从整体上说,又都势必与具有全球影响的多边国际公约《国际货币基金协定》的基本条款,在许多方面是互相渗透和互相衔接的。

第五,A公司在乙国进行投资活动过程中,如与东道国政府机构、一般法人或自然人发生争端,根据国际公认的“用尽当地行政及司法救济”(the exhaustion of local administrative and judicial remedies)原则,选择用以调整和解决这种国际(涉外)投资争讼关系的法律规范时,首先当然适用乙国即东道国现行的民法、商法、经济法、民事诉讼法、行政诉讼法或国内现行的商务仲裁规则;在这过程中,如遇法律选择或法律冲突问题,当然也应优先适用乙国制定的法律适用条例、冲突法规范或国际私法规范。

如果当地救济手段已经用尽,或者争端双方事先另外依法商定提交东道国以外的国际商事仲裁机构裁决,或者乙国即东道国与A公司国籍所属的甲国之间签订的关于互相保护投资双边协定中另有明确规定,则用以调整和解决上述国际(涉外)投资争讼关系的法律规范,包括实体性规范和程序性规范,就可能不再是东道国的国内法,而可能是其他国家的经济法、民商法、诉讼法或商事仲裁规则;也可能是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》参见陈安主编:《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》,复旦大学出版社2001年版,第1—72页;陈安著:《国际经济法学刍言》(上),北京大学出版社2005年版,第632—676页;《陈安论国际经济法学》(五卷本)第2卷,复旦大学出版社2008年版,第1018—1075页。,提交“解决投资争端国际中心”,按照该《公约》以及该“中心”的有关规定和仲裁规则,适用争端当事人协议选择的法律规范,或者在当事人并无上述协议的情况下,综合适用东道国的国内法规范以及有关的国际法规范,予以调整、处断。参见《解决国家与他国国民间投资争端公约》第42条;陈安主编:《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》,复旦大学出版社2001年版,附录,第579页。

第六,即使A公司是甲国的国有公司或官办公司,与甲国政府机构的关系十分密切,或者实际上就是代表甲国政府在乙国进行投资活动,而且它在乙国实行经济交往的对方当事人本身就是东道国政府,在这种情况下,用以调整此类国际投资关系的法律规范,不但并不限于有关的国际公法规范,而且仍然应以东道国的国内法规范(包括其涉外经济法、民商法以及冲突法等等)为主。因为A公司既然是以公司的身份参与国际经济交往,它就不是一个主权实体,因而只具有一般企业法人的法律地位;它所从事的就是一种“非主权行为”,因而理应接受东道国国内公、私法的调整、管理和制约。

综上分析,一项普普通通的国际投资活动,一种屡见不鲜的国际经济关系,所涉及和所适用的各门各类法律规范就如此之多。举一可以反三,由此可以看出:用以调整超越一国国境的经济关系的国际经济法,确实是一个涉及国际法与国内法、“公法”与“私法”、国际商法以及各国涉外经济法、民商法等多种法律规范的边缘性综合体。它是根据迫切的现实需要“应运而兴”的综合性法律部门;从而,国际经济法学乃是一门独立的边缘性法学学科。这门新兴学科的边缘性和综合性,并非出于人为的任意凑合,而是国际经济法律关系本身极其错综复杂这一客观存在的忠实反映,也是科学地调整这种复杂关系、对其中复杂的法律“症结”加以“综合诊断”和“辨证施治”的现实需要。2002年,洛文费尔德在其新版《国际经济法》(一卷本)中,总结了数十年来研究和教学的经验,强调指出:在国际经济法领域中,“每一个问题都与其他许多问题互相关联(everything is related to everything else):贸易与投资以及货币问题互相关联;争端解决与各种制裁措施以及单边主义对抗集体行动问题互相关联;[内国]经济法与‘国际公法’以及‘国际私法’问题互相关联。本书不是互相割裂地或彼此隔绝地看待这些领域的问题。有必要记住:国际经济法既影响到上述各个领域,又受到以上各个领域的影响;上述各个领域彼此之间的界限不可避免地是犬牙交错和模糊不清的(are inevitably blurred)。对于学习国际经济体制的学生和实务人员说来,不但要看到树木,而且要看到森林。”See Andreas F.Lowenfeld, International Economic Law, Oxford University Press,2002, Preface vii.在2008年本书第2版序言中,作者再一次强调了此种观点。

面对这种客观现实,就不宜拘泥于法学的传统分科,把实际上由多门类法学犬牙交错和互相渗透而构成的这一边缘性综合体,全盘纳入某个单一传统分科的狭窄框架,视为该单一分科的简单分支,进行纯概念的论证;或者,把这一有机的边缘性综合体,加以人为地割裂,分别纳入各个传统分科,进行互相隔绝的、东鳞西爪的、纯学理的探讨。恰恰相反,作为当代的法律学人,理应根据这一边缘性综合体自身固有的本质和特点,坚持理论与实际紧密结合的科学方法,以当代国际经济交往中涌现的各种现实法律问题作为中心,严格按照其本来面貌和现实需要,打破法学传统分科的界限,对原先分属各门各类的有关法律规范,进行跨学科的综合研究和探讨。只有这样,才能学以致用,切实有效地解决各种理论问题和实务问题。

相形之下,前述持“广义说”的第二派学者,其基本研究途径,是沿着学以致用、切实有效地解决现实法律问题这个方向行进的。他们从当代国际经济交往的客观情况出发,从解决实际问题的现实需要出发,认识到并顺应着国际经济法这一法律部门的边缘性、综合性和独立性,对它进行跨门类、跨学科的综合探讨,从方法论上说,是面向实际、有所创新和可资借鉴的。但是,其中某些学者的基本立场,却不是无可非议的。

例如,杰塞普所首倡的“跨国法”理论,是同他所鼓吹的削弱各国独立主权、组建“国际政府”或“世界政府”、排除主权“障碍”、“接受国际法的优先地位”等说教,极其紧密地联系在一起的。他认为,在通常的传统观念上,把国家主权理解为一种绝对的、不受限制的国家意志,传统的国际法就是建立在这种“流沙”般的基础之上。随着世界社会和国际形势的发展,无限制的主权现在已经不被认为是国家所最宝贵和最需求的属性,各国国家主权至高无上的传统观念日益过时。像联合国这样的国际社会组织的发展表明,最终有可能出现一种局面,以某种“联合主权”、“共同意志优越权”来取代旧的单一国家的主权。只有在世界社会已经成功地组建了国际政府、“集体意志”凌驾于各主权国家的“个别意志”之上的条件下,法律的职能才能得以充分发挥。与此同时,他又鼓吹国际法应当直接适用于个人,个人与国家一样,也应是国际法的主体,并且直接受国际法的保护,从而便于外国人在其权益受到东道国侵害时直接追究东道国的侵权责任;而且在法律的适用上,东道国应当“接受国际法的优先地位”。See Philip C.Jessup, A Modern Law of Nations, The Macmillan Company, 1948, pp.2, 12—13, 40—42;并参见周鲠生:《现代英美国际法的思想动向》,世界知识出版社1963年版,第10—12、25—26、33—35、65—71页。

应当指出:杰塞普提出上述主张之际,正值20世纪40年代末。众所周知,当时第二次世界大战结束不久,美国国势鼎盛显赫,处在全球巅峰地位,联合国事实上受到美国的全盘控制。在这种情况下鼓吹把联合国组织发展成为“世界政府”,强调“集体意志”高于各主权国家的“个别意志”,以“联合主权”取代“单国主权”,其醉翁之意,是不说自明的。

至于他所鼓吹的“接受国际法的优先地位”云云,那也不过是旧曲新唱,众多弱小民族东道国对它都是记忆犹新的:当年西方殖民主义列强正是信口妄言弱小民族的国内法“够不上西方文明的水平”、“不符合西方文明国家的标准”,鼓吹传统的“国际法”和西方国家的国内法“优越”于东道国的国内法,并以暴力迫使弱小民族接受“领事裁判权”,排斥东道国法律对于外国人的管辖和约束。时至今日,也还有一些西方国际法学者鼓吹用所谓的“国际法”为标准来“甄别”和否定发展中国家的国内法。不难看出:杰塞普的“优先”说,与上述论调是一脉相承、互相呼应的。

十分明显,“国际政府”以及“国际法优先”等学说的本质,在于要求弱国撤除民族与国家藩篱,摈弃主权屏障。在这种条件下提倡全面推行和运用所谓的“跨国法”,就难免带有浓烈的殖民主义、扩张主义、霸权主义气息。

再如,洛文费尔德教授在1975—1979年间相继推出总标题为《国际经济法》的6卷系列教材,它们对于当代国际经济法学科体系的初步成形,固然作出了较大的贡献,但综观其立论基点,却存在着很明显、很重大的局限性:在分析和判断国际经济交往各种法律症结的是非曲直过程中,时时以美国的国内立法作为最高圭臬,事事以美国资产者的实际利益为最后依归;对于众多弱小民族维护经济主权的强烈要求和正当行为,诸如加强对本国境内跨国公司和外国人的法律管辖与约束,等等,则态度暧昧,或貌似持平公正而实存对美偏袒。试举一例:20世纪70年代初期,智利政府为维护国家经济主权,发展民族经济,曾采取法律措施,对境内涉及国民经济命脉的外资企业加强约束,或逐步转归智利国民参股经营,或逐步收归国有,并给外商以适当补偿。当时,美国庞大跨国企业“国际电话电报公司”为保住在智利境内的既得利益,主动拨出巨额“捐款”100万美元,紧密配合美国中央情报局,密谋干涉智利内政,甚至派遣要员潜入智利,进行政治收买,策动罢工、暴乱,从事颠覆活动。事机败露之后,国际舆论大哗,传为世界丑闻;美国国内公正人士,也多加抨击挞伐。面对此等大是大非,洛文费尔德却在一篇序言中宣称:“本书对于‘国际电话电报公司’,既不赞扬,也不谴责”;“对于智利的有关事态,既不接受‘左派’的主张,也不赞同右翼的说法”,只是“尽可能客观地提供资料”。Andreas F.Lowenfeld,International Economic Law,Vol.2,International Private Investment,2nd ed.,Mathew Bender,1982,Preface,p.vii.而在论及“国际电话电报公司”在智利的种种不法行为时,却以转述裁决书观点的方式,公然曲为辩解,说什么:“在投资保证合同中,并无明文规定禁止‘国际电话电报公司’在智利境内以及在美国境内设法阻挠(智利的)阿连德总统当选,或设法施加压力促使阿连德垮台”。Ibid.,p.170.关于美国国际电话电报公司干涉智利内政并因投资保险合同涉讼一案,详况参见陈安著:《国际经济法学刍言》(上),北京大学出版社2005年版,第525—531页;《陈安论国际经济法学》(五卷本)第2卷,复旦大学出版社2008年版,第919—925页;陈安主编:《舌剑唇枪:国际投资纠纷五大著名案例》,厦门鹭江出版社1986年版,第97—166页。言外之意显然是,合同既无明文禁止规定,则此类粗暴干涉东道国内政的不法行为,就不宜追究或“情有可原”了。其立场之“客观”,于此可见一斑。

尤其应当指出:时至今日,洛文费尔德教授在其2002年推出、2008年修订再版、流行全球的《国际经济法》的1卷本教材中,对于占全球人口70%的发展中国家的正义主张和法学见解,诸如:改革国际经济旧秩序,建立国际经济新秩序,确立国际经济法新准则,维护和尊重各弱小民族国家的经济主权和经济立法,等等,仍然秉持和坚守其一贯的“美国立场”,加以漠视、贬低和否定。例如,1974年在联合国大会上以压倒性多数赞成票通过的《各国经济权利和义务宪章》,尽管已经经历了国际社会二三十年的实践检验,获得国际社会的广泛认同,形成了“法的确信”,但在洛文费尔德这本流行全球的通用教材中,却一直被看成是“离经叛道”的,“背离了传统国际法”(departure from the traditional international law)的,因此是没有法律拘束力的。其言曰Andreas F.Lowenfeld, International Economic Law, Oxford University Press,2002, pp.412—414; or its second edition,2008, pp.492—493(本书以下各处摘引文字中的“黑体”,均是摘引者添加的)。


时隔四分之一世纪多之后,回首看看,如今《各国经济权利和义务宪章》与它在当年的表现相比,已经显得不那么重要了。如果当初确实存在把国际投资从国际法中分离出来的努力,则那种努力并没有得逞,尽管在20世纪60—70年代论战中提出的有关“主权”的各种诉求及其各种共鸣呼声,仍然不断地在联合国以及其他各种国际论坛中不绝于耳……有一些《宪章》支持者的言论虽然力图赋予“国际经济新秩序”以法律的性质,并且把有关决议等同于立法,但这些挑战性见解看来基本上都属于政治性质。

美国和其他跨国公司的母国都反对发展中国家提出的这些挑战,不同意在各种传统原则中作出任何改变,否认通过国家实践(与联合国的决议相比较)已经在习惯法中对这些传统原则作出了替换或者修改。资本输出国的立场是:这些传统要求既坚实地建立在财产拥有者的道义权利上,也建立在一个有效国际体制的需求之上。此外,他们还争辩说,对于殖民时代所确立的适用于投资的各种传统准则,无论可以提出什么反对理由,这些传统准则显然应该适用于投资者和独立政府在商业基础上通过协商所作出的各种安排。


以上这段文字,颇耐人寻味。如细加揣摩,至少可以提出以下几个问题:

(1)在1974年联合国大会上以压倒性多数赞成票通过的《各国经济权利和义务宪章》,体现了当代国际社会绝大多数成员共同的国家意志和共同的法律理念,它应当最符合少数服从多数的民主原则,也最能体现维护国际社会几十亿弱势人群的人权(主权和发展权)原则。美国素以“全球民主典范”自诩,素以“全球人权卫士”自许,可谓满口“仁义道德”,何以在涉及国际社会的民主、国际弱势群体的人权(主权和发展权)的关键问题上,如此言行不一,完全背离和抛弃其一贯奉为至高圭臬的民主原则、人权原则?

(2)《宪章》通过之后,“时隔四分之一世纪多之后”,对于历经国际社会多年实践早已形成的国际性的“法律确信”和法律理念,何以竟可闭目塞听,熟视无睹,仍然只定性为“属于政治性质”?何以始终不能定性为属于法律性质成为具有法律拘束力的行为规范

(3)自20世纪60年代以来,在联合国及其他各种国际论坛上来自全球弱势群体的主权诉求及其各种正义呼声,既然始终不断,一直“不绝于耳”(continued to be heard),那么,以“领导世界”和指引全球走向为己任的世界头号大国,何以竟可“充耳不闻”或“置若罔闻”?

(4)以“时代先驱”自命的美国,何以对于殖民主义时代确立的、陈旧的、“传统的”国际法准则和殖民主义者的“道义信念”,如此念念不忘和恋恋不舍,而对于体现21世纪新时代精神的国际法新生规范,却又如此格格不入,视如敝屣,甚至视若寇仇?

以上这些问题,对于一切襟怀坦荡、不抱偏见的法律学人说来,都是值得深思、质疑和对照的,也都是不难逐一剖析、明辨是非和知所取舍的。

析微而知著。由此可见,顺应国际经济秩序除旧布新的历史潮流,适应维护广大第三世界国家正当权益的现实需要,对待国际经济法这门新兴边缘学科的现有知识和现有体系,“拿来主义”与消化主义应当并重,即应在“拿来”之后,认真咀嚼消化,吸收其营养,排除其糟粕,逐步创立起以马克思主义为指导的、体现第三世界共同立场的、具有中国特色的国际经济法学科新体系和理论新体系。这确实是当代中国法律学人的历史职责。

十几年以前,一份有分量的长篇调查报告,就已客观地反映和记录了当时中国国际经济法学研究欣欣向荣的现状和发展趋势,明确总结出:正是对外开放的国策推动了中国国际经济法学的迅速发展。这篇调查报告充分肯定了中国国际经济法学作为独立法律学科地位的确立以及法律学科体系的初步建立;并且指出:目前,我国各政法院校、大学的法学院和法律系一般都将国际经济法学作为一门主要的专业课程,一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法学列为必修课程。“国际经济法学所取得的丰硕成果及其对我国国际经济法律实践所产生的积极影响,初步证明了广义国际经济法学说的科学性,也展示了广义国际经济法学广阔的发展前景和强大的生命力。”参见李双元:《中国国际经济法学研究的现状和发展趋势》(调查报告),载《法学家》1996年第6期,第3—6页。然而,学界也有人对中国国际经济法学科发展的现状,存在种种误解,诸如“不科学”或“不规范”论、“大胃”论或“长臂”论、“浮躁”论或“炒热”论、“翻版”论或“舶来”论,等等,都有待于通过讨论和争鸣,逐一加以剖析和澄清。参见陈安:《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》,第八部分:“评对国际经济法学科发展现状的几种误解”,载陈安主编:《国际经济法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第48—64页;陈安著:《国际经济法学刍言》(上),北京大学出版社2005年版,第22—30页;陈安主编:《国际经济法学专论》(上),高等教育出版社2007年版,第89—99页;《陈安论国际经济法学》(五卷本)第1卷,复旦大学出版社2008年版,第28—38页。