第六节 冲突规范的确定性与灵活性、“冲突正义”与“实体正义”的辩证关系

冲突规范既主要使用一些具有空间场所意义或可场所化的事实因素来指定应适用的准据法，故许久以来多被学者指责它虽具有法律规范所应有的确定性，却缺乏灵活性，它只追求“冲突正义”（conflicts justice），而忽视“实体正义”（material justice）。因而如何解决好上述两个问题，一直为各国国际私法学者所重视，并因此推动了国际私法理论和实践的发展。

一、冲突规范的确定性与灵活性问题

对于这个问题，塞缪尼德斯教授在1998年召开的20世纪最后一次比较法国际大会所作的总报告中曾作了详尽的论述。他认为，法律的确定性与灵活性之间的张力关系是一种长期存在的观象。他说：“很明显，法律的确定性、可预见性及统一性的要求与法律的灵活性、衡平性，具体案件具体解决的需要之间的张力关系就像法律本身一样的古老。”

每一种法律制度都存在这一矛盾，并试图在这两个相互竞争而又各具价值的目的之间达到适当的平衡。当然，这种平衡的差异不仅存在于制度与制度之间，而且还存在于主题与主题之间，以及不同时代之间。在20世纪初期，大多数国际私法制度，特别是那些更多地依赖成文法的制度，对法律确定性的重视高于灵活性（或提高了确定性的价值与地位）。但在20世纪末，几乎所有的制度都从不同程度上转向了灵活性。在美国的学者中，柯里最初曾通过对冲突规则的猛烈鞭挞来表现他对传统冲突规则所体现的确定性的憎恶态度。美国的凯弗斯同样是这种观点的鼓吹者。他们还主张用各种各样不同的“临时方法来取代冲突规则，结果终于导致了美国的冲突法看起来像一千零一夜的故事那样，每一案件的判决都是独特的……每一案例都是独一无二的”。这无疑使冲突法完全失去了法律的确定性。而法律（即使判例法）一旦完全失去了确定性，它也同时失去了法律的最本质特征和功能。正因如此，在美国，肯定冲突规则必要性的认识又重新成为主流意识。

在美国国际私法学界对传统的僵硬的冲突规则进行猛烈抨击的同时，欧洲大陆国际私法学界对传统的缺乏必要灵活性的冲突规则的反思也在悄悄地进行着。所不同的是，他们在寻求冲突规范的确定性与灵活性之间的平衡点时，并不主张全盘抛弃冲突法制度，而是正如本书在前面讲到连结点的软化处理方法那样，用“可替代的连结点”、“灵活的连结点”、“免予适用条款”和“临时方法”等种种“工具”来对传统的缺乏灵活性的只作管辖权选择的冲突规则加以改造，从而把确定性和灵活性恰当地结合起来。如附图：

上图中的第一类冲突规范均只规定一个连结点，如“合同的形式有效性适用合同缔结地法”，当然，它有确定性。

但加上上图中第二类冲突规范，则会允许在形式不符合缔结地法时，只要符合当事人共同住所地法或惯常居所地法……合同形式亦可认为有效。

上图中的第三类冲突规范，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第15条第1款，它规定：“根据所有情况，如案件与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而另一法律具有更密切联系，则可作为例外而不适用本法指定的法律。”

上图中的第四类冲突规范，是用如“最密切联系的国家的法律”来确定该合同的形式有效性问题，从而进一步把开放的、多向的、灵活的连结点来取代过去那些固定的、单向的、僵硬的连结点了，其灵活性无疑进一步加强了。

上图中的第五类冲突规范，如1971年《美国第二次冲突法重述》第6条，它本在第1款中规定：“法律除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定”，但在第2款中却接着规定，在无此种规定时，法律可根据该重述所列的七种情况，临时解决有关涉及外州或外国的案件的法律适用问题。

在冲突法历史上，对确定性和灵活性的追求大致经历了两个发展阶段，在它的第一个阶段，固然可以说，由于识别、反致等制度的产生，冲突法被注入了灵活性，但却失去了确定性；而在它的后一个历史阶段，通过各种软化处理的方法和开放性连结点的采用，冲突法似乎又被赋予了灵活性，但从实质上看，恰恰是几乎完全失去了确定性的冲突规范被注入了更多的真正的确定性，并且使之从连“冲突正义”也不保的窘境中解放出来，逐渐向追求“实体正义”的方向迈进。

二、冲突法上的“冲突正义”与“实体正义”问题

法律是反映、体现、落实正义的最强有力的工具。当我们读了塞缪尼德斯1998年在第15次国际比较法大会上的总结报告和18个国家此前的分析报告之后，不由不得出20世纪末国际社会中的国际私法的发展已经出现了新的飞跃的结论，其所依据的最主要的理由之一，就是国际私法学界终于看到并提出了国际私法已经由传统上只追求“冲突正义”（conflicts justice）进而提出了如何实现“实体正义”（material justice）的目标，并且以现有各国的立法例证来证明这个问题不是国际私法（尤其是冲突法）可以置之不理的，也不是国际私法（尤其是冲突法）所不能解决的。但我们必须承认，在世界上，并不存在某种绝对的公正、绝对的正义，凡公正和正义都只能在比较中存在，在比较中发展。

（一）传统冲突法所追求的“正义”

正如塞缪尼德斯所说，在追求冲突正义的思想指导下，冲突规范的意义在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决有关的实体问题。这也就是通常所谓的“（立法）管辖权选择规则”或“管辖权分配规则”的意义所在。

即使在法律选择上“意思自治”、“最密切联系”和“特征履行”这些概念和制度被提出来之后，法理上的论证，仍然是主要着眼于“管辖权选择”或“管辖权分配”方法，目的几乎都在寻找一个“最适当”的国家，以提供其最宜适用的法律。但是在这种理论与实践的发展进程中，学者与立法者们也逐渐开始关注某些当事人的实体权益，认为应该在分配立法管辖权时也应特别注意加以保护。如由于女权观念的增强，原来在婚姻与夫妻关系方面只适用男方当事人的属人法，转而演进为主张应适用双方当事人的共同属人法或双方有最密切联系的国家的法律；在父母子女关系中，由只适用父的属人法或父母共同属人法演进为主张应适用子女的属人法，……等等。如果从维持男女平等和妇女权利出发，显然，通过上述任一种指定准据法的方法都是不一定能达到目的的。……因为，即令在允许适用妻的属人法的场合下，如妻的属人法中的封建的或歧视妇女的规定仍未清除，则对妻在配偶身份关系中的正当权益仍无保障。

由于传统的冲突规则主要限于追求“冲突正义”，即适用哪个国家的法律才是最正当的，在实践中便必然会引起“挑选法院”和“法律规避”等弊端的发生。识别、反致、公共秩序保留，乃至外国法的查明这些本意是落实与完善冲突规范适用的制度，也往往被法院上下其手，用来左右判决的结果，或被当事人用作手段，来排除被指定的本应适用的外国法了。

而且也许正是由于传统的冲突法只注意选择适当的国家并由其提供应适用的实体法，往往并不能达到“实体正义”的目标，从而导致早先许多国家的冲突法往往强调得适用自己的“内国法”以保护自己国民的利益的“单边主义”和“保护主义”的倾向。因此，就是从这些方面来看，也不能说这类传统的冲突法“制度”完全置“实体正义”于不顾，更不能说相关国家的冲突法学说完全置“实体正义”于不顾。只不过在冲突法的立法者眼中，其国内的实体法，是最“符合”实体正义的要求的。这是因为在当时，国际社会的交往还不是很发达，各国的法律理念和法律制度自然也相对狭隘和保守。因而，即使在传统冲突法中，后来相继产生和采用的反致、公共秩序、法律规避、先决问题以及对外国判决的承认得进行“实质审查”等制度，虽然在相当大的程度上便是为了保证“实体正义”的，但这种实体正义依然只是法院国法律理念的反映和在这种理念下提供的判断标准。

（二）20世纪冲突法对“实体正义”追求的新实践

由于对“实体正义”的追求逐渐取得重要的地位，催生了美国的“政府利益”或“政府政策利益”学说与“更好的法”的学说。

美国学者勒夫拉尔（Laflar）提出了“适用更好的法律”的主张。他认为，应当把正义、善和道德这些观念纳入冲突法范畴。到20世纪后半叶出现的不少新的国际私法立法，又先后产生了几种值得关注的新实践。比如：

第一，为了实现对某些特定人群实体权益的保护，出现了在传统的只指定“立法管辖权”的冲突规范之后，加上“结果导向”规则。其中又有肯定型“结果导向”规则与“否定型”结果导向规则之分。前者如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条规定：“子女婚生的要件及因此而发生的争议，依该子女出生时配偶双方的属人法，如子女出生时婚姻已解除，依解除时配偶双方的属人法。配偶双方的属人法不同时，依其中更有利于子女为婚生的法律。”后者如该法的第41、42条，分别就“消费者契约”与“关于使用不动产租赁契约”本应适用的国家的法律作了规定，但最后都加上了“限制性结果选择”的规则，即“在涉及各该国法律有关强制规定的范围内，损害消费者（或损害承租人）的法律选择协议不发生效力”和“对承租人不利的法律选择协议无效”。

第二，为了更好地协调相关国家法律之间的关系，在国际条约中，于扩大适用当事人自主选择法律的意思自治原则的同时，也加上了不得排除本应适用其法律的国家中的强行法规定。如1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》的第7条的规定，虽主要要求适用当事人自主选择的法，但同时指出，“如依其情况”，该合同“与另一国有密切联系”，则该另一国的有关“强制规定”，不得被排除而应予适用。不过在作此处理时，“得注意此种（强行）法律规定的‘性质’、‘目的’以及‘其适用或不适用的后果’”。其次，该公约还规定“不管原应适用于合同的是什么法律”, “并不（能）限制法院地法的强行法的限制性规定”。

第三，复兴“分割”（depecage，或picking and choosing）和“混合”的方法，形成一种“杂交的实体规则”（hybrid substantive rules），以求得“实体正义”。因为在冲突法乃至万民法产生之前，罗马的外事裁判官是通过对所涉各国为具体案件设计的实体规则，采取“分割”和“混合”的方法，即“折衷主义的”、不是“全有或全无”的途径，综合归纳出一种不同于其中任何一国的实体法的实体规则来判决案件。这方面的一个有趣的案例就是美国一对在新泽西州设有住所的夫妻在一次去纽约的途中，丈夫因开车发生过失而于车祸中伤害了妻子，因而她就丈夫的保险单在新泽西州法院向保险公司索赔。因为该保险单载明：在任何有关诉讼中，对丈夫所承担的“法定支付责任”保险公司均应赔偿。但依纽约州法，妻子虽可就侵权行为向丈夫索赔，但不能就丈夫的保险单进行追索（以防止夫妻诈欺保险公司）；可是依新泽西州法，保险单虽可解释为包括他对妻子的伤害，但妻子却不能向丈夫提起侵权之诉。在这种情况，法院便采用“分割”的方法，对保险单的解释适用新泽西州法，而对妻子的诉讼请求权选择纽约州法，从而构成一个新的杂交的实体法律，满足妻子的请求，责令保险公司赔付。

第四，把“直接适用的法”归入冲突法的范围的学说也产生了。虽然在传统的意义上讲，它又加强了适用内国法的地位，但也可以认为，它体现了法院地超越自己的冲突法去实现对“实体正义”的追求和保障。如我国1985年颁布的《涉外经济合同法》第7条的规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”，就是在那时直接适用于涉外合同成立的实体法规定。

（三）解决问题的几点思考

首先，在一定程度上，不宜将“冲突正义”完全理解为分配国家立法权的正义，而将“实体正义”完全理解为只是当事人的“实体正义”。在国际私法中解决“冲突正义”与“实体正义”问题，本身就包含着许多需要考虑的因素，包含了多种主体之间利益的博弈。这一点颇为完整地反映在1971年《美国第二次冲突法重述》的第6条规定之中，该条认为在缺乏相关冲突规范而要法院来作出选择时，所应考虑的“正当性”就是含义十分广泛的一个概念。该条规定的七项得由法官在选法和适用法律时加以考虑的因素之一，无疑应当包括有利于保护和促进州际或国际的民商事法律“交往体制”的“协调正义”，实际上也就是国家的“交往利益”；其中之二和之三则应当包括有利于法院州及相关州（国）的法律所体现的政策所欲保护的（实体）利益；其中之五则要求有利于落实特定领域的“实体”或“程序”的法律所依据的政策所欲保护的利益；最后，其中之七，更要求把法院的“司法上的便利”或“程序正义”（procedural justice）也考虑在内。只有其中之四当事人“正当预期的保护”与七（适用法律作出的判决）结果的确定性、可预见性和一致性，才是直接与当事人预期的“实体正义”相关联的。

其次，正如本文在前面指出的那样，冲突法绝非置“实体正义”于不顾的法律。反过来，在主权国家还存在的国际社会中，实现“实体正义”也绝不会只有在完全废弃冲突法的制度设计中才能解决的。

再次，进一步改进各国外国法查明制度，并为当事人提供更便捷而有效的查明外国法的方式，当是落实“实体正义”的强有力保障。在全球化和信息化的时代，我们不能再容忍把外国法查明责任完全推诿给当事人承担，更不能把这个制度作为限制外国法适用的手段。海牙国际私法会议在统一冲突法和统一程序法上作了许多有益的工作，可以考虑把它建设为“外国法资料交换国际中心”。

最后，还要指出，正因为这个目标无法完全在冲突法的框架内加以解决，才又进一步导致统一实体法的出现。毫无疑问，在能直接适用统一实体法的案件中，有关各方面“实体利益”当能得到更公正的解决和落实。不过，这种统一法的进程仍是比较缓慢的，所涉及的领域也将有种种的局限。而且相对于冲突法而言，至少在相对长的时期内，它还只是一种次要的手段。

同时还要看到，符合正义要求的程序制度，也是能够起到落实“实体正义”的重要作用的。国际社会也要大大提升国际民商事争议解决的程序法在实现“实体正义”进程中的地位和作用，其中更要推动诉讼以外包括仲裁在内的种种“替代性争议解决方法”（alternative dispute resolutions, ADR）的发展。