合同法
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第二节 典型合同与非典型合同

以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准,合同分为典型合同与非典型合同。

典型合同,又称有名合同,是指法律设有规范,并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖、赠与、借款等合同均为典型合同。

典型合同的法律适用,固然优先考虑合同法分则关于各种典型合同的具体规范,但合同法乃至民法的基本原则、总则仍居于十分重要的地位。尤其是在适用具体规范解决系争(at issue)案件会出现极不适当的结果时,应该放弃适用该具体规范,而依据基本原则处理纠纷。还有,买卖合同规范相对于众多的双务合同而言都具有准用性,承揽合同规范相对于许多服务性合同也具有参照的价值。实务中发生的相当数量的具有委托协议因素的合同关系,如果属于居间、行纪、承揽、建设工程、技术开发等典型合同关系,那么,应当优先适用居间、行纪、技术开发等合同的法律规范,只有无相应规定之时,才适用委托合同规范。

非典型合同,又称无名合同,是指法律尚未特别规定,亦未赋予一定名称的合同。

合同法奉行合同自由原则,在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性规范的前提下,允许当事人订立任何内容的合同。这就是合同类型自由原则。据此,当事人订立法未规定的非典型合同系自然之事。何况社会在不断发展变化,交易活动日益复杂,当事人不能不在法定合同类型之外,另创新形态的合同,以满足不同需要。一个时代所允许的合同的种类恰巧与这个时代的必需具有表里相依的关系。Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht,5.Aufl.1916, S.209—226.转引自〔日〕我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,谢怀栻校,中国大百科全书出版社1999年版,第374页、第384页。但这并不意味着典型合同无存在的必要。道理在于,其一,当事人往往不是法律家,所拟合同不周全、未达利益平衡系常有之事,而典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式,斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性,以主给付义务为出发点所作的规定,一般都体现公平正义,符合当事人的利益。以典型合同规范补充当事人约定的疏漏,使合同内容臻于完备,十分必要。其二,典型合同规范中可设有强行性规范,在当事人的约定损害社会公共利益、国家利益,或使当事人之间的利益状态严重失衡时,可以该强制性规范矫正,从而保护社会公共利益、国家利益、当事人的合法权益。参见王泽鉴:《民法债编总论·基本理论·债之发生》(总第1册),台湾三民书局1993年版,第93页。正因如此,在合同类型自由的原则下规定典型合同,仍然必要。非典型合同产生以后,经过一定的发展阶段,具有成熟性和典型性时,合同立法应适时地设置规范,使之成为典型合同。在这种意义上说,合同法的历史是非典型合同不断地变成典型合同的过程。

非典型合同的主要难题,在于当事人的意思不完备时如何适用法律。首先须强调的是,民法关于法律行为的规定及《合同法》的总则对非典型合同均有适用余地;其次应说明的是,不同类型的非典型合同,适用法律的规则不同。同上书,第94—95页。其中有的参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定(《合同法》第124条),即类推适用,有的则采用结合说或吸收说,等等。

其一,纯粹非典型合同的法律适用。所谓纯粹非典型合同,是指以法律全无规定的事项为内容,即其内容不符合任何典型合同要件的合同。广告使用他人肖像或姓名的合同,属于此类。其法律关系应依合同约定、诚实信用原则,并斟酌交易惯例加以确定。同上书,第95页。《民法通则》关于法律行为的规定,以及《合同法》的总则,当然有适用余地。

其二,合同联立的法律适用。所谓合同联立,是指数个合同具有互相结合的关系。一种情况是单纯外观的结合,即数个独立的合同仅因缔约行为而结合,相互之间不具有依存关系。于此场合,应分别适用各自的合同规范。例如,甲种禽公司与乙养鸡户签订合同,约定甲公司向乙养鸡户提供种鸡,乙养鸡户向甲公司供应饲料,种鸡和饲料单独结算,互不牵连。其中的种鸡买卖合同和饲料买卖合同之间不具有依存关系。另一种情况是依当事人的意思,一份合同的效力或存在,依存于另一份合同的效力或存在。于此场合,各个合同是否有效成立需要分别判断,但在效力上,被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时,依存的合同应同其命运。例如,甲公司和乙公司签订合同,约定甲公司将4000万元人民币出借与乙公司,同时约定,在该笔款项到账后,乙公司在丙公司所持有的2000股股权必须转让与甲公司。其中,股权转让合同具有依存合同的性质,借款合同为被依存的合同,借款合同无效,股权转让合同也随之无效。

其三,混合合同的法律适用。所谓混合合同,是指由数个合同的部分而构成的合同。它在性质上属于一个合同,有四种类型。

第一种类型是典型合同附其他种类的从给付。所谓典型合同附其他种类的从给付,是指双方当事人所提出的给付符合典型合同,但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。例如,甲商店向乙酒厂购买散装酒,约定使用后返还酒桶,属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中,买卖合同为主要部分,借用合同的构成部分为非主要部分。对此,原则上仅适用主要部分的合同规范,非主要部分被主要部分吸收。王泽鉴:《民法债编总论·基本理论·债之发生》(总第1册),台湾三民书局1993年版,第97页。

第二种类型是类型结合合同。所谓类型结合合同,是指一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型,彼此间居于同值的地位,而对方当事人仅负单一的对待给付或不负任何对待给付的合同。例如,甲律师事务所和乙饭店订立“包租”10个房间的合同,乙负有提供办公房间、午餐、清扫房间和洗涤办公用品的义务,甲负有支付一定对价的义务。其中乙的给付义务分别属于租赁、买卖、雇佣诸典型合同的构成部分。对此,应分解各构成部分,分别适用各部分的典型合同规范,并依当事人可推知的意思调和其歧义。同上。

第三种类型是二重典型合同。所谓二重典型合同,是指双方当事人互负的给付分属于不同的合同类型的合同。例如,甲担任乙所有的大厦的临时管理员,乙为其免费提供住房。其中,甲的给付义务为雇佣合同的组成部分,乙的给付义务属于借用合同的领域。对此,应分别适用各个典型合同的规定。同上书,第98页。

第四种类型是类型融合合同。所谓类型融合合同,是指一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。例如,甲以半赠与的意思,将其价值50万元的图书以25万元的价款出售给乙图书馆。甲的给付同时属于买卖和赠与。对此,原则上适用两种典型合同规范:关于物的瑕疵,依买卖合同的规定;关于乙图书馆的不当行为则按赠与的规定处理。同上书,第97—98页。

实际上混合合同与合同联立不易分辨。中国台湾地区实务界认为,混合合同系以两个以上有名合同应有的内容合并为其内容的单一合同,两者有不可分割之关系。而合同联立系为数个合同便宜上的相互结合,数个合同并无不可分割之关系。参见中国台湾地区1982年台上1286号判决。中国台湾地区“司法院”院字第2287号意见也认为:“混合契约系由典型契约构成分子与其他构成分子混合而成之单一债权契约,若其契约为复数,而于数个契约之间具有结合关系者,则为契约之联立。”转引自高润恒:《保理合同中的应收账款债权转让研究》,清华大学法学院博士学位论文(2006),第27—28页。由此决定了混合合同是单一的合同,而合同联立则是复数的合同,两者之间存在着显著的不同。德国通说认为,是否为一个或仅仅是数个独立合同同时成立,必须透过当事人意思表示的解释才能加以确定。Helmut Heinrichs, a.a.o.,305, Rdnr.40.转引自高润恒:《保理合同中的应收账款债权转让研究》,清华大学法学院博士学位论文(2006),第28页。也就是说,如果当事人缔约的经济目的并不重视合同的个别性,就可以将其视为一个整体而以混合合同来对待。比如同时缔结买卖材料和承揽工作物的合同时,如果解释当事人的意思表示和经济目的,买卖材料的价金和承揽工作物的报酬明显可以分开,当事人在缔约时如果承揽不能达成而材料买卖的合意仍然存在时,可以认定为合同联立;如果价金和报酬已不可分割,合而为一,当事人并不细分或分别计算价金与报酬的区别,则为混合合同中的制作物供给合同。高润恒:《保理合同中的应收账款债权转让研究》,清华大学法学院博士学位论文(2006),第28页。