第八节 合意与不合意

合同的订立有上述种种程序，无论采取何种程序，其内容必须一致，合同才能成立。所谓内容一致，按合同的本质要求，应是相互意思表示一致，简称为合意。

合意在英美合同法上有两种表示法，即meeting of minds或mutual assent，不过相互间存在差异：前者是指双方当事人对于合同标的及其他条款在主观上和客观上均意思表示一致，但后者乃双方当事人对于合同标的及其他条款在客观上趋于一致，在主观上可能有小部分不同意见或不明了（minor misunderstandings）存在，只是并不妨碍双方当事人对合同的成立效果。

无独有偶，德国民法学说也区分合意的两种形式：“内心的意思”和“意思表示的意义”（Sinn der Willenserklrung），但在现代民法上，所谓合意，终究言之，系指经由解释所确定的“表示内容的一致”，而非内心意思的一致而言。

我国合同法以表示主义为原则，仅在合同因欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义，所以，合意原则上应指双方当事人表示内容的一致，对合同条款在客观上意思表示一致。

双方当事人对合同的内容未达成一致意见，为不合意，有公然不合意与隐存的不合意两种类型。所谓公然不合意，又称意识的不合意，是指当事人明知欠缺意思一致。例如甲向乙购买奥迪车一辆，乙答复只出售捷达车一辆，彼此未合意，合同不成立。所谓隐存的不合意，又称无意识的不一致，即当事人不知其意思表示不一致。它包括以下两种情况：其一，甲乙洽商成立合伙企业，因涉及事项多和谈判时间长，遗漏甲起初要求自己出任企业负责人一事未确定，双方却误以为全部问题均已谈妥，合伙合同成立。其二，当事人的意思表示客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除。例如，在Raffls v.Wichelhaus判例中，双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerles号船将棉花从孟买运至买方所在地。事情巧在有两艘船均叫Peerles号，一艘于10月份离港，另一艘于12月份起航。一方当事人意指10月份离港的Peerles号，另一方则指12月份起航的Peerles号。于此场合，双方的意思表示并不一致，当事人不知，为隐存的不合意，合同不成立。

合同成立所要求的合意，是对合同的全部内容完全一致抑或是对合同的必要之点一致，应视具体情况而定。如果当事人要求必须对合同的内容完全一致，那么只有双方协商到如此程度方为合意。如果当事人坚持对特定事项达成协议，那么双方就这些特定事项协商一致，即为合意。在国际贸易中形成的规则是，如果当事人就其交易的主要条款协商一致，未予确定的次要条款可能在随后的事实中或通过法律显示出来，则已形成合意，合同成立。只要当事人有意订立合同，即便是特意将一项条款留待日后进一步谈判商定或由第三人确定（特意待定的合同条款），这一事实并不妨碍合同成立。如果当事人未能就待定条款达成一致，或第三人未予确定，但考虑到当事人的意图，若在具体情况下具有可选择的合理方法来确定此条款，合同的存在将不受影响。

当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。（法释[2009]5号第1条）。

关于合同成立的时间，亦应视具体情况而定。在承诺意思实现情况下，意思实现时为合同成立的时间。在交错要约场合，第二个要约到达之时为合同成立之时。在合同以要约和承诺的程序缔约场合，合同采口头形式时，承诺生效之时为合同成立之时。合同采书面形式时，若为普通书面且为诺成合同，承诺生效之时即为合同成立之时；若承诺生效与双方当事人签字或盖章的时间不一致，双方当事人签字或盖章时为合同成立的时间。要约和承诺不能明确区分的，当事人提供证据证明对主要条款协商一致时为合同成立的时间。合同为实践合同时，若交付标的物晚于合意，则交付标的物之时为合同成立之时，若交付标的物先于或与合意同时，则承诺生效之时为合同成立的时间。

在存有合同确认书的情况下，判定合同成立的时间相对复杂，观点尚未一致。《国际商事合同通则》第2.13条及其注释主张：在商务实践中，特别是进行非常复杂的交易时，在长时间的谈判之后，当事人常常签订一份非正式文件，例如所谓“初步协议”、“协议备忘录”、“意向书”等，该文件记载了迄今为止已达成的条款。但同时，当事人声明他们将在晚些时候签署一份正式文件（“须签订合同”、“遵照正式合同”）。在有些情况下，当事人认为他们的合同已成立，签署正式文件只不过是对已达成的协议进行确认。这时，合同成立的时间为“初步协议”、“意向书”等成立之时，而非确认书拟就之时。但当事人双方或者一方声明，除非签订正式文本，否则他们将不受拘束，则在确认书或其他正式文件签署之时方为合同成立的时间。《合同法》未作如此区分，一律以确认书签署时为合同成立的时间（第33条）。

有时，当事人签署初步协议、意向书，并未声明将在晚些时候签署一份正式合同文件，此时初步协议、意向书的法律效力并不完全相同，有的完全具有合同的效力，有的部分具有合同的效力，有的部分没有合同效力，有的完全没有合同效力。在美国，法院分析初步协议效力的主要依据“当事人的意思”和“协议的完整性”许多判例表明，判断意向书的效力就是确定当事人的意思问题。当意向书满足条款的确定性和有订立合同意思时，该意向书有法律约束力；当不满足其中之一或两个条件都不满足时，不具有约束力。这符合客观实际和合同法原理，值得我们借鉴。

关于合同成立的地点，以对话方式缔约时，承诺之地为合同成立的地点；以非对话方式缔约，并采用书面形式的，以在合同书上签字或盖章之地为合同成立的地点（《合同法》第35条）；合同约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或盖章的地点为合同签订地（法释[2009]5号第4条）。但须注意，若采取口头形式，要以承诺生效的地点为合同成立之地。

需要注意，电子合同采取电子签名，不同于传统的在纸质文件上签字或盖章，致使在确定电子合同的成立地点方面具有特殊性。按照《合同法》第34条第2款的规定，收件人的主营业地为合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。