第三节 合同的形式

一、合同的形式概述

合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。

从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。当然，重意思不等于完全否定形式。法律难以评价纯粹内心的意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价。所以，在任何社会，合同的形式都不可或缺。1804年的《法国民法典》把合同视为一种单纯的合意，过分忽视合同形式，有矫枉过正之嫌，不但在证据法看来弊端严重，而且与在一定条件下合同形式有利于交易便捷的性质不符。现代合同法兼顾交易安全与交易便捷两项价值，已经不同程度地将要式合同的运用范围加以扩大，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式。格式合同的普遍推广更能说明问题。因为经过法律规制的格式合同，除去其不公正条款以后，省去消费者调查的麻烦，使其不必耗神费力地就交易条件讨价还价，促进企业内部的合理化，使缔约迅速化，更加符合交易安全与交易便捷的要求。

我国现行法对合同形式的态度，主要体现在《民法通则》第56条的规定中，《合同法》继承并完善了它：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式（《合同法》第10条）。

总的说来，在我国，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。我国已经实行社会主义市场经济，应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式，对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式，其他合同采取何种形式，宜由当事人决定。

二、口头形式

口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。

口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市上的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。

合同采取口头形式，无须当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时，当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。

合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同成立的证明，不能作为合同成立的要件。

口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。

三、书面形式

书面形式，是指以文字或者数据电文等表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人的要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

合同书，是指载有合同内容的文书。合同书必须由文字凭据组成，但并非一切文字凭据都是合同书的组成部分。成为合同书的文字凭据须符合以下要求：有某种文字凭据，当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章，文字凭据上载有合同权利义务。

书面形式的合同，需要双方当事人在合同文本上签字盖章。当事人若为自然人，签字或盖其名章均可。当事人若为法人，法定代表人签字即可，即使没有盖章，也受法律保护；其他人签字的，要么在合同文本上盖章，要么签字人向相对人出示法定代表人的授权委托书，否则，原则上法律不予保护。法人之章，要么是公章，要么是合同专用章。合同文本上，若无法定代表人的签名，仅仅盖有法人的分支机构（如“某某公司海外工程部”或“某某公司某项目经理部”）的方章，合同不生效力。

当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或盖章同等的法律效力（法释[2009]5号第5条）。

合同的书面形式也可以表现为信件，如不可撤销的保函、见索即付的保函、单方允诺的函件等。

合同的书面形式还可以表现为数据电文，原来常见的有电报、电传和传真；现在新兴而且在将来必会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换（electronic data interchange, EDI），是指将商业或行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件（E-mail），是通过电子计算机系统以及国际互联网实现的信息传递方式。

按照我国《电子签名法》的规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式（第4条）。符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性（第5条）。符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（2）数据电文的格式与其生成、发送或接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或接收的内容；（3）能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间（第6条）。

合同须有特定性，在以纸质为载体的书面合同场合，其特定性通过当事人双方的签名或盖章来体现。其签名，通常是指签署者在文件上手书签字。手签名或盖公章有三种功能：一是表明合同各方的身份；二是表明接受合法约束的意愿；三是在发生纠纷时作为证据，保证交易的安全。但电子合同未必具有传统概念下的书面正式文本，传统的签名方式很难应用于电子交易方式，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，这就是电子签名。

在国际上，实行一种参加交易的每一方当事人都采用电子签名的机制。这种电子签名机制是由符号及代码组成，用于每一份单据，以每一方来讲，具体采用什么符号或代码，是根据现有的技术，可应用的标准的要求及所使用的安全程序来确定的。任何一方当事人的电子签名可以不时地改变，以保护其机密性。所有这些都是为了确保电子签名者的当时意图，这与传统的签名的意义和要求是相吻合的。联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》采用了一种“功能等同”方法以解决电子数据资讯的书面形式问题。这种方法立足于分析传统书面要求的目的及作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的及作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可与起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。

对于电子签名所要求的条件，以及电子签名的法律效力，我国《电子签名法》规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（1）电子签名制作数据用于签名时，属于电子签名人专有；（2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名（第13条）。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力（第14条）。电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务（第16条）。

关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，还是合同的生效要件，我国现行法的态度不一：有时规定为成立要件，视为书面形式；有时认为系生效要件。从法理上讲，后者更为可取，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素，即不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从《合同法》第44条第2款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的表述和第11条未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知，这一结论是有法律根据的。

书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采取书面形式。我国法律也是如此规定的。《合同法》规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式（第10条第2款）。有此规定或者约定，但当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立（第36条）。采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立（第37条）。还有法律认可的其他口头合同也有效。

四、推定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为甚至沉默向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定的或指定的行为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。

推定形式具有广泛的应用领域。当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外（法释[2009]5号第2条）。有观点认为，事实缔约就属于此处所谓以“其他形式”订立的合同。