第二分编 民事法律关系主体

第四章 自然人

第一节 自然人的民事权利能力

一、自然人的概念

自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人。在学理上，据称自然人这一概念的采用，起源于自然法学派学者的著作。英国自然法学派学者托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes,1588—1679年）在其所著《利维坦》第十六章“论人、授权人和由人代表的实物”中，将自然人表述为“言语和行为被认为发自其本身的个人”。霍布斯使用自然人这一概念将其与拟人或者虚拟人相区别，代表他人的言语或者行为就是拟人或者虚拟人。组织体被认为是虚拟人的一种。后世的法学家在制定民法典时，为了区别这两种不同的“人”，分别采用了自然人和法人的概念。

《苏俄民法典》用公民而不用自然人概念，理论上认为用自然人这一概念是完全撇开了任何经济和政治因素，不能区别苏维埃法律和资产阶级法律的本质。苏联解体后，1995年1月1日施行的《俄罗斯联邦民法典》第一部分沿用了《苏俄民法典》上的公民概念。我国《民法通则》第二章题目是“公民（自然人）”，可以理解为在民法上公民和自然人的内涵相同，《合同法》直接用自然人概念。自然人与法人对应，自然人概念与公民概念相比，更加彰显民事主体的特征。

二、自然人民事权利能力的概念

自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。在民法上，“权利能力”一词源于《德国民法典》第1条规定：“人之权利能力，始于出生。”

《德国民法典》没有对权利能力作定义式规定，对权利能力的概念学者有不同的表述。拉伦茨认为：“在法律上，权利能力是指一个人作为法律关系主体的能力，也即作为权利享有者和法律义务的承担者的能力。”梅迪库斯说：“一般说来，权利能力是指‘成为权利和义务载体的能力’。”

我国民国时期和现在台湾地区的学者给权利能力下的定义也有不同。有学者说：“在法律上能够享受权利并负担义务的能力，称为权利能力”，并解释说“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同。”有学者说：“堪为权利主体之地位或资格，谓之‘权利能力’，亦曰‘人格’。”并进一步解释说：“依现代法律，凡得享受权利者同时亦得负担义务，故权利能力，实应与义务能力合并而称为权义能力。只以现行民法仍基于权利本位而制定，故仅称为权利能力。”

1961年公布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第8条第1款前段规定：“凡是苏联公民，都平等地具有享受民事权利和承担民事义务的能力（民事权利能力）。”苏联学者根据该条规定给权利能力下的定义是：权利能力是享有民事权利和承担民事义务的能力。有学者在解释权利能力的概念时指出：“权利能力不能与公民享有的具体权利混同起来。权利能力是享受权利的基础。法律规定每一个公民都具有享受很多财产权利和人身非财产权利的能力，但是，具体到一个公民，通常只能享受其中的一部分权利。比如，每一个公民都可以享有发明权，但并不是所有的公民都享受发明权。取得具体的权利，就是实现权利能力。”另有学者在解释民事权利能力的概念时指出，权利能力是“享受权利和承担法律义务的一种抽象的可能性”。

综上所述，较多的学者认为权利能力是指享有权利和承担义务的能力或资格，但具体表述有所不同。有的强调人格、资格或地位，有的强调权利能力不同于具体权利。以上不同的表述是观察问题的角度不同，强调的重点不同，没有实质的差别。

《民法通则》沿用《苏俄民法典》用的“民事权利能力”概念，而不用“权利能力”，以区别法理学上所称一般的权利能力。学者的通说认为，民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

三、自然人民事权利能力的开始

《民法通则》第9条前段规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力”。据此规定，自然人的民事权利能力始于出生。因出生这一自然事实的完成，自然人当然取得民事权利能力，而无须履行任何法定手续。

关于自然人出生时间的认定，曾有阵痛说、一部产出说、全部产出说、断带说、泣声说、独立呼吸说等多种学说。通说认为，胎儿脱离母体并开始独立呼吸的时间作为出生的时间。“在医学上以呼吸行为的开始，作为生存的证明（以肺脏检验Lungenprobe为准），是否继续生存（生存能力），与权利能力之开始无关。”胎儿从出生时起即具有民事权利能力，出生后瞬间死亡的即丧失民事权利能力。“法律之中心意义，旨在重视此一人格。此一人也，已因出生享有权利能力，又因死亡而终止其权利能力，一生一死之间，已充分享有其人格。此一人格者之生命，虽极渺小而短暂，但在法律上之价值，与任何伟大而长久之人格，并无以异，决不能漠然视之也。”在此短暂的一生，他（她）就可能成为遗产的继承人和被继承人，就有对其人身权的保护等法律问题。

《民通意见》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”这是关于出生证明的规定。

四、胎儿利益的保护

自然人的民事权利能力始于出生，胎儿既未出生，当然不具有民事权利能力。这一原则难以保护胎儿的利益。对于保护胎儿的利益，主要有两种立法例：第一种为概括保护主义（又称总括保护主义），即胎儿以将来非死产者为限，视为已出生。如我国台湾地区“民法典”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”《瑞士民法典》第31条第2款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”第二种为列举保护主义（又称个别保护主义），即对于胎儿有重要事项如继承权、损害赔偿请求权等列举规定的情况下，视为已出生。如《法国民法典》第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”

我国民法对胎儿的利益保护是采取概括保护主义，还是列举保护主义？学者有不同的观点。有学者认为《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》都绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，对此称为绝对主义。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”根据此条规定，有学者认为我国民法对胎儿的保护采取的是列举保护主义，理由是“无论是利益还是民事权利，只能为民事主体所享有，而要成为民事主体必须具有民事权利能力”。本书作者同意此说。《继承法》虽然没有规定“胎儿以将来非死产者为限，视为既已出生，享有继承权”，但是《继承法》规定对胎儿保护的性质实际上属于列举保护主义。

除了对胎儿继承时特留份利益的保护外，还存在对胎儿健康生存利益的保护问题，对此问题，我国法律暂无规定。本书作者认为：如果胎儿在母体中因他人侵权受到损害，在胎儿出生后，可作为独立的诉讼主体提出请求，要求赔偿；如果胎儿因侵权而流产或变成死体，只能由母亲提出赔偿请求。至于胎儿出生前，其父或其母被他人侵害致不能对出生后的婴儿尽抚养义务的，该婴儿是否享有损害赔偿请求权，有不同的观点，实务中一般是承认的。有较多的学者认为我国民法对胎儿的保护应当采概括保护主义，以充分保护胎儿的利益。

要保护胎儿的利益，就需要确定受胎期间。我国台湾地区“民法典”第1062条规定：“从子女出生日回溯第181日起至302日止为受胎期间。能证明受胎回溯在前项302日以前者，以其期间为受胎期间。”此规定可供参考。

五、自然人民事权利能力的终止

《民法通则》第9条规定，自然人的民事权利能力终于死亡。自然人的死亡关系到婚姻关系终止、继承开始、遗嘱或者遗赠发生效力、抚恤金及人身保险的保险金的领取等法律问题。死亡时间的认定比出生时间的认定涉及的法律问题更为复杂，因此正确认定自然人的死亡时间具有重要意义。

（一）生理死亡

生理死亡又称自然死亡、真实死亡或者绝对死亡，是指自然人生命的终结。自然人生理死亡为正常死亡还是非正常死亡，在民事权利能力消灭上不具有意义。对于生理死亡时间的确定，有不同的学说。我国通常的经验是以心跳停止、呼吸停止及瞳孔放大为标准。我国以往临床经验判断死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。随着医学的发展，已有较多的国家承认以脑活动停止（脑死亡）为标准。脑活动停止后，有时候通过人工方法还可以维持较长时间的心跳、呼吸和血液循环，这对于器官移植有重要意义。我国法律上认定死亡是否应当以脑死亡为标准，学者有不同观点。有的德国学者认为，为了器官移植可以选择脑死亡说，从权利能力以及继承发生的角度来看，对于死亡时间的认定，应当在几种可能考虑的时间中选择最后那个时间。本书作者认为此说值得参考。

在我国的司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准；案件的当事人对自然死亡时间有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准。

（二）宣告死亡

宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。《民通意见》第36条前段规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。”宣告死亡是否引起自然人民事权利能力的终止呢？一般认为被宣告死亡人的民事主体资格消灭。《民法通则》第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”因此，如果被宣告死亡人实际上还活着，则其权利能力仍然存在（关于宣告死亡制度详见本章第五节）。

（三）自然人死亡后的利益保护

自然人死亡，其是否还存在一定的权利能力？在学理上有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为自然人的民事权利能力终于死亡，这只是一般性规定，对此存在例外情况。如已故自然人的人格权、著作人格权的权利能力是存在的，但这种例外的存在是以法律规定为限的。这一观点与《民法通则》的规定不一致，也容易导致民法理论的自相矛盾，故我国多数学者不同意此种主张。否定说认为自然人死亡则其民事权利能力终止。对死者某些权利的维护，在理论上又有某些权利仍然存续说、遗族利益维护说、社会利益维护说、遗族利益与社会利益共同维护说、遗族利益与有关人员利益维护说、死者人格利益延伸说等。否定说符合《民法通则》的规定，使民事权利能力理论具有逻辑上的统一。

本书作者认为，自然人死亡后，其民事权利能力终止，死者既不是民事主体，也不享有民事权利。我国司法实践中，对死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等利益的保护，是对死者近亲属利益的保护。依最高人民法院《精神损害赔偿解释》第3条规定，严重侵害死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私，造成近亲属精神痛苦的，其近亲属有权请求精神损害赔偿。

第二节 自然人的民事行为能力

一、自然人民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。

学者对于民事行为能力的表述不同，无论如何表述，对于民事行为能力内涵的理解需要把握以下两个方面的问题：

（一）行为能力与意思能力

民事行为能力以意思能力为基础。所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。《瑞士民法典》第16条规定的“判断能力”，我国民国时期的《民法典》第187条规定的“识别能力”与“意思能力”，指的是同一能力。自然人具有民事行为能力的关键是需要具备意思能力，有的德国学者说：“理智地形成意思的能力，在民法典中称为行为能力。”本书所讲自然人的民事行为能力是指自然人能通过意思表示享有民事权利、承担民事义务的能力（资格），包括设定、变更或者消灭民事权利或者民事义务的能力。至于具体行为可以自己进行，也可以请他人代理进行或者代理他人进行。有的德国学者说：“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的能力。”

（二）行为能力与责任能力

责任能力，又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。民事责任能力包括侵权责任能力和债务不履行责任能力。《民法通则》没有明文规定责任能力，通常讲的民事责任能力一般是指侵权责任能力。责任能力主要是指承担财产责任的资格。《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”根据《民法通则》的规定，完全行为能力人有责任能力，无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力。

关于责任能力的判断标准，各国法律规定不同，学者多有争议。本书作者认为，我国法律上需要研究的主要问题是，对限制行为能力人的责任能力如何规定为好。《德国民法典》第828条对限制行为能力人（满7岁未满18岁）的责任能力，根据不同情况作了不同规定，主要是将年龄和有无判断能力结合起来，作为责任能力的判断标准，值得我们参考。

关于行为能力与责任能力的关系，有三种说法。一是认为民事行为能力有广义和狭义之分，广义的民事行为能力包括合法行为能力和违法行为能力；狭义的民事行为能力是指合法行为能力。二是认为民事行为能力包括违法行为能力。三是认为违法行为能力是责任能力，不属于行为能力范畴。本书作者采第三说。采第三说的意义在于更有利于保护未成年人的利益和第三人的利益。如，未成年人甲购买部分学习用品，是与他的年龄、智力相适应的民事活动，可认定该行为有效，这有利于保护未成年人的利益。再如，未成年人甲致他人损害，因其不具有责任能力，故应由其监护人承担民事责任，这有利于保护第三人的利益。

二、自然人民事行为能力的种类

依《民法通则》规定，自然人的民事行为能力分为三类：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。这样划分的基础是智力状态，即意思能力，划分的基本标准是年龄。这样划分的意义在于保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的利益，维护交易安全。

（一）完全民事行为能力

完全民事行为能力，又称有行为能力。《民法通则》第11条第1款规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”自然人年满18周岁，一般来说身体和智力发育已经成熟，世界各国民事立法多以年满18周岁为成年人，具有民事行为能力。我国确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不是考虑自然人的经济状况。年满18周岁的自然人没有经济收入的，例如在校学习的大学生，仍为完全民事行为能力人。《民通意见》第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满18周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”虽然本条规定是针对致人损害的民事责任承担，但我国司法实践中扩及适用于18周岁以上成年人进行民事行为承担民事责任的情况。这一做法的实质意义在于，一方面要求完全民事行为能力人独立承担民事责任，另一方面使受害人或者相对人的损失及时得到救济。由扶养人垫付的条件是：扶养人有垫付能力；行为人没有经济收入。

《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这是关于完全民事行为能力人的特别规定。根据《民通意见》第2条，以自己的劳动收入为主要生活来源，是指能够以自己的劳动收入维持当地群众一般生活水平。将年满16周岁不满18周岁靠自己的劳动收入为自己主要生活来源的人视为完全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营等活动，是对他们意思能力的尊重及合法利益的保护。有学者对《民法通则》的这一规定提出异议，主要理由是年满16周岁不满18周岁的人并不意味着就有完全的意思能力。有的学者认为《民法通则》的这一规定可参考未成年人结婚就具有完全行为能力的立法例（例如瑞士民法、日本民法和我国民国时期民法的有关规定）作解释。但我国法定结婚年龄高于成年年龄。《民法通则》的上述规定利弊如何，有待进一步总结。

（二）限制民事行为能力

1．限制民事行为能力人的类型

《民法通则》规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人（第12条第1款）；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人（第13条第2款）。10周岁以上的未成年人对事物有一定的识别能力和判断能力，可以实施日常生活必需的民事行为，进行某些获取法律上利益而不负义务的民事行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但是，这些未成年人，毕竟仍处于发育阶段，一些重要的或复杂的民事行为应由他们的法定代理人代理或征得其法定代理人同意（16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的除外）。《泰国民法典》第51条和我国台湾地区“民法典”第83条规定，限制行为能力人用诈术使人相信其为有行为能力人，其法律行为为有效，不得撤销。这样的规定有参考价值。

不能完全辨认自己行为后果的精神病人（包括痴呆症人），虽然有精神障碍，但并未完全丧失意思能力，能够进行适合其智力状况的民事行为，但对于比较复杂的或者重大的民事行为缺乏判断能力和自我保护能力。因此，将他们归于限制民事行为能力人。由于通常判断他们是否能够完全辨认自己的行为后果比较困难，因此，《民法通则》规定应由利害关系人申请，由人民法院依据医学鉴定宣告他们为限制民事行为能力人。

2．限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范围

《民法通则》对此只作了原则性规定，即他们只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，其他比较复杂或者重大的民事行为应由其法定代理人代理或者征求其法定代理人的同意后进行。如何判断是否相适应的民事行为，可以从他们的行为与本人生活相关联的程度，以及本人的智力或者精神状态能否理解其行为，并且预见其行为后果，以及行为涉及的财产数额、行为的性质等方面来认定。但限制民事行为能力人纯获法律上利益的行为有效，这些行为主要有纯遗赠的承诺、接受单纯赠与，以及不承担责任的限制民事行为能力人的代理行为。另外，限制民事行为能力人在通过网络交易时，因相对人无法判断其行为能力状况，为保护交易安全，其行为也应有效。

（三）无民事行为能力

《民法通则》第12条第2款规定：“不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”

不满10周岁的未成年人，一般来说处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难以进行民事行为，故将他们归为无民事行为能力人。虽然现实生活中，不满10周岁的未成年人的智力水平相差较大，不否认个别的智力水平较高，如八九岁的大学生，五六岁的儿童音乐家等，但总体来说，他们仍不具有综合的认识能力和判断能力，故应由其法定代理人代理民事活动。但在实践中，不满10周岁的未成年人进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，根据日常生活习惯，应认定其民事行为的效力。例如，到商店购买文具盒、练习本以及买票乘坐公共汽车等，应确认其效力。无民事行为能力人纯获法律上利益的行为，应认定其有效。

不能辨认自己行为的精神病人由于其心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护他们的自身利益出发，法律规定他们为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。由于判断精神病人是否能够辨认自己的行为比较困难，故《民法通则》规定，应经利害关系人申请，由人民法院根据司法精神病学鉴定或者参照医院所作的诊断、鉴定宣告其为无民事行为能力人。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。

需要指出的是，我国《民法通则》第12条将年满10周岁作为区分限制民事行为能力和无民事行为能力的标准值得商榷。按照我国现行实际情况，6周岁是许多地方规定的入学年龄。已经入学的未成年人已经具备了一定的认识能力和判断能力，仍将其作为无民事行为能力人对待是与实际不符的。本书作者认为，以规定不满7周岁的未成年人是无民事行为能力人为宜。

第三节 监护

一、监护的概念与设立监护的目的

（一）监护的概念

监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人；被监督和保护的人，称为被监护人。

监护起源于罗马法，各国对无行为能力人和限制行为能力人的监督和保护，设有亲权、监护、监护监督、保护和保佐等各种不同的制度，《民法通则》规定了监护制度。

（二）监护与亲权

在德国、瑞士、日本和我国民国时期的民法中区分亲权与监护，设亲权制度和监护制度。“亲权系父母基于其身份，对未成年子女以教养保护为目的之权利义务之集合。”《法国民法典》也分别设立亲权制度和监护制度，同时父母又是法定监护人，对未成年子女的财产进行管理，为“法定管理人”，这种监护属于财产上的监护，是“亲权与监护并存”。我国《婚姻法》未规定亲权，《民法通则》仅设监护制度，父母为法定监护人。

（三）监护设置的目的

设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。

被监护人或者为无民事行为能力人或者为限制民事行为能力人，其权利能力的实现因民事行为能力之不足而受影响，监护制度弥补了被监护人行为能力之不足，可有效地保护其合法权益。

被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识，可能实施不法行为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会秩序。监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样就有利于社会秩序的稳定。

（四）监护的性质

关于监护的性质，我国学者有不同的观点，主要有权利说、义务说、权利义务一体说和职责说。罗马法上监护的历史发展阶段和内容不同，其性质也有所不同，有的罗马法学者用监护人“职责”概念。现代有的学者认为对未成年人的监护“为亲权之补充延长”。从监护制度的整体看，监护关系与亲属关系既有联系，又有区别。监护人既有被监护人的亲属，又有被监护人亲属以外的人，还包括社会组织乃至国家机构，监护人与被监护人的关系不是亲属法上的身份关系。在我国，在父母或者其他近亲属担任监护人的情况下，他们与被监护人的关系兼有亲属关系和监护关系。《德国民法典》第1793条的标题是“监护人的职责、被监护人的责任”，第1款前段规定：“监护人有照顾被监护人和被监护人财产的权利和义务，尤其有代理被监护人的权利和义务。”《民法通则》第18条前段规定“监护人应当履行监护职责”，从这个意义上讲，监护的性质是职责。监护职责既是监护人的职权，又是监护人的义务和责任。

二、监护人的设立

有代表性的国家民法典规定设立监护人的方式有三种：法定监护、指定监护和遗嘱监护。法定监护是由法律直接规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人；指定监护，是指没有法定监护人或者遗嘱监护人时，由法院或者有权指定监护人的机关指定监护人；遗嘱监护，是父母通过遗嘱的方式为未成年人指定监护人。《民法通则》未规定遗嘱监护，而根据未成年人和精神病人的不同情况，分别作了规定。

（一）为未成年人设立监护人

依照《民法通则》第16条的规定，未成年人的监护人分为以下几种情况：

1．父母为未成年人的当然法定监护人

未成年人一经出生，具有监护能力的父母便成为未成年人的当然监护人。这种监护是一种法定监护。这种监护关系因子女出生而开始，而不必另有原因。父母分居或者父母离异，其监护人的资格不受影响。但父母一方或者双方作为监护人对未成年人明显不利的，人民法院可以取消其担任监护人的资格。父母因正当理由，不能亲自履行监护职责的，实践中也允许父母委托他人代为履行部分或者全部监护职责，但父母仍为法定监护人。

2．除父母之外的未成年子女的法定监护人

未成年子女的父母双亡或者丧失监护能力或者被取消监护人资格的，由下列有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐。

3．未成年人的其他亲属、朋友担任监护人

未成年人的父母双亡，又没有祖父母、外祖父母以及成年兄、姐的，由未成年人的其他亲属朋友担任监护人。他们担任监护人不是法定义务。他们担任监护人除应具有监护能力外，还应具备两个条件：一是他们愿意担任监护人，二是应得到未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会的同意。

4．协议确定未成年人的监护人

未成年人父母双亡或者丧失行为能力，其他法定监护人有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或者由数人担任监护人。

5．指定未成年人的监护人

指定未成年人的监护人，是指定未成年人父母之外的近亲属担任监护人。指定未成年人的监护人在两种情况下发生，一是争当未成年人的监护人，二是都不愿担任监护人。《民法通则》第16条第3款规定，有权指定未成年人的监护人的有关组织是未成年人父、母所在单位；如果未成年人父母没有所在单位或者该单位拒绝指定或者不适宜由其指定时，由未成年人住所地的居民委员会或者村民委员会指定。当事人不服上述组织指定的，可向人民法院提起诉讼。如果未经有关组织指定，直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。可见，有关组织的指定是人民法院指定的必经程序。

有关组织和人民法院在指定未成年人的监护人时，应依照《民法通则》第16条第2款中的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者由其担任监护人对被监护人明显不利的，可以根据对未成年人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。如果未成年人有识别能力，还应征求未成年人的意见。同一顺序有监护资格的人是数人的，可以指定一人，也可以指定数人。监护人一旦指定，就不允许自行变更。如果擅自变更，则由原被指定的监护人和变更后的监护人共同承担监护责任。

6．有关组织担任未成年人的监护人

未成年人没有上述法定监护人，也没有其他亲属、朋友担任监护人的，由未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。上述组织担任监护人不分顺序，遵循监护方便和对被监护人有利的原则确定。

7．未成年人的监护人的变更

未成年人的监护人的变更原因主要有：（1）监护人丧失了监护能力；（2）监护人不履行监护职责，给未成年人造成损害或者利用监护方便侵害未成年人财产利益的，经未成年人的近亲属申请，人民法院可以变更监护人；（3）在法律允许的情况下，监护人之间也可以签订变更协议，更换监护人。变更未成年人监护人的目的在于保护未成年人的合法权益。

（二）为精神病人设立监护人

依照《民法通则》第17条的规定，为精神病人设立监护人分为以下几种情况：

1．精神病人的法定监护人

这里所说的精神病人是指成年精神病人，未成年精神病人的监护适用未成年人监护的规定。精神病人的法定监护人的范围是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属。这些亲属担任精神病人的监护人是其法定义务，只要他们具有民事行为能力，就不允许借故推诿。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。

2．有关组织担任精神病人的监护人

精神病人没有上述监护人，或者上述监护人均丧失了监护能力，则由精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

3．精神病人的指定监护人

精神病人一般生活不能自理，又容易发病滋事，因此在实际生活中容易发生有关亲属相互推诿不愿承担监护责任的现象。为此，《民法通则》规定，当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对上述组织指定不服的可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。

无论是有关组织指定，还是人民法院指定，应遵从监护人顺序的原则。只有前一顺序的有监护资格的人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才可从后一顺序有监护能力的人中择优确定。如果精神病人有一定的识别能力，还应征求其意见。为精神病人协议确定监护人和为精神病人变更监护人的规定，与为未成年人设定监护人的规定相同。

三、监护人的消极资格

由于监护人负有监护职责，对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的权益关系重大，有较多的立法例通常都规定了不得担任监护人的消极资格。不得作为监护人的人主要包括：（1）禁治产人、准禁治产人。禁治产人是指因心神丧失或精神耗弱不能处理自己事务，经申请由法院宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。准禁治产人是指因心神耗弱、聋、哑、盲、浪费人经申请宣告为限制民事行为能力人。禁治产人、准禁治产人的范围各国立法有差异，有些国家只规定了禁治产人，如法国、德国；有些国家既规定了禁治产人又规定了准禁治产人，如日本、意大利。我国《民法通则》未规定禁治产人和准禁治产人。（2）被判处刑罚的人、失踪人。《法国民法典》规定，被判处刑罚的人排除其任监护职务，已任职责当然解除。《日本民法典》规定，行踪不明者不得任监护人。（3）破产人。《日本民法典》规定，破产人丧失监护资格，但我国民国时期的《民法典》规定，破产不为丧失监护资格的事由，但破产人因无支付能力，在监护人的指定和选定时，应慎加选择。（4）外国人。《日本民法典》和《法国民法典》规定，外国人不得为监护人。但《法国民法典》又规定，有亲属关系的外国人有监护资格。我国民国时期的《民法典》、《民法通则》对此未规定。但依《民法通则》第8条的规定，应解释为外国人不妨碍其为监护人。（5）法人。一般认为，法人不得担任监护人，但依《民法通则》规定，精神病人所在单位、未成年人的父母所在单位以及未成年人、精神病人所在地的居民委员会、村民委员会可作为监护人。

四、监护人的职责

根据《民法通则》第18条的规定，监护人的职责主要有：

（一）保护被监护人的身体健康

被监护人无论是未成年人还是精神病人，对其身体健康都不像完全民事行为能力人那样具有全面的知识和自我保护能力。因此，需要监护人保护被监护人的身体健康和人身安全，防止被监护人受到侵害。

（二）照顾被监护人的生活

监护人在日常生活方面必须给被监护人以必要的关心、照料。对于未成年人来说，其必要的物质和文化生活要求必须满足，以保证未成年人的健康成长。对于精神病人来说，监护人应细心照料其生活，不得虐待或者遗弃被监护人。

（三）对被监护人进行管理和教育

监护人应当关心未成年人的成长，对其进行教育。对被监护人要进行监督和管理，防止他们受到伤害或侵害他人权益。

（四）保护和管理被监护人的财产

监护人应当妥善管理和保护被监护人的财产，对被监护人应得的合法收益，如依法应得的抚养费、抚恤费等，都应依法保护。对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。

（五）代理被监护人进行民事活动

《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”被监护人为无民事行为能力人的，其全部民事活动由监护人代理。被监护人是限制民事行为能力人的，可以进行与他的年龄、智力相适应或者与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得他的法定代理人的同意进行。

（六）代理被监护人进行诉讼

在被监护人的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护其合法权益。

（七）监护人应当依法承担民事责任

《民法通则》第18条规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当承担赔偿责任。依《侵权责任法》第32条规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。

监护人将部分或者全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为，并需要承担民事责任的，应当由监护人承担。但是，如果被委托人未尽力履行监护职责确有过错的，被委托人负连带责任。监护人与被委托人就民事责任的承担有约定的，则应当按约定处理。

五、监护的终止

监护终止的原因有以下几种情形：

（一）被监护人获得完全民事行为能力

未成年人已经成年，则具有完全民事行为能力，为其设置的监护应当终止。精神病人已经康复，恢复了民事行为能力，为其设置的监护也终止。

（二）监护人或被监护人一方死亡

监护人或者被监护人一方死亡（包括宣告死亡），监护关系自然终止。

（三）监护人丧失了行为能力

监护关系的成立以监护人有监护能力为条件，监护人丧失了行为能力，则监护关系自然终止。

（四）监护人辞去监护

监护人有正当理由时，法律应允许其辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。所谓正当理由应包括监护人患病、迁居、家庭困难等，但监护人辞去监护应经有指定权的机关同意。

（五）监护人被撤销监护人资格

监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人合法权益的，经利害关系人申请，人民法院可以撤销监护人的监护资格，并由此终止监护关系。

第四节 自然人的住所

一、住所的概念

自然人的住所，是指自然人生活和法律关系的中心地。一个人在生活中总要和其他人有多种交往，会有多种法律关系，为了便于交往和确立正常的法律关系，就需要确定法律关系的中心地，在法律上将法律关系的中心地称为住所。

（一）住所与居所

在立法上关于住所的规定有单一主义和复数主义。法律规定一人不得同时有两个住所的，称为单一主义，例如《瑞士民法典》（第23条第2款）。法律规定一人可以同时有两个以上住所的，称为复数主义，例如《德国民法典》（第7条第2款）。我国《民法通则》的规定属于单一主义。

居所是自然人居住的处所，通常指自然人为特定目的暂时居住的处所，也可以是自然人经常居住的处所。《日本民法典》规定，住所不明时或者无住所者，将居所视为住所（第22—23条）。我国民国时期的《民法典》第23条规定：“因特定行为选定居所者，关于其行为，视为住所。”《民法通则》第15条后段规定：“经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《民通意见》第9条规定，经常居住地是指自然人离开住所后连续居住1年以上的地方，但住医院治病的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

（二）住所与户籍

户籍是记载自然人姓名、出生、性别、籍贯、民族、结婚、离婚、住址等反映自然人基本情况的法律文件。在我国，户籍主要具有行政法上的意义。户籍上的住址在多数情况下与自然人的住所是同一的。《民法通则》亦规定：自然人以他的户籍所在地的居住地为住所（第15条前段）。户籍以登记产生效力，但住所不以登记产生效力。住所主要具有民法上的意义。

二、自然人住所的法律意义

住所是决定有关法律关系的中心地，根据我国现行法律规定，住所的主要法律意义有：

（一）确定自然人权利、义务的享有地和承担地

如依《民事诉讼法》第33条第3项的规定，因继承遗产纠纷提起的诉讼，继承人一般应在被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地主张继承权；又如依《合同法》第62条第3项的规定，如果履行合同的地点不明确，给付货币的，接受给付的一方的所在地为履行地，其他标的在履行义务的一方所在地履行。

（二）确定有关组织或者机关的管辖权

依《民法通则》规定，对监护人的指定，依法应由未成年人或者精神病人的住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。有关宣告失踪或者宣告死亡的案件，依法应由下落不明人住所地的基层人民法院受理。对自然人提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。仲裁裁决、公证债权文书等的执行应由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地的人民法院执行等。

（三）宣告失踪和宣告死亡的时间计算

宣告失踪或者宣告死亡的条件之一是自然人下落不明达到法定期限。下落不明，是指自然人离开住所地或者最后居住地后没有音讯的状况，住所或者居所是认定下落不明的基点。

（四）在涉外民事案件中，确定法律适用的准据法

如依《民法通则》第149条的规定，在涉外遗产继承关系中，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

三、确定住所的标准

自罗马法以来，各国民法中确定住所的标准不一。归纳起来主要有三种主张：（1）主观说。主观说强调意思因素，认为以当事人长久居住的意思决定住所，普通法系国家多采此种主张。（2）客观说。该说强调事实因素，认为实际上长期居住地就是住所，民法法系国家多采此说。（3）折中说。该说把意思因素和事实因素结合起来，认为以久住的意思而经常居住的某一住处为住所。瑞士和我国台湾地区采此说。

根据《民法通则》第15条规定，我国立法所采取的是以户籍所在地为标准的方法。

四、自然人住所的种类

在民法法系国家民法和民法理论中，住所可分为法定住所、意定住所和拟制住所。我国民事立法只对自然人的住所作了概括性规定，而未作具体规定。随着我国社会经济的发展和人口的迁徙，仍有探讨自然人住所种类之必要。

（一）意定住所

意定住所，又称任意住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。

意定住所与迁徙自由紧密相连。随着我国市场经济的发展，住所和户籍分离的存在，在客观上要求法律肯定自然人的意定住所。

（二）法定住所

法定住所，是指不依当事人的意思而设立，而由法律规定的住所。例如，《德国民法典》第11第1款前段规定：“未成年人以其父母的住所为住所。”对此，我国民法未作专门规定。在我国，无民事行为能力人和限制民事行为能力人也有自己的户籍，因而应以其户籍所在地的居所地为其住所；如果他同监护人共同生活，则监护人的住所是被监护人的经常居住地，视为被监护人的住所。

《民法通则》规定自然人以其户籍所在地的居住地为住所，其性质属于法定住所。

（三）拟制住所

拟制住所，是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践肯定了拟制住所的存在：（1）自然人的经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；（2）自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；（3）当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

第五节 宣告失踪与宣告死亡

一、宣告失踪

宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。在现实生活中，经常发生有人离开住所长期下落不明的事件。例如，由于自然灾害、事故、战争造成下落不明。在人口流动中，也经常发生下落不明的情况，由此造成了以失踪人为当事人的社会关系的不确定。宣告失踪制度就是为处理此类事件而设定的。

（一）宣告失踪的条件与程序

1．自然人失踪的事实

自然人失踪的事实是宣告失踪的基本条件之一。所谓自然人失踪的事实包括两个方面：其一是指自然人离开自己的住所或者居所没有任何音讯，例如渔民出海打鱼一去不返，不知下落；其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或者居所而下落不明的次日开始计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

2．利害关系人的申请

利害关系人的申请既是宣告失踪的条件之一，又是宣告失踪程序的开始。所说利害关系人是指下落不明人的近亲属或者对该人负有监护职责的人以及该人的债权人和债务人。这些利害关系人应具有完全的民事行为能力才能作为申请人。根据《民通意见》第24条的规定，有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有权申请自然人为失踪人的利害关系人没有先后顺序，只要其中有人提出申请，未申请的利害关系人即使反对，也不影响人民法院对失踪申请案件的受理。但人民法院应遵循“不告不理”的原则，不能依职权主动宣告某失踪的自然人为失踪人。利害关系人申请自然人为失踪人的，应用书面形式写明失踪自然人失踪的事实、时间、申请人的请求，并附有关的证明材料。

3．人民法院的受理与宣告

宣告失踪只能由人民法院作出判决，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。根据《民事诉讼法》第183条的规定，利害关系人应到失踪人住所地基层人民法院提出失踪宣告申请。人民法院依法受理宣告自然人失踪申请案后，首先应发出寻找失踪人的公告。根据该法第185条的规定，公告期为3个月。公告期满，受理人民法院应当根据宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。人民法院作出宣告失踪判决的，失踪自然人即为失踪人。

（二）宣告失踪的效力

自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。《民法通则》第21条规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”

1．失踪人的财产管理

宣告失踪制度的主要目的之一就是为失踪人的财产设置管理制度。失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪人的财产代管人。失踪人的上述财产代管人不存在谁申请失踪谁享有财产代管权的问题，实务中一般遵循配偶、父母、成年子女的顺序确定财产代管人，但前一顺序的代管人对失踪人的财产管理不利时，可由后一顺序的近亲属为财产代管人。例如，甲被宣告失踪以后，其妻乙和其父丙均主张对甲的财产的代管权，但其妻乙在甲失踪以后，与他人姘居，并经常将家中财产搬入姘夫家中，与其共用，这时由其代管甲的财产显然不利，故不应由其代管，而应由其父代管。财产代管人应具有完全民事行为能力；限制民事行为能力或者无民事行为能力人不具有财产代管人的资格。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人失踪的，由其监护人担任财产代管人。失踪人如果没有上述财产代管人，或者他们没有能力作为代管人，或者不宜作为代管人的，人民法院可以指定他人或者有关组织为失踪人的财产代管人。失踪人的财产代管人在代管期间丧失管理能力，或者无力履行代管职责，或者拒不履行代管职责，或者利用代管之便侵害失踪人财产权益的，经利害关系人申请，人民法院可以依法作出变更财产代管人的裁决。

失踪人的财产代管人应妥善管理失踪人的财产，在保管、维护、收益时，应与管理自己财产尽同一注意；在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。如果代管人不履行代管职责造成了失踪人的财产损失，或者侵害了失踪人的财产利益，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。

2．失踪人的义务履行

自然人被宣告失踪以后，其并不丧失民事权利主体资格，其原来所享有的民事权利仍然有效，其应履行的民事义务仍须履行。所说失踪人的义务包括失踪人失踪前所应缴纳的税款、所欠债务以及失踪期间所应支付的其他费用，如赡养费、抚养费和因代管财产所产生的管理费等必要费用。在失踪人失踪期间，失踪人的义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。根据《民通意见》第32条的规定，在失踪期间，失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼；失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

（三）失踪宣告的撤销

自然人被宣告失踪是依据其下落不明的失踪事实作出的，一旦失踪事实消除，法律上继续认定该自然人失踪就丧失了事实根据，故应撤销对该自然人的失踪宣告。《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”这一规定既表明了撤销失踪宣告的条件，又表明了撤销失踪宣告的程序。

撤销失踪宣告有两种情形：其一，被宣告失踪人重新出现。这种情形是指失踪人已经返回原来的住所地、经常居住地或者其工作单位，为其亲属、朋友、同事等看到；或者失踪人在原住所地或者经常居住地亲自参加民事活动或者其他社会活动，表明自己的出现或存在；或者失踪人亲自以通信、电讯等方式向其亲属、朋友、同事及有关人员告诉其目前的地址和状况。其二，他人确知失踪人的下落。这种情形是指失踪人的亲属、朋友、同事通过各种渠道，得知了失踪人的确切下落。

撤销失踪宣告的程序，首先应由失踪人本人或者他的利害关系人向人民法院提出撤销失踪宣告的申请。这里所说利害关系人包括失踪人的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及与被宣告失踪人有民事权利义务关系的自然人和法人。人民法院对申请人提出的申请进行审核，确认失踪事实消除以后依法作出撤销失踪宣告的判决。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他应当将其代管的财产及收益交还给被撤销失踪宣告的人，并负有将代管期间对其财产管理和处置的详情告知的义务。

二、宣告死亡

宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

宣告死亡是法律上的死亡推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他已死亡的事实。

宣告失踪制度与宣告死亡制度的设置目的不同。宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理问题，但不能解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，而宣告死亡制度使这一问题得到解决。宣告失踪制度重在保护失踪人的利益，而宣告死亡制度重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。在宣告失踪和宣告死亡的制度关系中，存在三种立法模式：一种是只设立宣告失踪，不设立宣告死亡；另一种是只设立宣告死亡，不设立宣告失踪；第三种是同时设立宣告失踪和宣告死亡制度。我国《民法通则》采用第三种立法模式。

（一）宣告死亡的条件与程序

1．自然人失踪的事实

宣告死亡和宣告失踪一样必须有自然人失踪的事实，但对自然人失踪的时限要求与宣告失踪的要求不一样。申请宣告死亡的，在通常情况下，自然人下落不明必须满4年，此期限从自然人下落不明事实的次日起算，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算；在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限为2年，此期限从事故发生之日起算。此外，根据《民事诉讼法》第184条的规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。

2．利害关系人的申请

利害关系人的申请既是宣告死亡的基本条件之一，又是宣告死亡的程序要求。《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利益关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。这里所说的其他有民事权利义务关系的人通常包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。该条还规定：“申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。”

申请自然人宣告死亡的利害关系人是否有顺序限制，有有顺序说和无顺序说两种主张。有顺序说认为，利害关系人提出申请是有顺序的，前一顺序人未申请宣告死亡的，后一顺序人不得申请，但同一顺序不受影响；同理，在意外事故中，自然人下落不明满2年后，前一顺序利害关系人未申请宣告死亡的，后一顺序利害关系人不得申请宣告死亡。其意义在于维护配偶的身份权。因为如后顺序人有权申请宣告死亡，法院判决宣告死亡，其婚姻关系消灭。无顺序说认为，只要是利害关系人均有同等的申请权，不受前顺序人是否申请或反对申请或者申请宣告失踪的影响。其意义重在维护继承人的继承权。因为配偶不申请宣告死亡，其他人不得申请宣告死亡，失踪人的财产由配偶管理，不发生继承。本书作者同意后一种观点，宣告死亡制度的目的重在保护利害关系人的利益，特别是其近亲属的利益，与谁提出申请无关。对于债权人，是否适于作为宣告死亡的申请人，在学理上存在争议。一种观点认为，债权人与其他利害关系人一样，可以作为申请人。《民通意见》采此观点。另一种观点认为，允许债权人作为申请人，虽然有利于保护债权人的利益，但其效力超出了债权效力的范畴，对于债权人利益的保护，可通过宣告失踪制度加以解决，宣告死亡的申请人应限定在下落不明人的近亲属范围内。

3．人民法院的受理与宣告

人民法院受理利害关系人的书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月，公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期，判决中未确定死亡日期的，以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。符合申请宣告死亡条件的，利害关系人可以不申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。如果自然人下落不明满4年，利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告；同一顺序利害关系人有的申请宣告失踪，有的申请宣告死亡的，人民法院应当按宣告死亡审理。

（二）宣告死亡的效力

《民法通则》没有明文规定宣告死亡所产生的具体效力。通说认为，自然人宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于消灭（法律另有规定的除外）；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产变为遗产开始继承。

但宣告死亡与自然死亡毕竟不同，宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定终结。某自然人在甲地被宣告死亡，但他在乙地生存时，仍享有民事权利能力，其实施的民事法律行为仍然有效。宣告死亡确定的死亡日期和自然死亡日期可能不同。对此，《民通意见》第36条第2款规定，被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。

（三）死亡宣告的撤销

当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告，根据《民通意见》第37条至第40条的规定，死亡宣告的撤销产生如下效力：被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系；如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。

被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。至于返还财产是否应受限制，存在两种观点。第一种观点认为，失踪人被宣告死亡以后，其财产被继承人继承，继承人将该财产视为自己的财产，正常消费不存恶意。继承人虽然获得了利益，但该利益的获得是因失踪人的原因而发生的。要求继承人对消费财产予以补偿，增加了继承人的负担，故应以现存财产为限予以返还。第二种观点认为，撤销死亡宣告，使继承人的继承权丧失了基础，故继承人应返还所继承的财产，使其恢复到未继承时的状态。因继承法而取得财产的自然人或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。我国《民法通则》第25条采用了第二种观点。利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。