第九章 代理

第一节 代理的概念与特征

一、代理的概念

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事行为，直接对被代理人发生效力。代理的含义有二：（1）代理是一种法律关系。在代理关系中，依据代理权代替他人实施民事行为的人称为代理人；被他人代替实施民事行为，承受民事行为后果的人称为被代理人（又称本人）；同代理人为民事行为的人称为第三人（又称相对人）。在代理关系中，有三方参加人，涉及三方面的法律关系：代理人与被代理人之间基于委托授权或者法律直接规定而形成的代理权关系；代理人依据代理权与第三人之间的代理行为关系；被代理人与第三人之间因代理行为而形成的民事法律关系。其中，前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。代理的内外部关系是有联系的、不可分割的。代理的内部关系是代理的外部关系得以产生和存在的前提，而代理的外部关系则是代理的内部关系的目的和归宿。（2）代理行为是民事行为。其本质属性在于意思表示，代理行为除受代理规范调整外，还受民事行为规范的调整。

代理有广义与狭义之分。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理是指代理人以自己的名义进行民事行为，而使其后果归属于被代理人。民法法系国家和地区大多对代理采取狭义的立法主张，普通法系（又称英美法系）国家则采取广义的立法主张。《民法通则》采取的是狭义代理的概念。《合同法》第402条和第403条的规定在一定程度上承认了广义的代理。这种立法上的灵活性在某些方面能适应实践中当事人的需要，但是同时在民法代理制度的立法体系的内容上产生了矛盾，对此有待理论上进一步探讨和实践中进一步总结。本书所讲的代理，是《民法通则》规定的狭义代理。

二、代理与相关概念

（一）代理与传达

传达是指传达人传送表意人已确定的意思表示，传达人不为自己的意思表示。代理与传达的区别意义在于：（1）传达人不必有行为能力，而代理人必有行为能力。（2）传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的，通常由代理人承担民事责任。

（二）代理与代表

法人组织必有代表人。区分代表与代理的法律意义在于：（1）代表人与法人间是民事主体内部的法律关系，二者是一个民事主体；代理人与被代理人是两个独立的民事主体。（2）代表人为法人实施民事行为即为法人的民事行为，不发生另外的效力归属问题；代理人的行为不是被代理人的行为，仅其效力归属于被代理人。（3）代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为；代理人为代理行为不包括事实行为。

（三）代理与行纪

行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动。区分代理与行纪的意义在于：（1）行纪人是以自己的名义为民事行为；代理人是以被代理人的名义为民事行为。（2）行纪的后果直接归属于行纪人，然后由行纪人转移于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。（3）行纪必为有偿民事行为；代理不以有偿为要件。（4）代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部分。

（四）代理与居间

居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。居间与代理有相似之处，但居间是居间人与委托人之间的权利义务关系，而代理则发生被代理人与相对人之间的权利义务关系。

三、代理的特征

（一）代理人在代理权限之内实施代理行为

代理人进行代理活动的依据是代理权，因此代理人必须在代理权限内实施代理行为。委托代理人应根据被代理人的授权进行代理。法定代理人或者指定代理人也只能在法律规定或者指定的代理权限内进行代理行为。

但是代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利。为了更好地行使代理权和维护被代理人的利益，代理人可以在代理权限内根据具体情况为意思表示，完成代理事务。

（二）代理人以被代理人的名义实施代理行为

依《民法通则》第63条的规定，代理人应以被代理人的名义实施代理行为。代理人如果以自己的名义实施民事行为，这种行为就不是代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动，才能直接为被代理人取得权利、设定义务。

（三）代理行为是具有法律意义的行为

代理是一种民事行为。只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为，如代签合同。而代友请客则不属于民法上的代理行为，在双方当事人之间不产生权利义务关系。

（四）代理行为直接对被代理人发生效力

代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事行为，相当于被代理人自己的行为，产生与被代理人自己行为相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。

四、代理的适用范围与意义

《民法通则》第63条第1款规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”同时该条第3款又规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”通说认为，代理的适用范围包括：（1）代理各种民事行为。这是最普遍的代理行为。如代签合同、代理履行债务等。（2）代理实施某些财政、行政行为。如代理专利申请、商标注册，代理缴税，代理法人登记等。（3）代理民事诉讼行为。《民事诉讼法》规定了诉讼代理行为，这是当事人实现和保护其民事权利的重要方式。后两项代理的内容不是民事行为，是广义的代理，原则上适用民法上代理的有关规定。

尽管代理的适用范围很广，但还是受法律规定和当事人约定的限制。具体包括：（1）具有人身性质的民事行为不得代理。具有人身性质的民事行为因为人身属性的原因，不能适用代理。例如，立遗嘱、解除婚姻关系（但离婚诉讼是可以代理的）、作者履行约稿合同、剧团履行演出合同等行为。（2）被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的，这是代理行为的前提。内容违法的行为和侵权行为不产生代理权和代理后果。（3）双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。双方当事人约定必须由本人亲自实施的行为，必须遵从约定，不适用代理。

代理的意义表现为两个方面：一是扩大民事主体的活动范围。民事主体从事民事行为，主观上受知识和认识能力的限制，客观上受时间和空间的限制，因此不可能事必躬亲，特别是法人仅靠法定代表人实施民事行为，法人的业务将大受限制。代理的制度价值就在于克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，扩大活动范围。二是补充某些民事主体的行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能或者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而代理能使这类民事主体的行为能力得以补充。

第二节 代理的分类

一、委托代理、法定代理与指定代理

《民法通则》第64条第1款规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。”这是从法律上作出的对代理最基本、最重要的分类。这种分类是按照代理权产生根据的不同划分的。

（一）委托代理

委托代理是指代理人根据被代理人的委托而进行的代理。委托代理人所享有的代理权，是被代理人授予的，所以委托代理又称授权代理。授权行为是一种单方民事行为，仅凭被代理人一方授权的意思表示，代理人就取得代理权，故委托代理又称为意定代理。

委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可以是劳动合同关系（职务关系），还可以是合伙合同关系。例如，自然人甲与自然人乙就买卖货物签订的委托合同；企业授予售货、采购等工作人员代理权的劳动合同；合伙人依约相互授予代理权，每一个合伙人均有权代理其他合伙人签订或者履行合同。

根据《民法通则》第65条的规定，授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。授权的书面形式称为授权委托书，严格讲应称授权书。授权书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由授权人签名或者盖章。

（二）法定代理

法定代理是指根据法律直接规定而发生的代理关系。法定代理主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立代理人的方式。这主要是因为他们没有民事行为能力或者没有完全民事行为能力，不能为自己委托代理人。法定代理产生的根据是代理人与被代理人之间存在的监护关系。法定代理人所享有的代理权是由法律直接规定的，与被代理人的意志无关。

《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”这一规定就是为他们设定法定代理人的法律依据。监护人代理被监护人为民事行为，实现和保护被监护人的合法权益，这是监护人的一项重要职责。所以监护人是被监护人的法定代理人。

（三）指定代理

指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。在指定代理中，代理人所享有的代理权是由人民法院或者指定机关指定的，与被代理人的意志无关。指定代理是在没有委托代理人和法定代理人的情况下，为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立的代理。根据《民法通则》第16条和第17条规定，有权指定代理人的，一是人民法院；二是未成年人的父母所在单位或者精神病人的所在单位；三是未成年人或者精神病人住所地的居民委员会或者村民委员会。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。这里指定的代理人主要是《民法通则》第16条和第17条所列的被监护人的一些亲属、朋友。此外，在民事诉讼中，没有诉讼能力的人，又没有法定代理人的，由人民法院为其指定诉讼代理人，所指定的诉讼代理人不限于《民法通则》第16条和第17条规定的监护人。

我国有学者认为，基于代理权产生的根据不同，还存在一种职务代理，即代理权是根据其所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理的代理人是被代理人的工作人员；代理人与被代理人之间与其说是受民事法律关系的约束，不如说更多地是受劳动法律关系或者行政法律关系的约束；职务代理相对稳定，除非代理人职务变动，其代理权一般不能剥夺等。但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果，尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动等。因此，职务代理实质上是委托代理的特殊形式。

二、一般代理与特别代理

以代理权限范围为标准，可分为一般代理与特别代理。特别代理是指代理权被限定在一定范围或者一定事项的某些方面的代理，又称部分代理、特定代理或者限定代理。一般代理是特别代理的对称，是指代理权范围及于代理事项的全部的代理，故又称概括代理、全权代理。在实践中，如未指明为特别代理时则为概括代理。

三、单独代理与共同代理

以代理权属于一人还是多人，代理可划分为单独代理与共同代理。单独代理，又称独立代理，指代理权属于一人的代理。其核心要件是代理权属于一人。至于被代理人为一人还是多人，在所不问。另外，无论法定代理还是委托代理都可产生单独代理。共同代理，指代理权属于两人以上的代理。在共同代理中，外国立法通常认为代理人之间形成共同关系，享有的代理权是同等的。每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受。但依《民通意见》第79条的规定，凡未共同行使代理权者，该行为属行为人自己的行为，而非共同代理行为。共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或者数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

四、本代理与复代理

以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为本代理与复代理。本代理是指基于被代理人选任代理人或者依法律规定而产生的代理，又称原代理。本代理是相对于复代理而言，没有复代理存在，也就无本代理。复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故又称再代理、转代理。因代理人的转托而享有代理权的人，称为复代理人。代理人选择他人作为复代理人的权利称为复任权。

复代理的主要特征有：（1）复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；（2）复代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属于被代理人，而不归属原代理人，也不是先归属于原代理人，再转移于被代理人；（3）复代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。

根据《民法通则》第68条的规定，“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”。委托代理人原则上没有复任权，因为委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系。但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权：（1）被代理人事先授权可以转委托的；（2）转委托前征得被代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）在紧急情况下，如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。

法定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的信任关系，而是法律的直接规定，同时法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代理人任意辞任，而且被代理人往往无同意表示的意思能力。

指定代理人原则上没有复任权，因为指定代理发生的基础是人民法院或者指定机关对指定代理人的信任，而且代理行为限于特定的事务。但如果为被代理人的利益需要，可以在取得指定人民法院或者指定机关同意的情况下转委托代理事务。指定代理人擅自转委托代理事务的，应对复代理人的行为承担民事责任，但由于紧急情况而转委托的除外。

五、直接代理与间接代理

直接代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义为民事行为，直接对被代理人发生法律效力的代理。间接代理是指代理人以自己的名义为民事行为，其效果转移于被代理人的代理。

六、积极代理与消极代理

以代理人是否处于主动地位为标准，代理可分为积极代理与消极代理。积极代理是指代理人为意思表示的代理，又称主动代理；消极代理是指代理人受领意思表示的代理，又称被动代理。

第三节 代理权

一、代理权的概念与性质

代理权是代理制度的核心。它是指代理人基于被代理人的意思表示或者法律的直接规定或者有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。

关于代理权的性质，在学理上有以下主张：（1）否定说。此说为法国学者首先提出，其理由是，代理不过是特定法律关系如委任关系的外部效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。受此影响，《法国民法典》只规定委任制度，而未规定严格意义上的代理制度。委任所发生的只是委任人与被委任人之间的法律关系，并不存在独立于委任关系的代理权。这种学说由于未认识到代理与委任行为的区别，现在已无学者采用。（2）权力说。此说为德国学者所提出。该说认为代理权是一种法律上之力。代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予的，只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果是代理人得到了这种权力。我国学者多不赞同这一学说，理由是民事主体之间的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力。（3）权利说。此说认为代理权是一种民事权利。但属何种民事权利，有的认为它是一种特殊的民事权利，是人的民事权利能力的表现；有的认为它是形成权；有的认为它是一种财产管理权；有的认为它是一种民事权利，但不是一种独立的民事权利，具有依附性和他主性。此说在我国学者中也少有赞同者。理由是，权利总是与某种利益相联系的，而代理权并不包含任何利益。在有偿的委托代理中，代理人取得报酬是基于委托合同取得的，而不是基于代理权取得的；在无偿代理中，代理人行使代理权并不获得任何利益。代理权无任何利益可言，代理行为的结果，直接归属于被代理人，对代理人而言并非权利。（4）资格说。通说认为，代理权并非权利，而是一种资格和地位。理由是，代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。

二、代理权的发生

依《民法通则》及相关法律规定，代理权的发生原因包括：

（一）基于法律规定而发生

这是法定代理权的发生原因。依《民法通则》第16条的规定，未成年人的父母因具有监护人身份而成为未成年人的代理人，其监护人身份是依法律规定产生法定代理权的根据。

（二）基于人民法院或者其他机关的指定而发生

这是指定代理权的发生原因。依《民法通则》第21条的规定，人民法院为失踪人所指定的财产代管人，在不损害失踪人利益的范围内享有指定代理权，如清偿失踪人的债务。

（三）基于被代理人的授权行为而发生

这是委托代理权的发生原因。所谓授权行为，是指被代理人对代理人授予代理权的行为。在实践中，授权行为常与某种基础法律关系相结合。这类基础法律关系包括委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系及企业内部组织关系等。

三、授权行为

（一）授权行为的性质

授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。代理权因被代理人单方的意思表示而发生，即不必相对人的承诺，也不必因此使代理人负担义务。

（二）授权行为与基础关系的关系

授权行为往往与某种基础关系相结合，如委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系等。授权行为与基础关系多有相伴而生的现象。授权行为与其基础关系的关系如何，在学理上主要有两种观点：第一，无因说。该说认为授权行为与其基础法律关系是被代理人与代理人之间的内部关系，第三人无从得知，授权行为与其基础关系应相互独立，因此，基础关系无效或者被撤销时，代理行为仍然有效。第二，有因说。授权行为基于其基础法律关系而生，授权行为从属于其基础法律关系，故基础法律关系无效或者被撤销时，授权行为应消灭，如为代理行为，属无权代理。《民法通则》对授权行为与基础关系未作规定。本书作者认为，授权行为与基础关系采有因说较为恰当，但涉及第三人利益时，当事人可依表见代理主张权利。

（三）授权行为的相对人

授权行为是委托人的单方民事行为，授权的意思表示可向受托人或者第三人为之，受托人或者第三人为授权行为的相对人。通说认为，授权的意思表示向受托人为之与向第三人为之具有相同的法律效力。

授权行为的受托人（通常是代理人），是否应具有民事行为能力？通说认为，代理人应具有相应的民事行为能力，不要求具有完全的民事行为能力，但代理人不能是无民事行为能力人。所说应具有相应的民事行为能力，是指代理人应具有意思能力。在代理行为中，代理人应为意思表示或受领意思表示，故代理人须有意思能力。在代理人为限制民事行为能力人时，如未超出其行为能力的限度，不必有法定代理人的允许，如被代理人选任年满17周岁的未成年人代购一本英汉字典。但选任限制民事行为能力人为代理人的，代理行为所产生的一切不利益，应由被代理人承受。如受托事项超出限制民事行为能力人的行为能力的限度，则应得到其法定代理人的允许，如被代理人选任15周岁的未成年人签发支票。

（四）授权行为的形式与内容

授权行为是单方民事行为，其形式可以为口头形式，也可以为书面形式。授权行为是独立行为，不是代理人所为代理行为的组成部分，因此，即使代理人为要式行为，授权行为的形式也不必为要式行为。当然，有些特别法规定授权行为应采用书面形式的，则应采取书面形式。

授权行为是否可采用默示方式，应依意思表示解释的一般原则来认定。在没有代理权不能为民事行为的合同中，如未有特别约定或者法律规定，通常应认为成立合同关系时含有授权的默示意思表示，例如在委托合同中，可解释为成立合同关系时委托人同时向受托人为授权行为，使其能完成约定的事务或者工作。本人单纯的沉默，即知悉他人表示为其代理人而不为反对的意思表示，则应依表见代理的规定，与默示的授权有别。

授权行为的内容由本人决定或者依行为的性质决定，通常包括代理事项、代理权限和代理期限。如果委托人采用授权书的形式，其内容由授权书规定；如果委托人采用默示方式授权的，其内容由该行为的性质决定。

（五）授权不明及责任

授权不明，即授权的意思表示不明确，可分为以下几种情况：从意思表示中难以判断其是否授权；从意思表示中难以判断其授权的具体事项、范围和权限；从意思表示中难以判断其授权的起止期。由于授权行为为不要式行为，无论口头授权或者书面授权中都可能存在授权不明的问题。《民法通则》只规定了书面授权不明的问题，而对口头授权不明未作规定。

在书面授权不明的情况下，依《民法通则》第65条第3款的规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。代理人对授权不明所负的连带责任，应是补充责任，即首先由被代理人承担民事责任，在被代理人无能力承担全部责任时，才由代理人承担补充责任。对此规定，学者多认为不妥，理由是，授权行为是单方民事行为，授权行为不明实质上是授权人关于授权的意思表示存在瑕疵，而这种瑕疵是由授权人单方面的过错造成的，且授权人在经济上往往处于优势，代理人进行代理活动是为被代理人的利益。本书作者认为，应区分有偿代理和无偿代理：（1）在无偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，应由被代理人对第三人承担赔偿责任，代理人不负连带责任；（2）在有偿代理中，因授权不明给第三人造成的损失，只有在代理人对于授权不明存在重大过失的情况下，代理人才负连带责任。

四、代理权的行使

（一）代理权行使的概念

代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立、依法有效地实施民事行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。

（二）代理权行使的原则

根据《民法通则》和有关司法解释的规定，代理人在行使代理权的过程中应当遵循以下原则：

1．代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理

《民法通则》第63条第2款和第64条第2款都规定代理人应当在代理权限内进行代理行为。代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能被看做是被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。

代理权限又称代理权的范围，是指代理人在何种范围内为意思表示和受领意思表示，其效力及于被代理人。如前所述，代理权的发生，或基于被代理人的意思表示，或基于法律的规定，或基于人民法院或者有关机关的指定。基于被代理人的意思表示的，代理权的范围应依其意思表示范围确定；基于法律规定的，代理权的范围应依法律规定确定；基于人民法院或者有关机关指定的，代理权的范围应依人民法院或者有关机关的指定确定。通说还认为，代理人还有权为保存行为、利用行为和改良行为。保存行为为维持财产现状的行为。保存行为中，有属于事实行为的，如代理人对于其管理的房屋自为修缮；也有属于民事行为的，如因修缮房屋而与他人订立合同。代理行为仅以民事行为为限，以保存为目的的事实行为，不适用代理的规定。对于利用行为及改良行为，代理人以不变更物或者权利性质为限。如代理人将金钱变为股票，就属性质变更；但如代理人将金钱存入银行而得利息，则属对物的利用。前者，代理人无权为之；后者，代理人有权为之。

代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或者变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿责任。《民法通则》第66条对此作了明确规定。为了防止利用代理进行违法行为，《民法通则》第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由代理人和被代理人负连带责任。

2．代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理

在委托代理中，代理人与被代理人之间，通常具有人身信赖关系。在通常情况下，代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或者监护关系，亦应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理；在指定代理中，代理人更应亲自行使代理权。通常只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。

3．代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务

代理人只有积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务，才能实现和保护被代理人的利益。首先，代理人应认真工作，尽相当的注意义务。在法定代理、指定代理和委托代理的无偿代理中，代理人实施代理行为，必须尽与处理自己事务相同的注意义务；在有偿代理中，代理人应尽善良管理人的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动。由于代理的后果由被代理人承受，被代理人可根据客观情况随时给代理人指示，代理人具有遵守被代理人指示的义务。代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错；由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。再次，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，依《民法通则》第66条的规定，代理人应承担民事责任。

代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为。判断代理人行使代理权是否维护了被代理人利益的标准，因代理的种类不同而不同。对于委托代理，其标准为是否符合被代理人的主观利益；对于法定代理和指定代理，其标准为是否符合被代理人的客观利益。

五、滥用代理权的禁止

（一）滥用代理权的概念

滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为，各国法律一般予以禁止。

构成滥用代理权应具备以下三个要件：（1）代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来。（2）代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则，违背了代理权的设定宗旨和基本准则。（3）代理人的代理行为有损被代理人的利益。

（二）滥用代理权的主要类型

通说认为，滥用代理权包括以下三种类型：

1．自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。例如，自然人甲委托乙购买生产设备，乙以甲的名义与自己订立合同，把自己的生产设备卖给甲。通常情况下，由于交易双方都追求自身利益的最大化，因此很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。当然，在某些情况下，自己代理也可能满足代理人和被代理人双方的利益，甚至及时实现被代理人的利益。

现行法未规定自己代理。在实务中，对于自己代理的法律效力，有两种主张：（1）无效说。自己代理违背了代理的本质特征，因此，自己代理无效。（2）效力未定说。自己代理属于效力未定的行为，如事后得到被代理人的追认，自己代理的法律后果就归属于被代理人。本书作者认为，自己代理实际上是代理人和被代理人之间的民事行为，形成了代理人和被代理人之间的民事权利义务关系，该民事权利义务关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权。如果自己代理的结果未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的民事行为自始发生效力。

2．双方代理

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事行为。例如，甲受乙的委托购买电视机，又受丙的委托销售电视机，甲此时以乙丙双方的名义订立购销电视机合同。在通常情况下，双方代理由于没有第三人参加进来，交易由一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益平衡。在有些情况下，这种“一手托两家”的双方代理行为，也有可能满足两个被代理人的利益，甚至及时实现他们的利益。

《民法通则》对双方代理未予规定。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人已经同意或者追认，则无禁止之必要。

3．代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为

代理人的职责是为被代理人进行一定的民事行为，维护被代理人的利益。代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。

依据《民法通则》第58条的规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效民事行为，其代理行为的后果被代理人不予承受。所谓恶意串通，是指代理人和第三人之间存在通谋；所谓损害被代理人的利益，是指实际造成了被代理人财产利益的损失。是否造成了被代理人的损失，应依客观标准确定。《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”如果代理人和第三人之间不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。如甲为乙的代理人，从丙处购买水泥50袋，丙只装了48袋，谎称装了50袋，甲又为自己留下两袋，并向乙谎称买了50袋。对乙的损失，甲、丙不负连带责任，而分别承担责任。

六、代理权的消灭

代理权的消灭，又称代理权的终止，指代理人与被代理人之间的代理关系消灭，代理人不再具有以被代理人名义进行民事活动的资格。《民法通则》第69条、第70条规定了代理权消灭的原因。

（一）委托代理权消灭的原因

1．代理期间届满或者代理事务完成

期限届满或者事务完成的时间，有代理证书的依代理证书，无代理证书或者代理证书记载不明的，依委托合同。授予代理权时未明确代理期间或者代理事务范围的，被代理人有权随时以单方面的意思表示加以确定。

2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托

委托代理关系存在的基础是代理人和本人的相互信任，一旦双方这一基础消失或者客观上不需要委托，亦应允许当事人双方解除代理关系。取消委托或者辞去委托均属单方民事行为，一方当事人一旦作出这种意思表示并通知对方当事人，就可以使代理关系终止。被代理人取消委托或者代理人辞去委托都应事先通知对方，否则将承担由此造成他方损失的赔偿责任。

3．代理人死亡

代理关系是一种具有严格人身属性的民事法律关系。代理人死亡，使代理关系失去了一方主体，失去了代理关系中双方彼此信赖的主体要素。故代理人死亡，代理权随之消失，而不能以继承方式转移给继承人。

4．被代理人死亡

被代理人死亡就失去了被代理的对象，代理权原则上消灭。

《民法通则》没有规定被代理人死亡是引起委托代理关系终止的原因。依据《民通意见》第82条，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。可见被代理人的死亡并不当然引起委托代理的终止。

5．代理人丧失民事行为能力

如果代理人丧失民事行为能力，也就丧失了代理他人实施民事行为的能力，其代理权自应随之消灭。

6．作为被代理人或者代理人的法人终止

代理权存在的基础是代理人和被代理人双方主体的存在。法人一经撤销或者解散，便丧失了作为民事主体的资格。因此，法人不论作为代理人还是被代理人，一旦自身消灭，代理权亦归于消灭。

（二）法定代理权、指定代理权的消灭原因

1．被代理人取得或者恢复民事行为能力

在被代理人取得或者恢复民事行为能力的情况下，代理权自动消灭。例如，未成年人满18岁或者精神病人恢复精神健康等。

2．被代理人死亡或者代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力

法定代理人和指定代理人与被代理人之间存在一定的身份关系，具有严格的人身属性，一旦这种关系不存在或者出现代理人自己丧失代理能力的情况，则代理关系终止，代理权消灭。但是，代理人不知道被代理人死亡的，代理行为应当有效。

3．指定代理的人民法院或者指定机关取消指定

指定代理权的依据是人民法院或指定机关的指定。人民法院或者指定机关取消指定，指定代理权自然消灭。

4．其他原因

例如，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，人民法院可根据有关机关或者有关人员的申请，取消监护人资格，代理权亦随之消灭。再如收养关系的解除，收养人与被收养人之间的监护关系亦随之消灭，则代理资格丧失、代理权消灭。

第四节 无权代理与表见代理

一、无权代理

（一）无权代理的概念

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

（二）无权代理的特征

无权代理具有如下特征：（1）行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征，即以被代理人的名义独立对相对人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属于他人。若不具备代理行为的表面特征，则不属于代理行为，当然也不为无权代理。（2）行为人实施代理行为不具有代理权。没有代理权包括未经授权、超越代理权和代理权终止三种情况。（3）无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果。由于无权代理的行为未必对被代理人不利，同时为了维护交易安全和保护善意相对人的利益，无权代理行为应属效力未定的民事行为，在经被代理人追认的情况下，无权代理变成有权代理，能产生代理的法律效果。

（三）无权代理的类型

无权代理的类型有：（1）行为人自始没有代理权。行为人既未基于授权行为取得意定代理权（委托代理权），也未基于人民法院或者有关机关的指定取得指定代理权或者基于法律的直接规定取得法定代理权，但行为人却以被代理人的名义与相对人实施民事行为。（2）行为人超越代理权。即行为人享有代理权，但他超越代理权与相对人实施民事行为。（3）代理权终止后的代理。在代理权终止以后，行为人仍以代理人的名义与相对人进行民事行为则属于代理权终止以后的代理。

（四）无权代理的效力

无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任（《民法通则》第66条第1款）、《合同法》第48条第1款）。

1．被代理人的追认权

无权代理经被代理人追认，变为有权代理。被代理人追认的意思向无权代理人或者相对人表示。追认可以明示，也可以默示（《合同法解释（二）》第12条）。无权代理人实施了多项无权代理行为，被代理人可以追认其中一项或者多项，但是对某一项无权代理行为的追认，应当是概括的，不能只追认利益的方面而不追认不利益的方面。依《合同法解释（二）》第11条规定，追认的意思表示到达相对人时生效，民事行为自始发生效力。

2．相对人的催告权与撤销权

为了平衡被代理人和相对人的利益，相对人有催告权和撤销权。相对人行使催告权应当向被代理人表示。行使催告权应当在被代理人追认之前。《合同法》规定，相对人可以催告被代理人在一个月以内追认（第48条第2款）。相对人应当给被代理人在一个月之内的合理的追认期限，期限不应过短。在追任期内被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

善意的相对人，即不知道或者不应当知道代理人无权代理的人有撤销权。恶意的相对人没有撤销权。行使撤销权的意思向被代理人或者无权代理人表示。行使撤销权应当在被代理人追认之前。相对人催告后，被代理人未追认前，相对人仍可撤回。

（五）无权代理人的责任

1．无权代理人对相对人的责任

无权代理人对于相对人的责任根据如何，其说不一。通说认为，在于保护善意相对人的利益，维护交易的安全。无权代理人对于相对人所负责任的内容如何，世界各国立法不尽一致：日本民法和法国民法规定，无权代理人对相对人负损害赔偿责任；德国民法规定，应根据相对人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或者承担损害赔偿的责任。我国法律对此暂无明定，学界多持德国法之主张。

2．无权代理人对被代理人的责任

无权代理人对被代理人的责任，不为合同责任。被代理人拒绝追认代理权，则无权代理人与被代理人之间不存在实质上的代理关系，也无合同关系或者合同上的责任。无权代理人对于被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如甲多次假借乙的名义向丙借款，事后又不予归还，造成乙的名誉损害，对此，甲应对乙的名誉损害承担责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成被代理人损失的，行为人与相对人对被代理人负连带责任（《民法通则》第66条第4款）。

二、表见代理

（一）表见代理的概念与价值

表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

普通法系的法律认为外表授权产生于禁止翻供规则，法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。一个人的言行向相对人表示已授权给某人，而实际上他未授权，这就构成了外表授权。从维护交易安全、公平及善意第三人的利益出发，法律承认外表授权是产生代理权的法律事实，其效力使表见代理人获得代理权。民法法系的代理制度的价值在于尊重当事人的意思，考虑本人的利益。但若只尊重当事人一方的意思，不考虑相对人的意思和利益，则代理制度的价值将无法实现。因此，对于被代理人与行为人之间存在特殊关系或者有授权表象的情形的，承认表见代理。由此可以推认，表见代理的制度价值在于维护交易安全，使个人静的安全与社会动的安全得到协调。

《民法通则》第65条第3款和第66条第1款已显表见代理制度的端倪，但这两条并非完整意义上的表见代理的规定，其立法本意在于因被代理人有过错，而使被代理人与代理人一起承担连带责任。《合同法》第49条对表见代理作了完整的规定，肯定了表见代理的制度价值。

（二）表见代理的构成要件

1．须行为人无代理权

成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。

2．须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由

这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

3．须相对人为善意

这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

4．须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件

表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

（三）表见代理的类型

1．表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括：（1）代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，无权代理人持有这些证书与相对人订约，相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，相对人没有仔细阅读，则不能认定其有合理的理由。（2）单位印章。无权代理人持有单位印章，只要不是盗用的或者伪造的，相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，一般不能认定其具有代理权，因为名章不同于公章，没有严格的管理制度，伪造名章要比伪造公章更容易。（3）单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体，则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包括授权的内容，则不能认定其享有代理权。（4）空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征，只要不是盗用的或者伪造的，就构成表见代理。（5）其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据，可认定构成表见授权。

2．容忍的表见代理

无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。如他人在被代理人商店内售货，他人在被代理人售票处售票，可依据具体情况认定表见代理成立。

3．特定关系中的表见代理

因特殊关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。如甲公司业务经理乙长期在丙餐厅招待客户，餐费由甲公司按月结清。后乙因故辞职，在辞职当月，乙仍以甲公司的名义在丙餐厅招待私人朋友（丙餐厅对乙辞职不知情），甲公司对招待餐费依表见代理履行付费义务。

（四）表见代理的效力

表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

表见代理对相对人来说，既可主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。需要注意的是，在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或者无权代理人不得主张表见代理，因为表见代理制度是保护善意相对人和交易安全的，而非保护无权代理人的利益。

表见代理成立后，被代理人因承受表见代理的后果而遭受损害的，有权向表见代理人主张损害赔偿。