二、 “儒家自然法”——比附的产物
把儒家法思想说成是“自然法思想”，认为“礼”就是“儒家的自然法”，这在中国法史学研究中也是一种影响较大、历时甚久的观点。它体现的是从自然法与人定法相分离的两极思维模式来研究和评价儒家法思想乃至整个中国古代法文化的法学方法论。
自然法观念是西方法学史上一种源远流长的法思想，一种一脉相承的法文化精神。若如上述论者所言，儒家法思想乃至中国古代法思想也是自然法的话，那么，中西法文化亦不过小异而大同，中国古代法、儒家之法简直成了西方古代法的东方分支。这样一来，就很难真正揭示儒家之法以及整个中国古代法的特有的民族性的法文化精神。因此，“儒家自然法”也是一个值得商榷的命题。
1．“儒家自然法”说的提出
中国学者中最早认定中国古代法属自然法的还是那位学界巨子梁启超。他在1906年写的《中国法理学发达史论》中，同样认为“自然法”在中国是“古而有之”，尤其是道家、儒家可比肩西方“自然法学派”。他肯定地说，儒家的法理学是“自然法”：“儒家极崇信自然法”——而《系辞传》二篇，其发之最畅者也。”并认为八卦等六十四卦“皆自然法也，取之而制定种种事物，所谓人定法也。”注122陈顾远先生的《中国法制史》出版于1934年，其中写道：“中国法制近于自然法或正义法。”注123他又说：“儒家自孔子集先圣之大成，而继承其道统以后，天道、天理、天则之观念更为完备，惟仅以自然法为人定法之依据，而归于礼之中、义之内而已。”注124陈是中国近代法史学的开山者之一，他的观点，在法史学界的影响是可想而知的。翻检三四十年代的一些法律史论著，自然法持论者随处可见，如黄秉心的《中国刑法史》等皆风靡向之。该书在“中国法之性质”一节中写道：“我国法律，因一定之思想而制作，又依一定之典型而流传，其原则乃千古不易，其性质，与罗马法之‘优司，那地优那鲁’注125即‘自然法’同一，以天理自然之条理为法源。……（老子）所谓‘自然’者，不外儒家之天理。儒家之天理，以绝对之真理为意味，就此一点，两者之意义实同，故不妨称之为自然法也。”注126就是说，“天理”是儒家的自然法。有的学者认为，“天理”即为儒家之礼，儒家的自然法就是礼。如1935年编印的《法学文选》，收有梅汝璈作于1932年的《中国旧制下之法治》一文，便说“礼在英文中最相称的词应是‘自然法’”注127。
这以后，自然法说在台湾的法史学著述中得到了进一步的发展。如，台湾版的《先秦法律思想与自然法》（耿云卿著，1971年）、《法律思想研究》（何孝元著，1981年）、《中国法律与法治思想》（王洁卿著，1982年）等书都用大量文字论定中国先秦儒、墨、道、法各家的法律思想为自然法，尤其是将儒家的“礼”、“五伦”与古希腊罗马之自然法相提并论。在台湾法学界享有很高声望的梅仲协先生也力主儒家之“礼”就是“自然法”：“我国的儒家者流，一向倡导礼乐，崇尚德治，而鄙视法政刑兵，但其关于法律理论，则与20世纪的自然法学派的法律哲学，颇相暗合。”注128梅氏的这些论述，台湾法学界至今广为引证。台湾的“中华文化复兴运动”，自1960年代开始，1970年代达到高潮。其间，凡论及中国古代法，尤其是儒家法哲学、法文化的专著专论，也大体上因袭“自然法说”。如，1983年台湾出版的“国学研究丛书”中有《儒学思想与中华文化研究论集》一本专集，内收周德伟的《西方的法治思想与中国的儒学》一文。周文认为，《周易》是中国最早论述自然法的著作；孔子以“中和”或“中庸”表述“天道”，“天道者，自然法也”；而《论语》和《中庸》“确实是一部最优的人文现象之自然法论”。注129
在大陆，近几年时有中国法律思想史的教材、专著和论文问世，其中认为儒家的“礼”、老子的“法自然”、墨子的“法天”就是自然法的著述也不在少数。
其实，持“自然法说”的不光是中国学者，西方和日本的汉学家及中国古代法研究者中不乏其人。特别是欧洲那些自然法思想家们，当他们接触到既古老又遥远、资料不多又令人费解的中国古代政治和古代法时，宁愿把它纳入自己熟悉的自然法体系来加以理解是毫不奇怪的。这一点早在中世纪的神学自然法论者托马斯那里已露端倪。他在谈到中国古代法时曾说：“中国人认为他们可以漠视成文的法律，如果他们发现这些法律与自然法不尽一致。”法国重农学派的鼻祖、中国文化的崇拜者魁奈在他1796年出版的《中国专制政治论》一书中也肯定中国古代法是“自然法”。在日本，中国法律史研究从未间断过，主“自然法说”者很多，当代学者增田福太郎有《中国人自然法思想的特征》一篇专论，认为，“礼是自然法则和社会规范的结合”。注130由此看来，“自然法说”实际上还是舶来品，从西方“引进”的，它的发明权并不是中国人。三四十年代及其后台湾学者在阐明“礼是自然法”、“天道即自然法”之类的命题时往往征引西人某某的话，即可作为佐证。
综上所述，将中国古代法思想的特质归结为“自然法”这种观点，确是由来已久，它的持论者颇多，有中国学者，也有外国学者，而尤以台湾学者居多。因此，重新讨论一下中国古代法思想是否属于自然法，对于正本清源，认识中国古代法思想的特质，尤其是儒家之法的精神是十分重要的。
2．什么是自然法
自然法思想在西方有众多的流派，依历史顺序大体言之，可分四类发展形态：古希腊罗马自然法、中世纪神学自然法、近代理性自然法或古典自然法、当代复兴自然法或新自然法。究竟什么是自然法，各个时期、各个流派、各个法学家、思想家各有所论，很难找到一种共通的精确的定义。从法文化上作宏观的把握，古往今来的自然法学说大致都含有这样一些观念和思维方式：
第一，自然法是“人类所共有的权利或正义体系”。注131
第二，自然法是与实在法——任何一个国家或组织制定的法——相对立的、具有最高效力的法。英国当代法学家布莱克斯通说：“这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法，其效力当然高于任何其他法。它在整个地球上，在所有国家，在任何时候，都具有约束力。任何人类法如果同它相抵触，都是无效的；而人类法中那些被认为是有效的法律则是从这个原始法中直接或间接地汲取力量和全部权威的。”注132
第三，自然法不具有法律意义上的社会制裁关系和规范形式，它是不成文的，是由永恒的、普遍适用的一般原则构成的。奥地利现代法学家阿尔弗雷多·菲尔德罗斯这样写道：“自然法并不与法学意义上的社会制裁发生关系，它是由先行于实定法的，被理性的自然之光照亮了的各种原则构成的”。“自然法”不过是“人类社会的模式，……社会秩序的原型，决非构成法律秩序自身内容的基本规范。”注133
第四，由上三点决定，自然法具有超越法律、超越社会、超越人类的至上性。洛克在其名著《政府论》中写道：自然法是“先于人类一切明文法而存在并驾乎其上的法律”注134。照西方自然法学者们的理解，自然法或君临于人类社会之上（如神学自然法），或自在于人类社会之外（如理性自然法），是超验的信仰、神意或绝对精神。
综上所述，西方历代自然法论尽管纷纭繁富，莫衷一是，我们却可以抓住其两个关节点，一是它的法学价值论，二是它的法学思维方式。就前者而言，自然法就是理想法，它是一切人定法、实在法的最终依据、原初摹本，是评价、批判人定法的价值标准，是西方人对法的公正、正义的最高追求。就后者来说，自然法的法学思维方式则是将理想法与实在法、神法与人法、不变法与变动法、先验法与经验法分开，归根结底是将天与人分开的两极对立模式，从而获得自然法的至上性、神圣性、绝对性、永恒性。
如果我们对自然法思想的这些特征的把握并无大错，那就获得了对所谓“儒家自然法”说和中国古代“自然法说”进行辨析的参照系。
3．儒家法思想不是自然法
人类跨入了文明社会的门槛之后，便陷入了理想与现实、应然与已然相分裂的深深困惑之中。反映到法的领域，就是理想法与实在法的矛盾。这种困惑和矛盾无疑具有深刻的经济、政治、社会以及认识上的根源，它体现了人类对真、善、美的追求，体现了人类的理想主义情怀。人类的这种追求是共同的，而不同民族、不同时代、不同阶级表达这种追求的方式、内容却是不同的。在西方古希腊罗马时代，这种追求是通过自然法思想表现出来的。后来，追求的内容虽已不同，但自然法的价值论和思维方式却一直沿用下来了。在中国，这种追求是通过“道”、“天”或“天道”、“天理”等方式表现出来的。我们现在讨论自然法思想是否能概括中国古代法，其角度并不是论证中国民族、中国古代思想家有没有一种理想法、正义法、应然法的追求，这种追求无疑是存在的；而在于探讨“道”、“天理”的法学价值论和法学思维方式是否就是西方自然法的价值论和思维方式。
第一，儒家之法与古希腊罗马自然法的异同。
古希腊罗马自然法是西方自然法的原型，它的形成和发展时间与先秦儒家相近。在文化史研究上有一种说法，把公元前800年至公元前200年在世界各地出现的文化辉煌发展，称为“轴心时代”。注135儒家和古希腊哲人正是这个“轴心时代”耸立于东西方两座遥遥相对的思想高峰的天才代表。所以儒家法思想和古希腊自然法存在着客观的可比性。
那么，古希腊罗马自然法是否存在着能够基本上贯通起来的基本精神呢？答案应当是肯定的。这种基本精神，首先就在于它的理性精神；其次要提到的便是它的宗教神秘主义倾向；第三，它还存在着权利本位观念。下面就让我们从这三个方面比较一下儒家（先秦）与自然法（古希腊罗马）的异同。
首先，关于理性精神。理性是希腊文化的核心，也是自然法最基本的精神所在。许多自然法学者将自然法与理性解释为同一个东西，如斯多葛派就反复强调，自然法就是“宇宙理性”或“正当理性”。注136
伏尔泰曾经说过，中国民族是世界上最有理性的民族。许多中外思想史家继续指出，这种理性主义从思想文化上说主要来源于儒家。如此说来，先秦儒家与古希腊罗马自然法学家在理性主义上就是一致的了。其实不然，古希腊罗马自然法学家把理性视为知识。苏格拉底的著名命题是：“知识即美德”。在他看来，美德不过是关于善的概念的认知，知识多也就是善多。“知识即美德”的命题意味着有一个客观外在的善需要去了解，它将希腊文化导向了“求知”、“求真”的知识有论道路。诚然，苏格拉底的所谓知识，并非全是纯客观的感知，而常常指主体的一种内识，但这种内识也仍然是通过逻辑方法达到的真知灼见。柏拉图认为，人的灵魂分理性和非理性两部分，理性的德目之一是智慧，而智慧不过是关于理念的知识，由于这种智慧理性支配了灵魂中非理性的意志和情欲，便产生正义。正义就是柏拉图所理解的自然法注137。从柏拉图的这一系列推理过程中，我们已经可以隐隐约约地看到这样一个公式：自然法=理性=知识。这种传统的进一步积累和发展，到斯多葛派那里，自然法就被理解为存在于一切普遍知识背后的最初原则。毫无疑问，这一最初原则．是可以通过逻辑学方式认知的。
与此不同，儒家的理性是在人伦关系中自觉的“克己复礼”，而“礼”不过是“仁”的道德境界的外发。仁和礼是儒家确认的宇宙人生的最高法则，它们不是逻辑认识得来的，而是一种内心体认的结果。譬如孝，是儒家的仁—礼法则中最基本的一条，孝的外在行为规范可以表现为对父母生活上的养、行三年之丧等等，孔子认为，这些外在的孝的行为和礼仪不过是子女对父母养育之恩的内心体认而生敬爱之情的自然流露。孟子更把仁义看作是人的良知良能，是人的本性，不假外求。
因此，古希腊罗马自然法和先秦儒家仁—礼法则虽然都蕴含理性，但前者是以自然哲学和认识论为理论依据的知识理性，后者则奠立于家族主义血缘基础之上，是以人本主义的伦理哲学为理论依据的良知理性，或人伦理性。古希腊罗马自然法的知识理性主要是通过逻辑的方法加以认识和论证的，从而逐渐形成了一种向外“求知”、“求真”的传统；儒家仁—礼法则的良知理性则不假外求，它是通过主体对宇宙人生及其大化流行的体认而得来的，并把它内化为主体人格，完成自律、自讼的道德践履。
其次，关于宗教神秘主义。在整个古希腊时期和罗马早期，自然法思想的发展没有受到上帝创世说的制约，这与中世纪的情况大不相同。希腊人也喜欢研究灵魂问题，常常提到“神”，但他们的“灵魂”和“神”并非都是超自然的精神实体。因此，这里所讨论的古希腊罗马自然法中所含的宗教神秘主义倾向，不是教父学或托马斯·阿奎那的神学自然法那种形式，而是指与理性主义并存的那种物活论、泛神论、宿命论、决定论、禁欲主义学说中所体现出来的宗教神秘主义。历史就是这样复杂，理性与神秘主义相反相成贯穿于古希腊罗马自然法之中。
古希腊宗教神秘主义传统可以沿着两条线索加以追溯。一条要从毕达哥拉斯说起，他企图建立一种以灵魂轮回和禁食豆子为主要教义的宗教。据说苏格拉底临死前说，“有一种秘密流传的学说，说人就是囚犯，人是没有权利打开门逃跑的；这是一个我不大了解的大秘密。”注138我们无法断定这种“秘密流传的学说”是什么名称的民间宗教，但可以从中想象得到有一种与后来的基督教原罪说相似的宗教信仰在古希腊流传，并影响到了思想界。由此看来，西方的罪感文化心理传统的源头大概远在基督教被宣布为罗马国教之前就产生了。
苏格拉底还预言人的躯体死后，恶者的灵魂进地狱，不恶不善者入炼狱，只有真正的哲学家，即善者的灵魂才得升天。苏氏在西方被誉为做到灵魂驾驭肉体、摒绝肉欲的圣人，但他的灵魂说也明显可以导向神秘主义。柏拉图认为理念和“神”有着共同的本质，他的善的理念实质上是“神”的别名。柏氏学说的浓厚宗教色彩和神秘主义不但来自他的老师苏格拉底，而且同毕达哥拉斯有内在联系。著名哲学史家罗素指出，柏拉图在《斐多篇》里宣扬灵魂不朽，提出了许多后来成为基督教的学说。这就无怪乎基督教会的神父们要赞誉柏氏“几乎是一个基督徒”了注139。我们知道，斯多葛派的创始人，也是自然法理论的奠基者芝诺崇拜苏格拉底，而晚期斯多葛派则追随柏拉图。这样，他们就将宗教神秘主义带进了自然法理论。
另一条线索可以追到泰勒斯的“物活论”。他认为万物皆有神灵。赫拉克利特则进一步指出，神灵就是“逻各斯”，就是火。如上所述，他们的“神”或灵魂不是精神的，而是物质的。但他们都有追求某种超时空永恒的倾向，赫拉克利特反对希腊“众神”，却反复提到他的“上帝”，“上帝”就是永恒的宇宙正义。赫氏还论证所谓火与万物周而复始流变的循环论。永恒说和循环论同神秘主义之间不存在截然的鸿沟，尽管这样的神秘主义还不是宗教的，而是哲学的。赫拉克利特哲学的缺陷被斯多葛派大大扩展了。该派不但认为灵魂是火，是逻各斯，而且论证说，上帝就是原始的火，就是世界灵魂、普遍理性。神和灵魂都是真实存在的。这样，物质性的东西与超验的精神性的东西之间的界限就完全被模糊了，宇宙等于物质，等于火，等于理性，等于普遍法则，也等于世界灵魂，等于神、上帝、宙斯，等于命运。斯多葛派还预言世界每经过18000年（一说10800年）轮回一次，于是，循环论蜕变成了真正的宿命论和世界轮回说，并与基督教的“世界末日”、“最后审判”接通了联系。同样，当斯多葛派断言只有上帝和上帝的儿子——人，才具有理性，也只有上帝和人才配称“世界城市”的公民，这个城市的宪法就是正当理性，而正当理性也就是上帝的法律的时候，就为他们的世界城市通向后来基督教的上帝之城扫清了障碍。
在古希腊、罗马自然法发展过程中，正是斯多葛派糅合了上述两个方面的神秘主义倾向。他们宣称世界轮回，上帝是万物的主宰，永恒不变的自然法就是上帝的法律；他们深信上帝或神的旨意具有无上的统治力量，宇宙是被决不允许有任何例外的绝对的必然性（逻各斯）所支配的，世界万事万物都是必然的、命定的、事先安排好的，从而排除了任何偶然性；他们要求人们“顺应理性”，断绝激情和肉欲，服从理性即神的意志，过有德的生活，而有德的生活乃是一种灵魂对上帝的感召的顺从。十分明显，正是这种宿命论、宇宙决定论、禁欲主义使斯多葛派的自然学说走向宗教神秘主义，并为基督教的创世说、原罪说和出世精神准备了道路。恩格斯在《布鲁诺·鲍威尔和早期基督教》一文中曾指出：布鲁诺·鲍威尔“最卓越的研究成果是：他指出公元40年还以高龄活着的亚历山大里亚的犹太人斐洛是基督教的真正父亲，而罗马的斯多亚派的塞涅卡可以说是基督教的叔父。”注140斐洛是古希腊罗马时期神秘主义的主要代表。其实，比塞涅卡早一个世纪左右的罗马共和国末期斯多葛派西塞罗，在说明所有的人都要服从永恒不变的自然法律时，已同基督教徒关于上帝决不偏袒任何人的说教时所表示的信念十分相同。他在《共和国》中写道：“……看来人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。不服从它的人们就是放弃了他的较好的自我。而由于否定一个人的真正本质，他将因此而受到最严厉的惩罚，尽管他已经逃脱了人们称之为处罚的一切其他后果。”注141西塞罗是想把上帝的神旨和人类合理的社会本性折衷调和使之成为自然法的两个并行本源，结果使得上帝成了人类本性的代名词。我们知道，西塞罗的功劳主要在于保存和介绍了古希腊的自然法学说，而不是他本人有什么创造。这就是说，在罗马自然法学说中明显表现出来的宗教神秘主义，就其思想土壤来说，是早已准备好了的。
现在再来看看儒家。中国早在西周（公元前11世纪）就形成了“以德配天”的学说，孔子把“德”内化为“仁”，将“以德配天”发展为“内圣外王”。孟子进而创“仁政”说，他十分赞成《太誓》的“天视自我民视，天听自我民听”。这种思想在《易传》被明确表述为“参天地”、“赞化育”。孔、孟、荀都讲过天道，但出发点和落脚点都在人道。孔子“罕言命”，远鬼神。他说自己“五十而知天命”，这个“天命”，是他在现实生活中注意向内凝聚、悉心体验到的，不是超验的上帝或神。所以孟子说：“是故诚者，天之道也；思诚者，人之道也。”注142一般说来，儒家的宗教神秘主义并不严重，他们的仁—礼法则是人性的，而不是神性的。他们不像古希腊罗马自然法学家那样把自然法视为神的意志、神的赠品，而是将仁—礼法则的创造归功于古代伟大圣人“参天地”、“赞化育”的结果。孔、孟都“言必称尧舜”，“法先王”，荀子的“法后王”实际上是法三代圣王，与孔、孟“法先王”并无二致。儒家的“圣人”是天道的体认者，仁德的化身，同时又是有家有室、饱享天伦之乐的活生生的人，圣人不在天外，不是超验的，就在人间，在现实生活中。所以儒家承认人人都可以成为尧舜。托言圣人制法，比起声称上帝为法律的“起草人、解释者和监护人”来，前者神秘主义要少得多。“法先王”的圣人制法说和把上帝或神作为法律的来源或来源之一，是儒家法思想与古希腊、罗马自然法学说的又一个重要区别。
最后，关于权利本位。古希腊哲人和先秦儒家都抱有崇高的建立理想的和谐社会的执着追求。但在希腊半岛上建设面积不大、人口不多的城邦理想国，与在黄河流域大平原上建设王道大一统的天下国家相比，二者从客观条件到追求者的主观情怀都会有所不同。柏拉图的“理想国”计划中，要求在第一、二等级中取消家庭，实行公产、公妻制度，而孔子、孟子和荀子则极力赞美家庭。这就是显而易见的一大区别。然而，柏拉图的理想国并非纯属这位大哲人的主观空想，在一定程度上正是雅典城邦国家现实生活的反映。雅典人认为，最高的幸福在于参与城邦本身的生活和活动，因此，他们把城邦（即国家），而不是把家庭看作是共同的和谐生活的基点。古希腊城邦民主制便是实现这种参与的政治法律保证。那末，谁有权利获得和享受这种参与呢？于是，古希腊城邦民主政治法律学说中最基本，也是最重要的一个范畴产生了，这个范畴便是“公民”。对于古希腊人来说，公民意味着参与城邦政治的权利和荣誉，这同现代人把公民理解为法律上的权利主体有所不同。但公民概念所指的只是个人，即法律上的自然人，它所要表明的是个人与国家的法律关系。这一点在古希腊和今天都基本一致。正是在这里，西方法文化中一个很突出的传统——个人权利本位观念，便与公民概念一起孕育了。
古希腊罗马自然法学说所讨论的重要内容之一，是关于公民资格的获得和公民参与政治方面怎样才算公道、平等和符合正义。这种讨论促进了权利观念的发展。
众所周知，希腊时期，外邦人不能参加城市政治生活，奴隶既然不属于自由人，更无须论及了。因此，公民资格被认为是一种从父母那里自然获得的参与城市政治活动和公共事务的最低限度的权利。但除此之外，城邦公民们并不幻想他生来就有为所欲为的私有权利。在柏拉图的“理想国”里，“正义”就是公民的一切私人意志完全受国家支配，财产、婚姻、生育、教育等都听命于国家管理。在柏拉图看来，“公道”就是“给多人以公平对待”，所谓“公平对待”的依据只是他的能力和训练，而不是他的人生权利。柏拉图的法哲学观的基调如其说是重权利的，毋宁说是重职责和义务的。亚里士多德以“吾爱吾师，吾更爱真理”的气魄批判乃师的公产制主张，认为每个人都关心自己的事情是好事，财产应该私有。这样，权利观念便有了增长。但柏拉图和亚里士多德为奴隶主特权利益辩护的理论在当时就受到了有力的挑战，雄辩学派安蒂芬否认希腊人和野蛮人之间存在任何“天然”的差别，阿尔西达马更加肯定地说：“上帝使人人生而自由，而自然则从未使任何人成为奴隶。”注143一种天赋权利观念逐渐萌芽了。与此同时，社会契约说开始出现。早期契约说认为，人的自然本性是利己主义的，为了避免互相伤害，人们根据契约一致同意不做害人之事，从而结合成社会。契约说在伊壁鸠鲁政治学说中得到了进一步的发展。伊氏论述说：人本质上是自私的，人人谋求自身利益的结果必然损害了别人的利益，弄得大家都无法忍受，于是人们互相妥协，达成契约，尊重别人的权利以使自身权利免受侵害；国家和法律都是契约的产物。伊壁鸠鲁关于自我主义和社会契约的法哲学观与近代霍布斯的学说相沟通。注144
斯多葛派在坚持人与人的平等方面同诡辩学派和伊壁鸠鲁学派完全一致。他们认为，所有的人，甚至奴隶、外邦人和蛮族，天生都应当是平等的。西塞罗论证说。由于所有的人都服从同一个永恒的法律，所以他们同是公民，也就是说他们必然是平等的。由于斯多葛派的自然法学说含有一定程度的宗教神秘主义色彩，所以他们关于平等的论证有时简直成为每个人在上帝面前那种神秘的平等，但同时也包含了在法律面前人人平等的意义。在晚期斯多葛派那里，自然法理论被解释成了一种人道主义学说：尽管人们在地位、天赋和财富方面存在着不可避免的差别，然而所有的人都是平等的，都享有维护人的尊严的权利，正义要求法律认可这些权利并保护人们享有这些权利。自然法学说发展到这里，它的公民概念和权利观念已同它们的近代意义越来越接近了。正因为这样，西方思想家往往把16、17、18世纪的天赋人权学说看成是斯多葛派学说的复活。
由于希腊人运用公民概念将个人和国家直接联系起来，公民的自由和尊重法律成为公民参与政治的两个基本准则。人们认为，在城邦国家中，主宰一切的应当是法律而不是统治者个人，专制政体是最坏的政体；但国家的法律必须合乎理性，必须服从自然法则，或上帝（神）的法律。亚里士多德指出，国家的法律应当是“良法”，西塞罗认为，一个“不合法”的法规干脆就不是法律。可见，承认公民权利的自然法学说逻辑地导向法治。西塞罗在《论共和国》中写道：“共和国是人民的事情，……他们因有关法律和权利的一个共同的协定以及参与互利行动的愿望而结合在一起。”注145经过长期的理论创造和实际努力，承认公民的自由意志和个人权利并用法律来加以确认和保证，意志自由的公民缔结互利的契约而结成共同体，政府、官员和全体公民都应当服从良好的法律等等，逐渐积淀为西方的法文化心理。毫无疑问，所谓“自由”、“意志”、“权利”、“良好的法律”等，除了人类普适的共同价值还含有不同的时代内容和阶级内容。
先秦儒家法思想的基本出发点不是公民，而是家庭。他们不是将个人与国家直接挂钩，而是将家庭作为个人联系国家和国家联系个人的中介。儒家的和谐社会不表现为公民广泛参与政治和法治，而致力于实现“修身、齐家、治国、平天下”。因此，孔子说，一个人只要在家庭中做到了孝，也就是参与政治了。家庭是一个血缘共同体，它的维系不是靠法律，而是靠自然血缘基础上的人伦情感和伦理道德。仁—礼法则在这里具体落实为家族宗法伦理，孝是最基本的一条，非孝不仁，非孝无礼。儒家认为，家和国是相通的，维系家庭的血缘心理情感和伦理道德规范也可以扩而大之适用于治国。于是，非孝无法，非礼无法的推理便成立了。儒家心目中的圣人，尤其是虞舜，就是以孝治国的典范，是一位达到了“身修”—“家齐”—“国治”—“天下平”的圣王。由此可见，儒家法思想所据的不是以公民为基本单位的个人本位，而是以家庭为基本单位的家庭本位。儒家之民不是“公民”，而是“子民”；他们不推崇法治，而赞美“以孝治天下”，讲的是“为国以礼”、“为政以德”。
综上所述，儒家之法不同于古希腊罗马的自然法。
第二，儒家之法与西方自然法学说有着不同的思维方式。
古希腊罗马自然法作为西方自然法学说的原型，在法的价值论和方法论上反映自然法学说的一般逻辑。因此，上述关于儒家之法与古希腊罗马自然法的异同之比较，可以看出儒家与西方自然法学家在法的思维方式上的不同倾向。
儒家对于法的思考，在思维方法上概括起来有以下两个方面的特色。
首先，儒家的天道观是“天人合一”的，强调人对自然的参与，而不是服从或改造。天、地、人并称“三才”，组织成为一个宇宙大化流行的系统。人通过悟性可以直感把握“天道”、“天道”、“天理”都在人的经验之中，不在人类之外。天参与人事，人亦参与天地之化育。先秦儒家中，荀况以主张“天人之分”著称，但他的“天人之分”，旨在强调人通过主观努力，利用“天时”、“地材”，可以参天地而赞化育。故曰：“天有其时，地有其材，人有其治，夫是之谓能参。”注146这完全不同于西方自然法观念中的天人两极对立模式。在儒家的世界中，“天道”既不在“人”的社会之上，也不在其外。同理，“天”之法不存在于“人”法之上，亦不在“人”法之外，而就在“人”法之中。“天”法就是“人”法，反过来也一样。总之，“天”、“地”、“人”三者相互参与、相互融合，本是一统的、一体的。因此，不能把“天”之法、“地”之法与“人”之法割裂开来说成是自然法；同样，也不能将“人”之法从“天”“地”之法中游离出来看成是人定法。
其次，儒家以天道、天理为理想法，但同时认为，唯有圣人能把握天道，体认天理，创制礼法，治理天下。于是，天道完全融进了“圣人之道”。儒家的理想法实际上已衍化为“先王之道”、“先王之法”。儒家极力主张时君世主的实在法应符合理想法，即符合“先王之道”和“先王之法”，其办法是“法先王”、“法圣人”。先王、圣人成为天道、天理的体现者、代表者，又是王道之法的最高制定者，成为后世君主的实在法的渊源和评价标准。而“先王”、“圣人”都是有血有肉、有爱有恨的人，不是六合之外的神或理性，他们同样有家有室，并不是不食人间烟火的神，而是实实在在的人；只不过不是平庸之人，而是伟人、圣人。这样，在儒家那里，人与自然，实在法与理想法通过先王、圣人合而为一，成胶着状态，混沌不分。这就与西方的自然法观念不同。在西方自然法学说中，理想法，或者说，一切实在法的评价标准，不在人类社会之中，而要到人类社会之外或之上去寻找，到自然法中去寻找。而在儒家那里，理想法就是“先王之法”，先王、圣人不过是理想法的人格化身。这样，评价时君世主的当代法、实在法的价值标准，就根本没有必要到外在的自然理性或至高无上的上帝那里去寻找了。
总之，儒家之法与西方自然法在思维方式上存在着诸多差异，归纳起来有：
西方自然法的法哲学基础是天人分离的，而儒家之法则是天人合一的；
自然法是神性的、先验的、思辨的，儒家之法是人性的、经验的、直感的；
自然法作为至高无上的理想法，它是形而上的，一般不直接干预人定法的管辖领域，不直接进入司法程序。儒家的“天道”、“天理”就不同，往往集理想法与实在法于一身，可以直接进入司法程序，汉代的“经义折狱”、“原情定罪”，以及历朝对复仇案件的议处便是明证；
自然法给人格的上帝或精神的理性“上帝”保留了位置。上帝在每个人的心中，人人可以与上帝对话，在上帝面前大家一律平等。这就是说，自然法属于每一个人，在自然法面前人人平等。因此，自然法的法理学讲的是个人本位，法律上的权利和义务统一于个人。与之不同，儒家之法的法理学崇尚的是家庭本位、法律上的权利和义务统一于家庭。在儒家之法的法网中，每个人都被编织在亲亲、尊尊、长长、幼幼这张以血缘为中心的人伦之网中，其外表关系则为父子、兄弟、夫妇，以及由之扩展的君臣、朋友、师生；其内在精神则为仁、义、孝、悌、忠、信。于是，个人不见了，人的价值在于恪守人伦义务。单个人都是人之子，天下之人都是一君之臣民，也是君父之子民。子之于父，子民之于君父，决无平等可言。这样，在自然法中孕育的作为西方政治学和法理学的最基本的范畴——公民，在儒家之法中就不可能产生了。儒家之法只有子民而无公民。
因此，从法的价值论和思维方式言之，儒家法思想不同于自然法学说；“天道”、“天理”不是自然法，儒家的礼法也不是自然法。
4．道家、墨家的法思想同样不能归结为自然法
中国古代法属于自然法的持论者们除了将儒家法思想论定为自然法外，还以道家、墨家的法思想作为立论的根据。然而，这同样是值得商榷的。
先来看看道家。把老子的法哲学思考归入西方的自然法，根据在于他的道论。老子说：“有物混成，先天地生，寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母。吾不知其名，字之曰道。”注147又说，这个“道”，“视之不见”、“听之不闻”、“搏之不得”、“绳绳不可名，复归于无物”，是“无状之状”、“无象之象”的一个“恍惚”。注148乍看起来，老子的“道”也是永恒的、至上的、外在的，更何况他还有“道法自然”的论断，似应该属于自然法了。但再加追究就会发现，他的“道”并非天外来客：“故道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉。”注149可见，“道”只在“域中”，在人间，是与天、地、人并列的“四大”之一，所不同的仅仅在于它产生万物、滋养万物。“道”在时间上领先一步，但不见得是超时空的绝对。正如任继愈先生所说的，“道不是来自天上，恰恰是来自人间，来自人们日常生活中所接触到的道路，比起希腊古代唯物论者所讲的‘无限’来似乎更实际些，一点也不玄虚”。注150因此，老子的“道”与西方的“自然法”在思维方式上不是同路人。再看他的“法自然”思想。老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”注151又说：“道常无为而无不为。”注152这里说的是“道”的本性，这个本性便是“自然”、“无为”。“道法自然”，本意为道的本性是自然而然。自然而然，也就是“无为”。所以，“法自然”实即“任自然”，“任自然”者，无所法也。“道”向“自然”、“无为”复归，“天”、“地”、“人”依次向“道”认同，也就是向“自然”、“无为”复归—这就是老子所追求的理想社会和秩序。因此，他诅咒统治者的“有为”，反对礼法刑政，宣称“法令滋彰，盗贼多有”注153，“夫礼者，忠信之薄而乱之首”注154，主张不设法制，“处无为之事，行不言之教”注155。他那“天网恢恢，疏而不失”注156的“天网”，实是一张无为而无不为的自然而然之网。老子的这些思想同西方那种与人定法相对又指导人定法的“权利或正义体系”的自然法观念是不相同的。他的“法自然”不是“自然法”。
再看墨家。墨家认为，“天”有意志，连“鬼”也有意志，这个意志的内容就是“兼相爱，交相利”注157。据此，他们提出一个根本的法律价值和方法论：“法天”或“以天为法”。墨子说：“以天为法，动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止。”注158墨子的“法天”，也被人们说成是自然法思想。然而，墨子的“天”和“鬼”同样既不在人类社会之外，也不在人类社会之上，他们都是具有人格的物质力量。“天”不过是现实社会政治等级和法权阶梯上的最高一级而已。首先，按照墨子的“尚同”思想，天下分为“人民”—“乡长”—“国君”—“天子”—“天”五个等级，一级尚同于一级，使得“上之所是，必皆是之；所非，必皆非之”注159，最后由“天子”“总天下之义，以尚同于天”注160。“天”虽在“天子”之上，但直接过问政事，“天子”可与“天”直接对话。其次，“天”、“鬼”具有直接的赏善罚暴功能：“天子为善，天能赏之；天子为暴，天能罚之。”注161墨子还竭力论证人人都在“鬼神”的控制、监视之下，说：“若信鬼神之能赏贤而罚暴也，则夫天下岂乱哉”。注162这已不只是“天人合一”了，简直是以“天”“鬼”类人、“天”“鬼”即是人了。由此可见，墨子以“尊天事鬼”为内容的“法天”说，主观愿望上许是有限制君主专制之邪恶的良苦用心，但在理论思辨方面的能力却极其贫乏。他的“天”、“鬼”都只是现实社会之法权和刑政层级的一个直接组成部分，不同于西方的“自然法”。
5．摒弃比附，寻找中国法思想史上的“自我”
将儒家法思想乃至整个中国古代法的性质说成是“自然法”，同前一节所讨论的将儒法之争说成是“人治法治对立”一样，是在20世纪初叶受到“欧洲中心主义”和“文化一元主义”的文化价值指向影响下形成的思维方式而得出的结论，明显带有刻意比附的痕迹。然而，我国的近代法学恰正是在以欧美之是非为是非中起步的，也即是在这种比附中起步的。法史学的研究亦不例外。
我们对本民族历史上的法制度、法思想、法文化的全面反思开始于西学东渐和本世纪初被迫实行法制近代化改革之中。当时，引进西方法学思维方法和范畴来研究我国古代法实属一大进步，出现种种比附也在情理这中。筚路蓝缕，前人创业之功不可没。问题在于，中西古代法有各自不同的文化环境。西方人的法学思维方式不等于中国古人的法学思维方式，西方的法学范畴更不可套用到中国古代法上去。中国古代法和法思想不是西方法学的东方分支，它有自己固有的思维方式、价值目标、范畴体系和文化性质及特质。在这些问题没有得到符合历史实际的和科学的说明之前，我们不能说是完成了前人的未竟之业。当历史翻到20世纪最后10年并走向21世纪大门的时候，“欧洲文化中心主义”早已被抛弃。当下已进入“文化多元主义”价值的时代，摆在我们这一代法史学工作者面前的一个课题就是：摒弃一切比附，寻找中国历史上法制度、法思想、法文化的“自我”。