三、网络有害信息范围的类型建构

从比较经验看，根据表达内容和目的之不同，对信息予以类型化，并依其属性，在法律上实施不同的保护和限制，是常见和有效的信息治理策略。如在美国，法律界倾向于把言论分为公言论和私言论，公言论主要指与社会公共利益有关的言论，典型形式是政治性言论；私言论指直接关系公民个人物质利益和人身权利的言论，主要包括商业言论及有关个人私生活的言论。^[33]法律界多强调公言论享有绝对表达自由，应受宪法特殊保护。

我国现有立法未对网络公、私言论予以区别对待，实践中，对政治性言论则明显限制过多。之所以如此，主要原因可能在于，我国现行网络信息治理的行政法规、规章等，多由政府基于行政管理效率和社会控制目的制定，对政府审查权力的边界设定较宽，未能严格遵守有限政府的基本要求。另外，媒体被视为政府“喉舌”的传统媒体观并未得到根本扭转，政府未能以足够宽容、开明态度对待网络新媒体。^[34]在现代法治社会，对公共言论控制口径宽窄之争，形象地反映了政府与公众针对表达自由边界的不同认识：对政府而言，政权的稳定与权威不容挑战，基于政治安全需要可对表达自由予以限缩；对民众而言，自由地批评政府、表达诉求、反映心声，是法治、民主的题中应有之义，政府不得专制、武断干涉表达自由。对任何国家而言，若要真正构建一套能同时满足政治需要，并符合民众期待的有害信息判定机制，均须正视上述分歧，并均衡兼顾两方面的需要。

从实施效果看，域外将言论分为公言论与私言论并予以区别对待的经典理论与方法，值得肯定与借鉴。同时，应在结合本国国情基础上，对上述二分法及相应审查标准作进一步细化与补充。诚如有学者所言：“将表达自由作为一项法律制度，就必须承认各国立法的差异，这种差异根植于各国文化传统与社会实践的诸多不同。”^[35]美国视言论自由为民主基石和现代宪政的起点，这是其坚持对公言论持宽松治理态度的制度前提和社会基础。在我国，国家、社会、个人的三分结构，往往被作为讨论权力、权利、制度等现实问题的基本背景。^[36]马克思主义哲学观也强调：国家、社会、个人三者是相对独立又辩证统一的，“国家是从作为家庭的成员和市民社会的成员而存在的”。^[37]在这种观念支配下，整个社会的利益，也多被划分为国家利益、社会公共利益和私人利益。而且，相对于个人利益，国家利益、社会公共利益具有一定优位性。为维护国家和社会公共利益而对私人利益进行一定限制的政府行为，客观上也往往获得相对较多的正当性支撑。基于对这一哲学观念和现实状况的认识和权衡，笔者建议在公、私言论二分基础上，按网络信息涉及权益之不同，进一步将其分为三类：网络政治性信息、网络社会性信息、网络私信息。^[38]相应地，将网络有害信息类型化为网络政治性有害信息、网络社会性有害信息、网络有害私信息三类，三者分别对应着对国家利益、社会公共利益和个人私益的侵犯与威胁。在类型化基础上，依次对三类有害信息适用从严到宽的判定标准。

（一）网络政治性有害信息

网络政治性有害信息指涉嫌危害国家政局稳定、国家统一、国家秘密、意识形态安全、国家荣誉等国家利益的网络信息。政治性信息特别受到政府关注。这既为人性本能使然，也有维护国家利益、时局稳定的客观考虑原因。不过，政府压制政治性信息，有可能导致灾难性后果。《国语·周语上》云：“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如之。是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。”在法治程度高度发达，追求民主、自由的当下，政府理应秉承开明姿态与胸怀，容纳不同甚至反对的声音。尤其是，我国目前正处于转型期，社会矛盾频发。因贫富差距、地域差异、民族隔阂、机会不等、受教育程度不同等原因引起的对立和不满情绪，很容易被集中到对政府的批评、责难之上。此时，政府若动辄以触及政治敏感问题或稳定为由，对这些信息强加限制，不仅不能实现对社会的有序控制，还可能因堵塞建言献策、批评、宣泄渠道，积累更大的社会问题。正如有学者所总结的：“政府不能因担心民众分享某种观念而作出有害行为，就对某种观念的传播采取干预行动。这是一种应当摒弃的家长制作风。”^[39]换言之，“个人对政府的政策有不同意见实属正常。相反，一个社会不能容忍反对派声音的出现说明政府与民众之间没有了沟通和交流……（政治性）表达自由权的拥有和维护对于任何国家和民族都弥足珍重”。^[40]

显然，对网络政治性信息理应秉持宽松治理立场，相应地，在判定政治性有害信息时则应坚持严格审查标准，为政治性信息松绑。这不仅符合现代法治精义，也符合我国政府开创开明政治风气之长远需求。党的十八大召开后，新一届国家领导人积极推动社会变革，倡导让人民看到希望、构筑并实现伟大的“中国梦”的执政理念。营造一个宽松的舆论表达环境，让人们能够自由批评、监督政府，实现国家权力的规范有序行使，则是“中国梦”的重要构成内容和保障。^[41]

（二）网络社会性有害信息

网络社会性有害信息指涉嫌危害社会公共利益的网络信息，其处于网络政治性有害信息与网络有害私信息之间，与两者均有重合之处。例如，煽动非法集会的信息，涉嫌同时侵犯社会公共利益和国家利益，处于社会性有害信息与政治性有害信息的交集。其对社会利益之破坏更直接和明显，故倾向于将其归为社会性有害信息。散布谣言的信息，既有可能扰乱社会秩序、破坏社会稳定，也有可能侵犯特定对象的私人利益，如为前者应被归为社会性有害信息，如为后者应被归为有害私信息，若同时侵犯了两方面的利益则宜将其归为社会性有害信息。因此，此时即便没有受害人提出主张，主管机关也可依职权主动审查该当信息。显然，网络社会性有害信息的外延较为宽泛，其判定及审查机制也应是多层次的。根据信息内容及危害程度之不同，可将网络社会性有害信息区分为两类：其一，涉嫌危害公序良俗的网络社会性信息，其主要指危害社会公德、文化传统、民族风俗、习惯的信息等。其二，含有其他立法明文禁止内容的网络社会性信息，其包括煽动非法集会、结社、游行、示威、聚众扰乱社会秩序，破坏宗教政策、宣扬邪教和封建迷信，散布谣言、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的信息等。

判定某类信息危害公序良俗，应采相对严格标准。一方面，涉及公序良俗之网络信息，包含着价值判断成分，而价值判断标准是多元的且具有历时变迁性，任何主体包括立法者和行政官员，都不能独自坚持只有自己的判断才是符合文化、传统或道德判准的。另一方面，法律不能禁止思想自由，不能强制人具有特定思想或道德观念。政府可通过教育、引导等手段，促进社会道德水平提升，倡导人们加强自律，却不能通过强制手段去推动，否则便会模糊法律责任与道德责任的边界，导致国家权力侵入公民思想自由和行为自治领域。因此，这类有害信息之判定标准，严格程度应不亚于政治性有害信息。基于此，笔者赞成对此类信息同样坚持表达内容中立标准，监管者仅在有充分理由情况下可以“限制”此类信息的发表时间、地点和方式，却不能“禁止”信息内容本身。

对含有其他立法明文禁止内容的网络社会性有害信息进行限制，则具有相对而言更多的正当性。这类有害信息侵犯的法益明确，且一般有在先的实然法为依据。对这类信息之判定，应遵循“明显而即刻危险”标准，即仅在此类信息之危害同时满足“明显性”和“即刻性”两项标准时，方可对之予以限制。“明显”和“即刻”与否，应由执法者在个案中据实判定，但执法者在解释口径上拥有一定裁量权。例如，煽动聚众扰乱社会秩序等信息具有相对更多政治色彩，与政治性信息更接近；散布淫秽、色情、赌博、暴力等信息则政治色彩弱，对其治理的社会认可度也更高。故在具体适用“明显而即刻危险”标准时，对前者应适用相对严格的解释口径，对后者则可适用相对宽松的解释口径。这种宽、严口径之把握，属执法者的行政裁量权范畴，^[42]法院也可进行事后审查与矫正。

（三）网络有害私信息

网络有害私信息指涉嫌侵犯名誉权、隐私权、商业秘密、知识产权等私益的网络侵权、诽谤、造谣等信息。这类信息最大特点是，其侵犯的是相对明确对象之权益，而非抽象的国家利益、社会利益。正因如此，这类信息的“有害性”理应以有被侵权人提出异议为前提。相对人提起异议，只是对该当信息进行限制的必要条件，而非充分条件；是否真正有害，还需有权机关予以事后判定。此时，判定机关应居超然的中立地位，采取平等对待态度判定相应信息是否构成侵害私益。为保证判定机关的中立地位，防止权利人滥用异议权，有一项有效且成文的在先制度可供借鉴——网络环境下著作权侵权信息的认定及处理机制。具体而言，我国《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条规定了完整的处理网络著作权侵权信息的“通知—删除”规则，其要义是：网络服务提供者接到权利人著作权侵权通知后，应删除信息或链接并向信息提供者转送通知；但当接到否认侵权的反通知后，应恢复信息或链接，并转送反通知；接反通知后，权利人不得再通知删除，只能启动诉讼等公力救济程序。其之所以如此规定，是因为网络服务提供者是作品传播的中间环节，其对侵权损害主要承担补充责任，^[43]自身也没有能力判断权利人与服务对象提供材料的真实性，无权做出具有法律效力的裁决，权利人若不服应通过诉讼程序解决民事纠纷。^[44]网络服务提供者需兼顾双方利益之立场与网络主管机关可谓高度一致。网络主管机关一方面应保护网络用户的表达自由等权益，另一方面也应该保护信息所指向相对人之名誉、隐私、商业秘密、知识产权等私益。兼顾双方利益的最好办法，莫过于充当中立者，而不偏向、涉入任何一方。

参照上述制度，可构建适用于网络有害私信息的判定及处理机制。其一，对实名发布的私信息，权利人对此类信息提出侵权异议后，处理程序如下：权利人向网络服务提供者发出侵权通知，网络服务提供者删除信息并向信息发布者转送通知；信息发布者接到通知后，若认为信息未侵权，可提交反通知；网络服务提供者接到反通知后，应恢复信息并转达反通知；权利人接到反通知后，若不服可向法院起诉，通过侵权之诉解决民事纠纷；对于还需承担行政违法责任的事由，权利人可同时向行政机关举报、投诉，行政机关居间决定是否补充实施行政处罚。其二，对匿名或化名发布的私信息，网络服务提供者在接到侵权通知后，因无法向权利人提供反通知和发言者的真实信息，可根据行业自律规则和企业精神、与用户缔结的经营协议等，自主决定是否删除信息。对其处理决定，任何一方当事人不服，均有两种选择：一是以网络服务提供者为被告向法院起诉，由法院根据《侵权责任法》《合同法》等法律判定其是否应删除相关信息，并承担赔偿责任；二是向行政机关举报、投诉，行政机关若认为相关信息构成行政违法，可要求删除并处罚；若认为仅构成民事侵权，应告知举报人通过民事诉讼途径主张权利。必要情况下，行政机关还可采取技术手段查明信息实际发布者，并依法予以行政处罚。任何一方当事人对行政机关的指令或处罚不服，应以行政机关为被告提起行政诉讼。通过建立信息发布、利用者和权利人间的身份披露机制，搭建双方的沟通交流渠道，畅通和鼓励司法求诉路径，可压缩政府的滥权风险，也可降低其涉入私益纠纷的法律风险，还可最大程度保护信息发布和利用者的合法权益。