第二节 融资融券担保
融资融券是一种金融衍生品，在本质上属于信用交易的范畴。在融资融券交易中，如何保障融资融券主体各方的合法权益从来都是对融资融券制度进行规制和完善的永恒主题。在融资融券交易中，作为融资融券的一方当事人、债权人的证券公司可能会遭遇各种风险。其中很大程度上来自投资者，风险主要体现为市场风险和投资者违约风险（或称信用风险）。因此，如何保障证券公司的债权实现，当然也永远是融资融券制度的关键内容。在融资融券的债权人债权保障机制中，担保制度无疑是需要考虑的重中之重。[1]在我国融资融券的管理制度中，担保机制成为制度设计的重点内容和关键环节。
一 融资融券担保的概念
关于融资融券担保，目前为止还没有被理论界和实务界统一认可的明确概念。融资融券担保归根结底是一种担保，担保是指为确保债务人履行债务，在债务人特定财产之上为债权人设定的一项权利，以此来确保债务人能够履行债务的法律措施。融资融券担保，就是在融资融券交易活动中，为担保融资融券债权的实现，投资者向证券公司提供一定的担保物来督促自己依约履行融资融券债务的制度。在这一交易过程中，债务人（投资者）向债权人（证券公司）提交保证金，与融入的资金和证券一起存放在证券公司名下的信用交易担保账户内作为担保物，[2]当投资者不能清偿到期债务或未弥补担保差额等情况下，证券公司应当依据法律规定或担保合同约定清算担保物，并获得优先清偿融资融券债务的权利。在现代证券市场运行中，融资融券担保制度贯穿于整个融资融券交易过程始终，是保障融资融券交易能够按照约定得到全面履行的一种制度设计，是健全的证券金融市场机制中所必须具备的一项制度。[3]
我国的融资融券担保在含义分析中要对担保物予以特别关注，融资融券担保物在来源上主要是两大部分，一是客户交易之初缴纳的保证金和为了维持保证金比例而追加的担保，二是融资融券后买入的证券或卖出证券所得的资金。同时担保物在形态上以及价值上还有变化的特征。上述资金和证券作为担保物被划定到指定的信用账户后，客户仍然可以对作为担保物的资金和证券进行管理处分，利用担保物参与到证券交易之中。
二 融资融券担保的功能
无论是从我国融资融券交易发展进程来看，还是从境外融资融券交易运行来看，融资融券担保法律制度都是维护交易秩序、保障交易安全、稳定整个证券金融市场的保障，也是证券公司和投资者据以维护自身权益的保障。只有完善的融资融券担保法律制度在交易过程中提供指引，才能保障证券公司的债权，才能控制交易中的风险。具体来说，融资融券担保主要具备以下几种功能：
（1）保护债权人利益
证券公司基于对客户的信任而融资融券给客户，是融资融券交易中的债权人。[4]如果客户出现信用风险，证券公司作为债权人，其债权就会失去保障，可能会遭受严重的损失。融资融券担保制度的设定就是为了防范这一风险，这一制度要求投资者若要开展融资融券交易，就要首先提交一定的保证金作为担保，同时在获得融资融券后进行的交易所得也要一并作为担保物存放于相应的账户中作为担保，一旦在交易完成时出现客户违反法定或约定的情形，作为债权人的证券公司就可以依法行使强制平仓权，以确保实现自己的债权。因此，融资融券担保能够保障证券公司的合法债权，对融资融券交易具有风险控制的功能。
（2）保障证券交易市场稳定
在融资融券担保制度中，客户需要根据自己所要融资融券的数量来提交相应比例的保证金，对于保证金的比例是结合市场和担保目的共同来确定的，要求的保证金比例过高，会使得融资融券交易难度增加，如果比例过低，则难以发挥担保效果。保证金的比例不是一成不变的，相关的主管机关和证券交易所可以根据市场变化情况对保证金比例做出适当的调整。在融资融券交易中，一般来讲，个别投资者的信用丧失或者违约并不足以引起证券公司甚至整个证券市场大的震动。但是我国证券市场与国家经济发展状况和重大方针政策有着密切的关联，投资者跟风从众心理尤为突出，所以如果出现大量的投资者违约行为，则可能会严重影响到证券公司的利益。证券市场有着紧密的联动关系，是典型的“牵一发而动全身”，所以当大量的投资者丧失信用又没有担保物来担保债权实现，证券公司遭受严重损失，财务状况恶化，经营业绩下滑，风险可能就会像多米诺骨牌一样向整个证券市场传递，引起整个股市的震动，对证券市场的安全稳定非常不利。从这意义上讲，融资融券中的担保机制并不是一个微观的纯粹保障私主体利益的机制，而是保障证券经纪关系、借贷关系的前提，甚至关系整个融资融券制度运作的成败。因此，融资融券担保机制可以很好地保障融资融券中证券公司的债权实现，通过控制来自投资者的信用风险，来保障证券公司的利益，使得证券市场保持安全稳定。
（3）维护社会稳定
融资融券交易本身就带有较高的风险性。当前，在我国融资融券交易中，主管机关确定了最低保证金的方式，这样做的目的是抑制那些资本力量薄弱且承担风险能力较差的客户参与到融资融券交易中，因为一旦风险出现在这类投资者身上，很有可能影响到他们的生活和生产，形成社会的不安定因素。最低保证金的方式也是融资融券担保制度的重要方面，防止给融资融券市场交易带来不稳定因素，是对作为债权人的证券公司的债权的一种保护，也是对证券金融市场安全运行的一种保护，这同样关系到社会的稳定。
三 融资融券制度的具体内容
我国现行融资融券担保的具体内容是：
（一）担保的方式与种类
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定，证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定，证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。因此融资融券担保物从形式上可分为资金担保和证券担保两类。
（二）担保物所有权的归属
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第14条规定，融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产。第31条规定，证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录，确认证券公司受托持有证券的事实，并以证券公司为名义持有人，登记于证券持有人名册。这两条规定将客户提供的融资融券担保物的所有权人确定为担保权人，即证券公司。
（三）担保物的处分和使用
客户信用证券账户和资金账户内的担保物虽然为证券公司所有，但客户仍享有在账户内使用的权利。除了《证券公司融资融券业务试点管理办法》第28条规定的情形以外，任何人不得动用证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金。证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。即使没有出现比例低于最低维持担保比例的情况，而出现了其他可能导致客户信用账户权益价值低于最低维持担保比例的情形，例如司法机关依法对客户信用证券账户或者信用资金账户记载的权益采取财产保全或者强制执行措施的，证券公司也应当处分担保物，实现融资融券的担保债权，并协助司法机关执行。上海证券交易所《融资融券交易试点实施细则》第20条规定，投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，证券公司应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物，不足部分可以向客户追索。第21条规定，证券公司根据与客户的约定采取强制平仓措施的，应按照本所规定的格式申报强制平仓指令，申报指令应包括客户的信用证券账户号码、席位代码、标的证券代码、买卖方向、价格、数量、平仓标识等内容。除《证券公司融资融券业务试点管理办法》、沪深证券交易所《融资融券交易试点实施细则》之外，《融资融券合同必备条款》第6条亦规定：“合同应约定融资融券特定的财产信托关系，具体如下：（一）信托目的。甲方自愿将保证金（含充抵保证金的有价证券，下同）、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所生孳息等转移给乙方，设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人、以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。……（四）信托财产的管理。上述信托财产由乙方作为受托人以自己的名义持有，与甲、乙双方的其他资产相互独立，不受甲方或乙方其他债权、债务的影响。（五）信托财产的处分。乙方享有信托财产的担保权益，甲方享有信托财产的收益权，甲方在清偿融资融券债务后，可请求乙方交付剩余信托财产。甲方未按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务时，乙方有权采取强制平仓措施，对上述信托财产予以处分，处分所得优先用于偿还甲方对乙方所负债务……”
四 融资融券担保的流程及其特殊性
融资融券交易担保需要经过严格的固定流程。首先，客户应在证券公司处开设账户，证券公司的信用账户详细地记录了客户交存初始保证金、融资买券、融券出卖的情况。其次，证券公司应设立相应的信用账户。证券公司需要在证券登记结算机构和商业银行，以证券公司的名义，开立相关信用账户，作为客户之前开设账户的一级账户，证券公司开立账户是交易的重要环节。第三，实行“追加担保”制度。即指证券公司会时刻关注客户的担保物价值，以确保债权实现。当客户交存的担保物价值明显降低，证券公司会要求客户补缴相应担保物，从而填补担保物价值减损。第四，证券公司行使“强制平仓”权。证券公司在客户未追加担保或未按期清偿债务时，可以行使强制平仓权，按照有关约定处分担保物。具体手段包括划扣客户账户中的保证金、其他资金，处分或冻结客户证券。
融资融券的保证金比例管理在整个融资融券交易管理中尤为重要，它是对融资融券进行监管的最有效的手段之一。构建符合我国证券市场发展的保证金体系，调控融资融券交易市场的规模，影响着证券市场的稳定与发展。由于我国证券市场起步较晚，基础设施设备不健全，市场波动幅度较大，投资者相应的风险承受能力与经营判断能力不足，所以管理层在制定保证金比例的时候应当既着眼于调控整个证券市场的稳定与风险控制，又要注重保护投资者权益。保证金比例具体分为初始保证金比例和维持保证金比例。初始保证金比例是指客户向证券公司交存的现金或者证券现金价值占总投资的比例。维持保证金比例是客户进行证券交易后，担保品与负债的比率。保证金比例可以发生变动，在不同的国家、不同的时间都是不同的。证券交易所可以根据市场变化调整保证金的比例。证券公司可以以交易所规定的保证金比例为基础，做出更为严格的规定。
融资融券担保制度是发生在融资融券市场中的特殊担保制度，有如下特点：
（1）融资融券担保主体的特殊性。担保人是具有行为能力的自然人、法人、组织，且具有一定的投资经验，经营判断能力和风险承受能力。以自有的或者他人的资金作为保证金进行融资或者融券。因为我国金融领域实行分业经营、分业管理。融资融券担保权人需满足法律规定的条件，才能开展融资融券业务。证券公司以客户的保证金及信用为保障，享有担保权人的法律地位。（2）融资融券担保的从属性。在融资融券业务的开展中，担保制度的产生是从属于融资融券的借贷法律制度。客户向证券公司借贷资金和证券进行融资融券交易，形成融资融券的基础法律关系。而融资融券担保法律制度作为融资融券借贷关系的从属制度，随之发生、发展、消灭。（3）融资融券担保品价值的不确定性。证券公司在客户的指令下，不断进行融资融券交易，所以担保物的价值处于灵活的变动中。但为了保障担保权人利益，客户应在担保物价值显著不足时，补缴担保物来确保担保物的价值。而在一般担保法律关系中，担保品的价值是事先确定且固定不变的。融资融券担保制度中的担保品价值不是固定不变的，而是在规定的范围内发生变化。（4）我国融资融券担保制度实现的特殊性。《物权法》规定债务人逾期未履行债务的，担保权人可以按照约定方式，如折价、拍卖、变价等方式实现债权。而在融资融券交易中，当客户逾期未履行债务或者未按时填补担保物价值时，担保权人享有强制平仓权。具体手段包括划扣保证金、冻结客户账户等。
五 融资融券担保的构成要素
融资融券担保虽不属于传统担保体系，但其担保法律关系的要素是大致相同的，包括融资融券担保关系的主体、客体和权利义务内容。
（一）我国融资融券担保关系的主体
融资融券担保关系的主体是指建立融资融券担保关系的双方当事人，如上所述，就是投资者与证券公司。我国法律对融资融券双方当事人都作了规定。其中，《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第11条规定，在投资者进行证券借贷业务时，必须了解其信用和投资经验；[5]更严格地要求证券公司，不仅从证券公司的内部控制和资金代管的方式，而且从公司高管的从业年限、违法违规记录等方面对证券公司开展融资融券业务的资格进行限制。对融资融券担保的双方当事人的资格进行严格限制，目的就在于防范融资融券的高风险，避免资本市场资金链断裂造成的经济危机。
（二）我国融资融券担保关系的客体
融资融券担保关系的客体即担保财产，包括资金和证券。具体来说，就是在客户信用交易担保证券账户中的证券和客户信用交易担保资金账户中的资本。在融资融券交易过程中，担保品包括投资者为融资融券提供的保证金和向证券公司融入的资金和证券，以及担保比例过低时所追加的担保物。融资融券担保不同于传统担保，投资者将上述资金和证券作为担保物时，需交付给担保权人（即证券公司），证券公司将收取的担保证券和担保资金，存储在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户中。[6]
（三）我国融资融券担保关系的内容
融资融券担保关系的内容，是融资融券主体对担保标的享有的权利和义务。具体包括三方面，一是担保期间担保物的占有、处分和收益权，其中担保物是由证券公司占有，但处分和收益权归投资者；二是在债务人不能履行债务时，担保权人的强制平仓权。所谓强制平仓权就是当客户在信用账户内的担保价值与所欠债务的比例低于法定或约定的维持担保比例时，证券公司通过清算程序将作为担保物的证券卖出或将作为担保物的资金予以冻结、扣划，以所得资金优先偿还融资融券债务的权利；[7]三是债务人到期依约履行债务后，担保人对担保物的取回权。所谓取回权就是当融资融券债权债务关系到期履行完毕后，投资者将作为担保物的资金或证券索回的权利。