第4章 绪论

2016年6月3日，国务院办公厅发布《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》（以下简称《意见》），全面部署加快培育和发展住房租赁市场工作。《意见》明确“以建立购租并举的住房制度为主要方向，健全以市场配置为主、政府提供基本保障的住房租赁体系”和“支持住房租赁消费，促进住房租赁市场健康发展”的指导思想，提出“到2020年，基本形成供应主体多元、经营服务规范、租赁关系稳定的住房租赁市场体系，基本形成保基本、促公平、可持续的公共租赁住房保障体系，基本形成市场规则明晰、政府监管有力、权益保障充分的住房租赁法规制度体系，推动实现城镇居民住有所居”的发展目标。《意见》还在培育市场供应主体、鼓励住房租赁消费、完善公共租赁住房、支持租赁住房建设、加大政策支持力度、加强住房租赁监管六个方面作了细致部署。从《意见》可以看出，培育和发展住房租赁市场将是近期我国住房市场改革和建设的一个重要方面。可以想见，国家的这一政策目标也将为住房租赁法律理论的发展注入新的生机和活力。本书在这里欲借助这一契机，从法律的视角对我国当前住房租赁法律理论进行探索性研究，并以此为起点，结合大陆法系和英美法系住房租赁法律制度的发展和现状，尝试性地提出住房租赁契约管制理论作为我国住房租赁法律体系改革和创新的思路，借以为我国住房租赁市场建设的理论探讨和实践展开贡献自己的绵薄之力。

一 问题的提出

进入21世纪，我国经济高速发展和城镇化的深入使得城市人口过于集中，住房需求与供给之间发生了矛盾，加之房价上涨偏离大多数人的支付能力，一些中低收入阶层希望通过支付较购买房屋更少的成本解决自己的住房问题，于是住房租赁成为这其中大多数人解决自身居住问题的选择，住房租赁市场已经成为当前我国房地产市场的一个重要组成部分，并且在当前我国国情和住房状况之下，对缓解住房紧张、保障公民居住条件、促进整个房地产市场的良性运作起着较为关键的作用。

然而，由于我国房地产市场是在改革开放之后才逐渐起步发育的，国家对包括住房租赁市场在内的整个房地产市场还没有积累到足够的管理经验，目前住房租赁市场还存在很多问题，集中表现为：（1）承租人在住房租赁关系中常常受到不平等对待。由于承租人在社会、经济等方面往往处于较为弱势一方，加之对住房的迫切需求，因此在租赁关系中缺少话语权，出租人经常会乘机减轻自己在租赁合同关系中的义务、增加承租人的负担，比如对出租住宅逃避适住性义务、安全保障义务、维修义务等，利用自己在合同中的强势地位任意抬高租价、加收押金等，承租人难以获得作为合同当事人的平等对待。（2）隐形住房租赁市场的存在。住房租赁隐形市场是指隐蔽的、不公开或半公开的，不受法律约束和政府监管的市场，坊间称为“黑市”。由于我国城市房屋租赁登记备案制度不完备，现实中大量商品住宅租赁基于规避管理的考虑，都是当事人私下交易，不进行登记。因此市场上大量的住房租赁行为缺乏法律的有效约束和监管，这种情况从宏观层面看，扭曲了市场信号，逃避了政府和法律的监管，影响了国家税收；从微观层面看，由于是租赁双方当事人私下签订合同，缺乏法律的直接保护，合同内容即使违背公平原则也无法得到矫正，租赁纠纷不断，当事人尤其是承租人的权益受到严重侵害，这也成为影响社会安定的潜在因素。（3）承租人的居住权益难以获得保障。居住权又称为适足居住权，指获得适宜与充分住房的权利，它是每个公民在社会上生存和发展的必需条件，也是公民最基本的权利和基本人权，其内容包括可居住性、舒适权、公共基础设施享有权、在费用上可负担得起并享有获得与实现的权利、公平权、隐私权、住房不受非法侵犯的权利、处分权、住房司法救济权。[1]我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，因而公民居住权是受宪法保护的。但是由于我国目前对住房租赁缺乏有效监管，对租金、出租房居住条件、合同规范行为等没有很切实严格的规制，除了上面谈到的出租人随意抬价、出租房居住条件恶劣、随意解约等现象普遍存在之外，隐形市场和群租房的出现又加剧了这种情况的蔓延。处于弱势地位的承租人因为缺乏政府和法律的直接保护，其作为公民所应享有的人权意义上的居住权无从谈起。（4）群租等现象丛生。由于房价和房租不断攀升，近年来在一些租赁住房需求量比较大的城市，群租现象愈演愈烈。客观上说，群租确实在一定程度上缓解了城市低收入群体的住房问题，但是也给居住社区造成安全管理、噪声、卫生、消防、生活设施透支使用等诸多问题，而且群租本身恶劣的居住条件也使承租人的居住权益难以获得保障。近年来，因群租引发的纠纷和事故不断，我国目前已有的住房租赁法律还无法对其施行有效约束和监管，即群租基本上处于无法可依的状态。综上所述，我国目前的住房租赁市场确实存在颇多问题，这些问题既对整个房地产市场的运转造成了不利影响，又与我国现阶段经济发展所需要的持续健康稳定的经济环境不相符合。

美国社会法学派创始人庞德在其《通过法律的社会控制》一书中提出“社会控制理论”来表达法律和社会生活之间的关系，即运用法律对社会生活进行控制和管理。住房租赁也属于社会生活的一个方面，鉴于我国住房租赁市场的表现，可知我国当前亟须构建法律监管体系对其进行有效控制和监管。那么，在当前的形势下，建立一个什么样的住房租赁法律控制监管体系才是有效的呢？由于我国房地产市场整体起步较晚，还没有积累起足够的管理经验，因而我国关于住房租赁的相关配套法规还不健全，基本上沿袭大陆法系传统。大陆法系国家的住房租赁法律制度主要建构于合同法基础之上，合同法遵循权利平等、契约自由、债的相对性等原则或原理，形式上赋予住房租赁双方当事人平等地位。但现实中承租人由于受社会、经济条件等限制，其在合同中很难取得和出租人对等的地位。如果要矫正承租人在合同中的弱势地位，赋予其较多的权利，则必然要对出租人的合同自由进行限制。也就是说，一向被视为自由主义产物的合同要受到外界强加于其的管制。这虽然有违契约自由原则，但对于现代的住房租赁市场来说，也是一种现实需要。我国和大多数大陆法系国家相类似，在住房租赁法律制度中设立了买卖不破租赁、优先购买权、解约限制等制度。但是这些制度一方面面临与大陆法系传统理论的背离，另一方面由于其私法的任意性，实践效果也不尽如人意。而英美法系的住房租赁法律制度虽然在私法范畴里已经从财产法属性过渡到合同法属性，但是合同制度并不是其住房租赁制度的核心，英美法系国家在对住房租赁进行管理的过程中形成了有体系的管制法律，而这种住房租赁管制法律在实践中也取得了很好的效果。我国在住房租赁法律制度的完善过程中，一方面需要对原有的住房租赁合同制度予以突破，对合同加以管制；另一方面又需要借鉴英美等国对于住房租赁的先进管理经验，建构住房租赁管制法律。简言之，我们需要对我国住房租赁原有的以合同为主的法律体制赋予一种管制力量。基于此，本书提出住房租赁契约管制理论，并且希望通过对这一理论研究的展开，为我国住房租赁的理论和实践发展作一些力所能及的贡献。

二 研究意义

（一）理论意义

我国住房租赁法律制度基本上是在合同法的体系框架之下建构起来的，而我国的合同法体系又大体沿袭大陆法系的私法传统。大陆法系的合同法秉承合同当事人之间权利平等、契约自由、债的相对性原理等原则和理论，但是建构于大陆法系合同法体系下的住房租赁法律里又设置了买卖不破租赁、优先购买权、解约限制等制度，对承租人给予倾斜性保护。显然，这些适用于住房租赁领域的具体制度是与传统合同法原则和理论相背离的。如何在传统合同法领域里为这些制度找到理论依据？这是我们当前遇到的一个关键问题。通过对我国当下住房租赁法律制度的研究，我们发现：时至今日，我国住房租赁市场出现的矛盾已经不是传统大陆法系的合同法所能承载得了的，这些矛盾的化解需要更多的制度去支持，然而制度的创新期待理论上的突破，我们需要一个理论平台去解释已有的制度，去创建新的制度。本书希望通过对住房租赁契约管制理论的探索，尝试一种理论的突破，为我国现有的住房租赁制度找到一个足以证成其正当性的理论支撑，并且为其今后的制度创新寻求一个理论突破口。

随着世界经济一体化的发展，各国的经济交往日趋频繁，大陆法系和英美法系的民商法在经济一体化影响下，趋同化也日益明显。而我国在迈入这种经济大潮的同时，同样需要对大陆法系和英美法系的精华兼收并蓄。然而，大陆法系和英美法系各自有其产生的根源和历史背景，而传统大陆法系在融合英美法系制度的同时，必然产生相斥性，问题是：我们怎样去解决这种相斥性的问题？就住房租赁而言，英美法系的住房租赁制度有其精华的一面，需要我们去学习、去借鉴，可是我们怎样去解决建构在合同法基础上的大陆法系住房租赁制度与英美法系相关制度融合的问题，换言之，我们能否找到一个使大陆法系传统意义上的合同法与英美法系相关制度融合的路径。本书也希望以我国住房租赁法律研究为视角，摸索一种将两大法系相关制度兼容并收的范式，使其能够成为以此为起点并且扩及至其他领域的思路。

（二）实践意义

伴随着我国城市化的加快，住房租赁市场反映出很多问题，而在一些住房租赁需求量较大的城市，更是矛盾重重：住房租赁双方当事人在合同中地位实质上的不平等、出租人任意抬高租金、随意解除合同、出租房居住条件恶劣、承租人居住权益难以获得保障、群租盛行，等等，这些现象使得市场矛盾激增。然而，由于我国的住房租赁市场起步较晚，市场管理水平有待提高，相关住房租赁法律制度不健全，目前的法律制度体系还无法应对市场上的诸多矛盾，这些矛盾已然成为我国当前住房租赁法律体系不可承受之重。我国现有住房租赁法律制度主要建构在合同法体系之上，换言之，我国目前对于住房租赁进行调整的法律以私法为主，而私法的任意性和“软法”特点使其在对当前我国住房租赁市场的调整中举步维艰；而法律本身的局限性更是使某些市场现象缺乏法律依据。总之，我国住房租赁法律体制亟待进行完善和改革。从对英美法系住房租赁法律制度的考察结果上看，其对住房租赁市场的管理积累了丰富的经验，形成了自己独有的法律管制模式，有很多值得我们借鉴的东西。本书的研究就是希望学习和引介国外的先进管制经验，充实我国住房租赁法律制度体系，应对住房租赁市场的矛盾和问题。本书也希望通过对住房租赁领域内契约管制理论的研究，充实我国相关法律制度体系的内容，为提高我国在此领域内的管理水平助一臂之力。

三 文献梳理

住房租赁于现代国家房地产市场的发展来说，是一个既古老又年轻的命题。说其古老，因为自从工业化革命以来，住房租赁在工业化发展较早国家的住房政策中就扮演着一个很重要的角色；说其年轻，因为随着经济、政治因素的变化，各国的住房租赁也处于不断调整、变化中，成为住房政策中一个比较活跃的部分，不时地会融入新的元素、新的变化。对于本书所提出的“住房租赁契约管制”研究来说，涉及的文献既包括专门就住房租赁的法律规制进行研究的著述，也不乏对“契约”“管制”以及“契约管制”等问题加以分析的文章。如此数量庞大而内容交错复杂的文献资料给本书即将展开的体系化的文献梳理提出了巨大挑战。有鉴于此，本书在做文献综述时将对“住房租赁契约管制”这一命题进行分割，对“住房租赁的法律制度”和“契约管制”两个关键问题展开单元式的文献梳理，力求在此基础上形成围绕本书命题的完整的文献综述。

（一）住房租赁的法律制度

针对住房租赁市场出现的一系列问题，国内外理论界对其展开了积极有益的探索，学者们从不同角度对国外住房租赁制度作了大量引介，这些文献对我们了解国外住房租赁制度的发展、反思我国的住房租赁制度改革都是大有助益的。

我国台湾学者谢哲胜所著的《房租管制法律与政策》是比较早并且比较系统研究房屋租赁管制的法律及相关政策、从学理上提出房屋租赁管制理念的著作。[2]该书从比较法的角度，分别对我国台湾、日本和美国的房屋租赁管制立法进行了系统和翔实的分析；对房屋租赁管制反对者和赞成者的观点进行梳理；对房屋租赁管制法律违宪之审查、经济分析、政治经济生态、采行管制政策之影响评估等进行了系统的讨论；为政府进行房屋租赁管制提出了基本立法架构；对关于房屋租赁的相关争论问题，分别作出了理论回应。该书所得出的核心观点是对房屋租赁进行管制是必要而且可行的。正如谢哲胜先生所提出的房屋租赁管制立法应当因地制宜一样，笔者认为该书对房屋租赁管制理论作出的贡献不在于其提出了房租管制的构架、从而对其他国家有所借鉴，而在于其以客观耐心的态度对房租管制中的各种观点予以回应，并且从各种不同角度对房屋租赁管制进行系统的论述。这为后来者的研究提供了思路框架和切入点。

学者许德风在《住房租赁合同的社会控制》一文中对美国的租金管制和德国的解约限制两种宽严模式作了较为系统的介绍[3]，他认为：租金管制是一种较为严格的住房租赁控制形式，有助于保障住宅权及基本人权，避免贫富聚居而导致的贫富分化，而由于这种管制能够使承租人获得一个相对稳定的居住环境，因而有助于增进社区以及社会的和谐。而解约限制则顺应了市场经济规律，以市场为导向，因而是一种“有效率的安排”；而且这种解约限制因为制约了出租人解除合同的权利，还有稳定租赁关系的效果，可以有效地减少租赁合同当事人的机会主义行为。这篇文章还指出，中国目前城市里自有住房的比例相对较高，但现有的住房并不足以满足城市化迅速扩张的需要，所以不适合采取严格的租金控制手段；目前，我国应该通过修改和制定城市房地产管理法和合同法，限制出租人的解约权利，并且规定关于租金的市场指导价，对租金的调整进行指导；通过以上方法，能够稳定住房租赁合同关系，减少租赁双方当事人基于对对方行为的预期而采取应对策略，降低因为续约而产生的议价成本，增进社会福利。该文进一步指出：目前在我国，对住房租赁合同进行一定的市场化控制即限制出租人的解约权是必要的和可行的，在特殊情况下，即承租人比例急剧上升时还可适当采取租金管制。《住房租赁合同的社会控制》中提到的租金管制和解约限制也是目前世界上对住房租赁进行控制的国家所采取的最重要的两种方法。该文对这两种方法进行比较分析的同时，指出美国的租金管制社会化程度较高，国家对住房租赁采取较为强制性的手段，即使是对住房租赁合同这一本来自治化程度较高的领域，国家也参与其中，形成了较为系统的管制性法律；德国作为民法法系的典型代表国家，坚守私法自治的传统，国家对住房租赁合同的参与有限，只是对出租人的解约权进行适当限制，而这种限制也基本是在私法自治的范围内，不属于管制性的法律。总之，《住房租赁合同的社会控制》一文为理论上进行大陆法系和英美法系住房租赁法律控制的类型化研究奠定了研究基础。

学者宋丽敏所著《住房租赁合同的社会控制研究——兼与许德风博士商榷》一文站在合同自由主义的立场，对许德风博士的观点进行了反方论证[4]，文章认为：合同自由主义是合同法的基本原则，不应当被抛弃；而所谓的住房租赁合同的社会控制未必能达到改善承租人的境况、增加社会福利的效果；我国现行合同法中租赁合同的相关规定，秉承了合同自由主义的理念和要求，顺应了我国市场经济的发展，并且符合我国的具体国情，应予坚持。这些观点的碰撞迸发出智慧的火花，更加引人深思。

学者周珺在这方面的著述颇丰。[5]从研究内容上，可以将其成果分为两类：一类是对住宅租赁法的立法宗旨和制度建构进行基础理论研究；另一类是对各国住房租赁法律制度进行了大量的引介，其中尤以对美国住房租赁法律制度的研究和引介最为系统。周珺指出，当代“住房租赁法强调对承租人的利益予以一定程度的倾斜性保护，强调以法律的直接规定替代当事人之间的自由约定，这与传统民法的标志性特征（主体平等、意思自治、价值中立）似乎格格不入”[6]。应当说，周珺是国内比较早并且比较系统总结研究当代住房租赁法的立法宗旨、价值本位和性质特点的学者，同时，他也注意到国外住房租赁制度比较健全的国家都比较重视对承租人利益的保护，并通过各种政策措施来提升承租人的法律地位；他围绕现代住房租赁法“承租人优位”的特点作了大量的理论和实证研究，比如对现代住房租赁合同理论中“承租人优先购买权”（2014年）、“买卖不破租赁”（2013年）、“抵押权实现”（2013年）、“出租人留置权”（2012年）、“押金返还”（2011年）、“优先承租权”（2012年）等制度和规则进行的系统深入的研究，以及对欧美国家尤其是美国的住房租赁具体制度措施如“正当理由规则”（2013年）、“租金管制政策”（2012年）、“可居住性默示担保规则”（2011年）等制度的分析和引介，为国内相关理论研究和实践的深入奠定了基础。

学术界对于住房租赁法律控制的研究不仅止于以上三位学者的成果，学者包振宇[7]、凌维慈[8]、余南平[9]、施继元[10]、郑宇劼[11]、廖治宇[12]、张江涛[13]、孙丹[14]、张延群[15]、崔裴[16]、胡光志[17]、吴立范[18]等对住房租赁法律范畴内的或者相关领域的研究，不仅为国内相关理论与实证研究提供了丰富的研究素材，而且其中思想火花的碰撞为本书研究主题与思路的形成起到了一定的启发作用。从以上学者的著述，可以总结出英国、美国、德国、荷兰等国家住房租赁管理的经验和特点，主要表现为：（1）这些国家住房租赁市场的健康平稳依赖于完善的法律制度。德国制定有《住房租赁法》和《租金水平法》（张延群，2011年），《德国民法典》第二编第八章第五节专门设置了第二目“住房租赁”（崔裴等，2014年）；美国有统一的《美国统一住房租赁法》，此外，还有三十多个州制定有自己的住房租赁法（崔裴等，2014年）；英国在1980年推出《住房法》，其中有对住房租赁制度的规定。可见，发达国家大都比较重视法制在住房租赁市场管理中的作用；而且，为了实现住房租赁市场的有效运行目标，政府一般通过立法来确立对住房租赁的管理体制。（2）建构了比较完善的制度体系。发达国家为了应对住房租赁市场上存在的问题，采取了很多制度、规则和措施，很多国家都有针对中低收入群体的住房保障制度，比如荷兰专门建有社会福利保障性质的社会住房来满足中低收入群体的住房需求，规定只有中低收入群体可以享有社会住房的优先租赁权（廖治宇，2015年）。还有很多国家形成了有效的住房租赁制度体系，很多国家比较广泛地实行了租金管制、财政补贴、押金制度、对终止租赁关系的限制制度、适住性要求、可居住性默示担保规则等，这些制度都服务于本国的住房租赁市场，起到了有效稳定市场的作用。（3）比较注重对承租人的保护。以美国和德国为例，两国都对承租人进行了倾斜性的保护，美国更是将保护承租人利益的相关规则作为强行性规定，禁止通过约定排除适用（崔裴等，2014年）。事实上，盛行于欧美国家住房租赁市场的很多制度规则，如上所说的租金控制、租金补贴、解除权限制、适住性要求、可居住性默示担保规则等相关制度，表面上是对住房租赁市场的管理，其实这些制度都起到了保护承租人的作用。（4）这些国家的住房租赁管理制度很大程度上都带有社会福利的性质。很多国家住房租赁制度的主要服务对象就是中低收入群体（施继元等，2013年），相关制度也具有保护弱势群体的意义，这些制度本身都具有增进社会福利的意味。比如英国奉行福利之邦的社会哲学，其所建构的租金管制、住房补贴等制度，既是对弱势群体的保护，也增进了社会福利（吴立范，2009年）。

此外，一些外国学者如戴维·莫林斯[19]、约翰·艾克豪夫[20]、阿列克斯·施瓦兹[21]、平山洋介[22]等对国外住房政策的介绍使我们得以对国外住房租赁法的社会背景有一个相对客观、全面的把握，因而对不同国家关于住房租赁法律制度所具有的特点有一个较为深刻的理解。拉伦茨在《德国民法通论》中第三章“民法的现代发展”谈到“合同法中社会因素的加强”[23]，其中“对承租人的保护”就是合同法中社会因素加强的一个表现。这段描述不仅反映了德国住房租赁法律制度发展的过程，其实也影射了欧美工业发达国家住房租赁法上的发展脉络。从以上学者的研究中，基本上可以总结出以美国为代表的英美法系国家和以德国为代表的大陆法系国家对住房租赁进行法律控制的基本特点，即以美国为代表的英美法系国家以较强的国家干预为主，而以德国为代表的大陆法系国家秉承私法自治的传统、辅之以适当的国家干预。这两种特点为我国住房租赁契约管制理论的确立提供了可资借鉴的经验。

关于我国住房租赁制度的历史沿革，学者赵津[24]、张群[25]、金俭[26]等在这方面提供了较为翔实的历史资料，其他相关历史文献也为相关研究提供了可资考察的依据。[27]

（二）契约管制

关于契约管制的文献不仅仅是契约管制概念本身，还应包括围绕着与其相关的契约自由、契约管制的发展、契约管制的理论支撑等内容。

1.契约自由与契约管制

“契约”在大陆法系和英美法系中都被认为是公民自治范围内的事情，契约的成立由当事人自由意志来决定，每个人都有依其自己的意志订立契约的权利，其他人包括国家都不能干涉。契约管制的反对者们提出的最基本理由是契约管制对当事人的契约自由进行了限制，违背了经济规律，因而是不合理的。具体到住房租赁契约管制，反对者则认为：（1）契约管制对出租人构成了准征收[28]，侵犯了出租人的财产权，而政府对这种民间经济活动的干预以及对财产权这种宪法所保护的公民基本权利的限制常常会使人们对这种政府行为产生违宪的质疑。（2）契约管制限制了当事人的契约自由。（3）契约管制干扰了市场经济规律，影响了经济效率。（4）契约管制可能会加剧当事人之间的不公平。“契约管制”表面上是为了保护承租人的利益，但是实践中很难保证经济条件最差的承租人住在租金最低的房子里，或者经济条件最差的出租人能够将房子租出最高的租金，因而这种对契约的人为干预反倒可能加剧当事人间的不公平。（5）契约管制会抑制出租房屋的供给。对于住房租赁的契约管制而言，最典型的管制措施就是租金管制，租金管制必然会使出租人的利益受损，并使那些兴建出租住宅的潜在投资者望而却步，因而这一措施会打击出租住宅供给者的积极性，抑制出租房屋的供给。（6）确定合理租金指导价格比较困难。租金管制需要对租金预先有一个指导价格，政府按照这个指导价格对租金进行管制和调整。这个指导价格的确定需要参照房屋建造成本、区位、质量、面积、设施等多种因素。显然，要制定出一个合理的租金标准是极其复杂而艰难的。（7）契约管制可能会导致秘密契约横行。租金管制使出租人利益受损，他可能转而会利用自己在租赁关系中的优势地位，强迫承租人给予其合同外的利益，这种合同外利益也可以被称为秘密契约，它严重损害承租人利益。[29]基于对契约管制有以上诸多质疑，当下我们该如何证成契约管制以及住房租赁契约管制是正当的呢？这确实是一个庞大而复杂的问题，在此，作者希望借助其他学者的研究成果来完成对这一问题的梳理。

“契约自由思想的萌生，始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法。”[30]“从古代罗马到近代法的历史表明：契约自由是契约应有的语境，两者之间犹如‘心’与‘体’的关系，没有了‘自由’，契约就成了没有灵魂的‘行尸走肉’，这样的契约必然是‘强制’和‘命令’的同义语。所谓的‘契约’也不再是契约。”[31]在人文主义作为其价值基础、代议制民主政体作为其政治保障、市场经济作为其根植土壤的条件下，契约自由原则在近代法中得以形成。[32]而契约自由的历史价值在于其使人们摆脱身份限制，自由参与市场竞争、使人文主义的伦理观得以进一步发展、促进经济的迅速发展。[33]

但是，契约自由在经历了两个世纪的发展之后，暴露出许多缺陷和弊端，已经不完全符合契约正义的要求，因而发生失衡。当缔约主体形式上的平等与实质上的平等处于一种分离对立状态的时候，平等的理想状态被打破，契约自由就有可能出现失衡。而契约自由失衡的主要原因就在于缔约主体经济实力事实上的差异。[34]美国私法学界泰斗格兰特·吉尔莫认识到了这种深刻变化，他在《契约的死亡》一书中引述弗里德曼教授一段话：“在现代生活中，已发生了于契约法有重大意义的最富有戏剧性的变化。这种变化不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统性‘掠夺’所造成的……例如，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于‘契约法’范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围之中……”[35]由此，吉尔莫进一步指出：随着古典契约理论中“约因理论”的衰落和“允诺不得反悔原则”的产生，古典契约理论逐渐走向衰亡。[36]在这样的背景下，古典契约理论下契约绝对自由的状况将发生变化。学者王丽萍认为，自由资本主义时期的契约自由绝对化建构在完全竞争市场的理论预设之下，但是市场经济总有失灵的时候，因而这种完全竞争的理想状态在实践中是无法实现的。随着垄断资本主义经济的发展，政府对经济的干预代替完全市场调节成为垄断资本主义的重要特征，各主要资本主义国家采取国家干预主义的政策主张，契约自由绝对化也受到限制。但这并不意味着契约自由的衰落和消亡。相反，对契约自由进行适当的限制和国家干预是契约理论在新的历史时期的新发展。[37]

拉伦茨在《德国民法通论》中对契约自治向契约管制的发展过程有一个详细的描述。他指出，在私法自治的情况下，合同当事人经过协商达成一致的合同规则对双方都具有约束效力，合同必须得到遵守，即“有约必守原则”。有约必守原则就是合同的一种自我约束，这种约束力并不是来源于法律，而是来源于道德。[38]但是，“仅凭合同中的自我约束，还无法促使当事人在道德上和法律上遵守约定……必要时依靠法律制度来强制当事人遵守合同……”[39]即使是私法自治，也一样要受到限制。因此，信赖保护原则、合同中的均衡与公平原则等都是很重要的原则。现代民法的发展，已经从强调极端的个人自由，转向强调“社会义务和责任，强调信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护”[40]，除了之前那些传统原则之外，现代民法还在适用一个新的原则——社会原则。“社会原则要求法律给那些依赖于订立合同，但由于经济实力弱或缺乏业务经验而无法以特有方式充分地维护自身利益的人提供法律保护。”[41]在这样的大背景下，一些部门法从原有的私法部门里分立出来，劳动法从私法中的分立就是一个典型的例证。此外，合同法中社会因素的加强也成为一个很重要的特点。合同法中社会因素的加强主要表现在房屋租赁中对承租人的保护、在分期付款买卖行为等领域对买受人的保护、法院对一般交易条款的监督等。而这种合同法中社会因素加强的另一个结果就是国家或者政府开始介入之前完全属于私人自治的合同关系中。

台湾学者谢哲胜专门著有《契约自治与管制》一文。文中阐述基于契约自由存在着独占、公共财、外部性的缺陷以及公平性的需要，如果要通过契约自由达到福祉最大化，有必要对契约加以管制。[42]此外，李永军[43]、黄名述[44]、江平[45]、孙学致[46]、马俊驹[47]、郑云瑞[48]、凌艳传[49]、徐步林[50]等学者的著述里都有关于契约自由、契约自由的发展演变以及对契约进行限制等论述，他们的系统阐释使我们对其有了一个全面的认识。

2.契约管制的发展

当绝对的契约自由已经不能维护社会公平正义的时候，国家开始加强对契约的管制。对契约进行管制并不是对契约自由的全面否定，而是为了弥补绝对契约自由的不足，破除其弊端，以矫正社会公平和正义。苏永钦教授认为，在当代，私法自治与政府管制的辩证发展发生了很微妙的变化，“管制常常倒过来成为自治的工具，管制的目的只是为了让私法自治有更大的发挥空间，颠覆了长期以来‘管制等于排除自治’的共识”[51]。按照这个理论，在现代住房租赁中，管制已经成为私法自治中不可或缺的部分。

随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，公权力开始介入合同领域，对合同进行管制。由于垄断企业拥有雄厚的经济实力和较强的市场力量，足以对市场价格形成垄断，所以有必要对垄断定价加以规制，因此，较早进行合同管制的是垄断行业或者公用事业行业，如水、电、公路、铁路等垄断部门。比如我国学者吴杰等[52]、美国学者西达克等人就曾对美国公用事业行业的契约管制进行过详尽的描述。[53]随着19世纪社会经济的飞速发展，垄断引发的不平等问题越来越突出，合同双方经济社会地位差异较大，强势一方往往利用自己在合同中的优势地位，使弱势一方屈从于自己的地位，造成合同双方权利义务失衡的状态，从而导致合同双方权利义务事实上的不平等，而且这种现象波及其他行业和领域，比如雇佣合同关系、消费合同关系以及房屋租赁关系。为了矫正这种事实上的不公平现象，尽可能地实现实质平等，国家和政府需要对这些不平等关系进行强制性的干预。契约管制逐渐深入到住房租赁领域是这段时期契约管制的一个重要特点。我国台湾学者王泽鉴在其著述《债法原理》中就谈到因为民生或保护经济上弱者的需要等原因，法律强令合同一方强制缔约的义务，即强制缔约。这也是国家对合同进行强制性干预的一种表现。[54]德国学者拉伦茨，我国台湾学者谢哲胜，大陆学者许德风、周珺等对于住房租赁领域内的合同管制也都有较为详尽的叙述。拉伦茨在《德国民法通论》里“合同法中社会因素的加强”中，对住房租赁领域里因为要对承租人加以保护而进行的合同管制形成过程都有描述。[55]谢哲胜在《房租管制法律与政策》一书中，对房屋租赁管制进行了系统论证。许德风、周珺直接以住房租赁为视角，对国外住房租赁管制进行引介，将管制的探讨具体到住房租赁领域。

3.契约管制的理论支撑

契约管制涉及公权力对私权利的限制，那么公权力如何能对私权利进行限制呢？仅仅是对失衡的公平正义的矫正就能成为国家权力干涉公民私权利的理由吗？这个理由显然有些牵强。因此在这里，我们需要为契约管制寻求一个理论支点。

金俭教授在《不动产财产权自由与限制研究》一书中从经济学、法哲学、法理和宪法基础等方面探讨了对不动产财产权进行限制的理论依据[56]，而作为本书主题住房租赁来说，虽说是一个合同，但它是关于一个重要不动产的合同，金俭教授的思路对本书寻找住房租赁契约管制的理论支点有很大的启发。

经济学上，已经成熟的国家干预理论为契约管制提供了一个理论支点。在法律方面，法律父爱主义为契约管制提供了正当性理由。凭借国内郭春镇[57]、孙笑侠[58]、吴元元[59]、黄文艺[60]、郑玉双[61]、张文显[62]、舒国滢[63]、孙莉[64]、唐忠民[65]、晋运锋[66]等学者在这方面的研究，以及国外John Hospers[67]、Gerald Dworkin[68]、Anthony T.Kronman[69]、David L.Shapir[70]等学者的成果，本书得以从功效主义、个人自由提升、社会价值等角度对法律父爱主义运用于解释契约管制的正当性进行论证；而从法哲学的层面，以既有的“形式公正与实质公正”的理论为视角，依赖何建华[71]、梁慧星[72]、晏芳[73]、江帆[74]、康德[75]等学者的研究成果，我们得以从“对实质公正的追求与实现的角度”为契约管制找到又一个理论支点。

以上学者们丝丝入扣的论证，启发出一个又一个问题：在市场化的今天，我们是应该秉承合同自由主义的理念还是应该抛弃？学者们所引介的租金控制、解约权限制等住房租赁相关制度是否属于对合同的控制？发源于欧美的这些制度是纯属政府的社会管理还是专属于法律制度？这些制度怎样才能在我国完成本土化塑造？而被学者们称为“管制”抑或“控制”抑或“社会控制”的相关制度是内生于传统合同法中对合同的限制还是其他？如果不是，它的理论依据又在哪里？是否有一个理论为这些制度在我国的存在提供一个合理化解释？

综上所述，本书在这里，欲借鉴相关研究成果，提出“住房租赁合同契约管制理论”。本书希望通过对这个理论的探讨，解释其正当性来源，进而解决国外住房租赁相关制度与传统民法合同理论如何对接以及在我国如何进行本土化塑造的问题。

四 研究思路与研究框架

在研究“住房租赁契约管制法律问题”时，首先需要对“住房租赁契约管制理论的源流”进行阐释，即对“契约管制”本身应当具有的理论构架进行深入研究。至于提出住房租赁契约管制理论，这个思路本身来源于国外住房租赁相关法律制度的启发，因此需要对国外住房租赁契约管制的实践和效果进行系统介绍。当这个思路初步形成之后，应该对住房租赁契约管制的理论基础作一系统阐释。研究住房租赁契约管制法律理论，归根结底是要以这个理论服务于我国自己的住房租赁市场，因此，对于这个理论在我国的生成基础和需求的研究也是必要的。而理论终究是为实践服务的，对住房租赁契约管制理论追根溯源的目的是完善我国的住房租赁法律制度，发展我国的住房租赁市场，因此，还需要对住房租赁契约管制制度在我国的建构予以讨论。

基于上述思路，本书拟对研究框架作以下安排：

首先，对住房租赁契约管制的理论源流进行系统阐释。本书提出的住房租赁契约管制是建构在契约管制的理论基础之上的，契约管制是住房租赁契约管制的理论内核。在住房租赁契约管制理论展开之前，需要对契约管制本身进行一个理论阐释。本书在这里，先对契约管制进行一个本体论研究。由于契约管制是伴随着契约自由的衰落并立而行的，本书在这里意欲循着契约自由的兴起、衰落的线索把握契约管制的脉络，从而表现契约自由与契约管制的历史演进。同时，本书还将从经济学、法理学和法哲学的视角对契约管制的理论依据进行分析。最后，本书将对住房租赁契约管制的产生和发展的基础条件包括社会经济背景、推动力量以及其产生的思想理论渊源进行探讨。

其次，从私法和公法的角度对国外住房租赁契约管制的具体制度进行考察。本部分将以公法和私法的分类方法对住房租赁契约管制制度进行具体分析介绍。从这个角度可以看出大陆法系以契约法为主体的住房租赁管制法律的特点和实践效果以及英美法系以管制法为主体的住房租赁管制法律的特点和实践效果。以此为基础，对两大法系住房租赁“契约”和“管制”相融合的需求与可能性进行探讨，为理论上提出住房租赁契约管制理论作一个实证铺垫。

再次，对住房租赁契约管制的理论基础构造进行剖析。住房租赁契约管制作为一个理论的存在，应当包括基本的价值选择和原则作为其理论构造基础。本书在这里将结合国外的相关立法经验和国内的实践与现实状况，逐一分析住房租赁契约管制理论应当遵循的价值标准和基本原则。

复次，对我国住房租赁契约管制理论的生成基础和需求进行探讨。本部分将从纵向的角度对我国近代房地产业的发展和住房租赁控制进行梳理，并从私法和公法的角度对我国现行住房租赁的法律原则和制度进行具体分析，同时总结出我国现行住房租赁法律控制制度的特点。同时，本书在这里还将对住房租赁契约管制理论在我国展开的必要性进行分析。

最后，对住房租赁契约管制在我国的制度建构进行阐述。在本部分，本书将对住房租赁契约管制理论在我国的确立即契约管制理论下我国住房租赁法律控制的立法宗旨和性质进行总结；对住房租赁适住性管制、租金管制、解约限制管制、押金管制制度、房屋租赁登记备案制度以及群租管制等在我国住房租赁法律制度体系中的建构和完善进行具体分析，以期为我国住房租赁法律体系的完善提出一个具体方案。

五 本书研究范围的界定

首先，本书的研究对象是“住房租赁”而不是笼统的“房屋租赁”。

本书要研究的是“住房”租赁，而不是“房屋”租赁。房屋可以用于住宿、生产、教育、医疗、商业、办公等，因此房屋的范围要比住房大得多。不同房屋的用途，其租赁行为所要遵循的原则、考虑的因素会不一样。比如，对于住宿所用的住房租赁，可能要考虑出租的房屋是否适合居住等条件，而对于生产所用的厂房，则更多要考虑所处位置是否安全、交通是否便利、是否会对周围环境造成影响等。因此，不同用途的房屋租赁，其所考虑的问题是不同的。学者包振宇、许德风、周珺等著有多部著作或论文，专门就“住房租赁”或者“住宅租赁”进行探讨，可见住房租赁已经形成了具有自己特点的理论体系。本书在这里只把住房租赁作为研究对象。

其次，本书所研究的住房租赁是发生在城市区域内的住房租赁。

城市区域内的住房租赁包括国有土地上建造住房的租赁，也包括集体土地上建造住房的租赁。城市区域内绝大部分的土地所有权属于国家，但也有一部分属于集体，比如还未进行城中村改造的集体土地。城中村是城市化进程中的一种特有现象。它是由于城市的扩大、原来城市周边的农村村落被城市所包围、农村集体的全部或大部分耕地被国家征收、农民因而转为城市居民但仍然居住在原村落而演变成的居民区。虽然农民转为城市居民，但是集体的土地并没有因此转变为国家所有，很多村民仍然以之前的宅基地为基础扩建、改建自己的住房，并把多余的住房出租出去，房屋出租已经成为大多数城中村村民的主要家庭收入来源。我国很多城市的城中村，由于城市规划面积的扩大，已经成为城市的中心地段，周边配套齐全，交通方便。而城中村的出租房由于租金低廉，也吸引了大量低收入阶层如农民工、外来务工者和城市里的无房户等，城中村里由于人员混杂、缺乏集中规划、基础设施不完善等而存在居住环境差、治安形势严峻、消防和卫生存在隐患等一系列社会问题。而城中村的住房租赁也是城市管理者需要重视的问题。基于此，本书在研究城市区域内的住房租赁时，将城中村的住房租赁也纳入其研究范围。

再次，本书所研究的住房租赁包括商品房租赁，不包括保障房租赁和福利房租赁。

一般来说，城市里国有土地上的住房租赁按照房屋产权类型的不同，可分为商品房租赁、保障房租赁和福利房租赁。所谓商品房，是指在通过出让方式取得使用权的国有土地上建造的房屋，一般来说，这类住房可以在市场上流通。商品房租赁是本书所要研究的住房租赁类型。所谓保障房，顾名思义是指具有社会保障性质的住房，保障房是与商品房相对应的一个概念，它是政府为保障城市低收入群体的住房权益、解决其住房困难问题而提供的一种特殊类型住房。这类住房的管理是根据国家福利保障方面的专门政策以及法律法规的规定，由政府统一规划、统筹的，它与城市中可以依据市场流通规则运作的房屋在法律依据和政策上有所不同，比如商品房流通是可以以民法等具有私法性质的法律规范作为其依据，而保障房的运作则依据保障法，保障法兼具公法和社会法的性质，本书不以保障住房的租赁为研究对象。所谓福利房是我国历史遗留的问题，我国在开放房地产市场、进行房地产改革之前，土地使用权并没有从土地所有权中分离出来，土地无法在市场上进行流转，政府机关、企事业单位使用的土地都是通过行政划拨方式获得，城市居民获得住房都是通过福利分房的方式：有的居民依靠单位在原行政划拨用地上建造住房获得单位福利性质的住房；有的居民依靠居民身份通过房地产管理局获得福利性质的住房，而这些居民需要支付房费才能居住。所谓房费，其实就是房租，但在计划经济时代，房租被认为是与社会主义不相符的事物，因此被称作房费。计划经济时代的房费也确实不能完全反映房租的实际价值，居住人交付的房费比房租本该体现的价值少很多。直到房地产改革之后，虽然有的单位通过集资建房等方式进行了房改，使单位职工以支付对价的方式获得部分房屋产权，但集资建房所获得的房地产权是不完全的，原因在于这些集资建房用地仍然是行政划拨用地，并没有给国家缴纳土地使用权出让金。按照我国法律规定，原划拨土地使用权人将在此土地上建造的房屋出租，应将租金中相当于土地收益的那部分利润上缴国家，从而使国家实现对土地的有偿使用。[76]但实践中，真正通过这种福利住房途径获得住房的产权人将房屋出租，并未按照法律规定将租金上缴国家，而法律对这一方面问题的监管也出现了盲区，生活实践中单位福利房所产生的问题基本上依照国家政策来处理，司法一般不介入因单位福利房产生的纠纷。因此，对于福利房出租所产生的问题我们这里也不探讨。

最后，本书所探讨的商品房屋租赁仅仅指商品房中用作住宅用房的租赁，即住房租赁或住宅租赁，不包括用作商业经营的经营用房租赁。

一般来说，经营用房租赁的承租人往往是有一定经济实力的主体，其和出租人在社会地位、经济实力、社会能力等方面也难分伯仲。比如，某经济实力雄厚的银行租赁某大厦临街门面房作为自己的分行或支行，很难说作为承租人的这家银行和作为出租人的这个大厦主人在经济实力上谁高谁低。而且对经营用房来说，其承租房屋的用途是商业经营，并非满足其自身的居住利益和权益，法律对这些经营用房的租赁关系采取公平、自愿、等价有偿、契约自由等私法原则。经营用房租赁承租人和住房租赁承租人也有着很明显的区别。住房租赁的承租人往往是城市中的中低收入阶层，即我们通常说的“弱势群体”，这些人在社会地位、经济实力、社会能力等方面显然属于弱势，很容易在租赁关系中受到不公平待遇。而且这些弱势群体租赁房屋的目的是满足其最基本的生活条件即居住所用。而公民的居住权是人权的最基本的组成部分。从世界各国的法律实践来看，法律对住房租赁的承租人一方一般会给予公法上的倾斜性保护。因此，经营用房租赁和住房租赁的法律保护特点是不同的，本书仅仅探讨住房租赁的法律特点。

综上所述，本书的研究范围不是住房租赁市场的全景，而是发生在城市中的、运用市场规则进行调节并且源于住房需求的那一部分租赁。

注释

[1]金俭：《论公民居住权的实现与政府责任》，《西北大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。金俭教授的这篇文章将公民居住权的内容概括为九点：第一，可居住性。第二，安全健康的住房与适宜的地点——安全与健康权（或称舒适权）。第三，获得物质设备和基础服务设施的权利——公共基础设施享有权。第四，在费用上可负担得起并享有获得与实现的权利。第五，不受歧视的公平居住权——公平权。第六，住房秘密不受侵犯——隐私权。第七，住房不受任何组织与个人非法侵犯的权利。第八，处分住房的权利。第九，住房司法救济权。

[2]参见谢哲胜《房租管制法律与政策》，台湾五南图书出版公司1996年版。

[3]许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》2009年第3期。

[4]宋丽敏：《住房租赁合同的社会控制研究——兼与许德风博士商榷》，《东方法学》2011年第4期。

[5]周珺：1.《住房租赁法的立法宗旨与制度建构》，中国政法大学出版社2013年版。2.《美国住房租赁法的转型：从出租人优位到承租人优位》，中国法制出版社2011年版。3.《论保障性住房租赁合同的特殊性》，《甘肃社会科学》2016年第5期。4.《承租人优先购买权否定论》，《政法论丛》2014年第6期。5.《论“买卖不破租赁”规则的适用对象》，《青海社会科学》2013年第3期。6.《抵押权实现过程中承租人的保护——美国法的新近发展及其借鉴意义》，《甘肃社会科学》2013年第3期。7.《我国住房租赁法立法宗旨的选择——美、德两国立法例的启示》，《江西社会科学》2013年第4期。8.《住房租赁法中的正当理由规则及其借鉴意义》，《湖北社会科学》2013年第1期。9.《美国租金管制政策的流变及对我国的启示》，《学术论坛》2012年第8期。10.《论我国出租人留置权制度的存废》，《政治与法律》2012年第8期。11.《优先承租权的立法定位及其法律规制》，《湖北社会科学》2012年第7期。12.《论可居住性默示担保规则及其启示》，《求索》2011年第7期。13.《美国住宅租赁法的转型及对我国的启示》，《河北法学》2011年第4期。14.《押金之返还与承租人之保护——以美国法为中心》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期。

[6]周珺：《住房租赁法的立法宗旨与制度建构》，中国政法大学出版社2013年版，第3页。

[7]包振宇：1.《印度的租金管制政策》，《上海房地》2012年第5期。2.《论现行法上房屋租赁的担保制度》，《上海房地》2011年第1期。3.《论房东对租赁住宅的适住性担保责任》，《特区经济》2011年第3期。4.《论住宅租赁立法体系和性质定位》，《上海房地》2011年第6期。5.《直面生活世界中的居住需求——整体性权利视野中的住宅租赁权》，《云南大学学报》（法学版）2011年第3期。6.《日本住宅租赁判例与调停制度研究》，《日本研究》2011年第1期。7.《简论住宅租赁关系的社会控制》，《上海房地》2011年第8期。8.《从“居有其屋”到“住有所居”——简析南非住宅租赁政策》，《上海房地》2011年第10期。9.《美国住宅租赁法律制度研究——以承租人住宅权保障为例》，《美国研究》2010年第1期。10.《日本住宅租赁特别立法研究——以承租人权利保障为中心》，《日本研究》2010年第3期。

[8]凌维慈：1.《论居住保障与财产限制——以日本房屋租赁法上的“正当事由制度”为例》，《政治与法律》2008年第2期。2.《规制抑或调控：我国房地产市场的国家干预》，《华东政法大学学报》2017年第1期。

[9]余南平、凌维慈：《试论住宅权保障——从我国当前的住宅问题出发》，《社会科学战线》2008年第3期。

[10]施继元、李涛、李婧骅：《国外住房租赁管理经验及对我国的启示》，《软科学》2013年第1期。

[11]郑宇劼、张欢欢：《发达国家居民住房租赁市场的经验及借鉴——以德国、日本、美国为例》，《开放导报》2012年第2期。

[12]廖治宇：《荷兰社会住房租赁体系及其对我国的启示》，《价格理论与实践》2015年第6期。

[13]张江涛、尹中立：1.《“存租”：韩国独特的住房租赁方式》，《中国党政干部论坛》2011年第11期。2.《奇特的韩国住房租赁市场》，《城市开发》2010年第24期。

[14]孙丹：《发展住房租赁市场的国际比较与政策建议》，《金融与经济》2011年第8期。

[15]张延群：《德国公租房政策对我国的启示》，《中国经贸导刊》2011年第14期。

[16]崔裴、胡金星、周申龙：《房地产租赁市场与房地产租买两重机制——基于发达国家住房市场的实证分析》，《华东师范大学学报》（哲学社会科学版）2014年第1期。

[17]胡光志、张剑波：《中国租房法律问题探讨——现代住房租住制度对我国的启示》，《中国软科学》2012年第1期。

[18]参见吴立范编著《美英住房政策比较》，经济科学出版社2009年版。

[19]参见[英]戴维·莫林斯、艾伦·穆里《英国住房政策》，陈中立译，中国建筑工业出版社2012年版。

[20]参见[德]约翰·艾克豪夫《德国住房政策》，毕宇珠、丁宇译，中国建筑工业出版社2012年版。

[21]参见[美]阿列克斯·施瓦兹《美国住房政策》（第二版），陈中立译，中国社会科学出版社2012年版。

[22]参见[日]平山洋介《日本住宅政策的问题——展望“自有房产社会”的将来》，丁恒译，中国建筑工业出版社2012年版。

[23][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第74—82页。

[24]参见赵津《中国城市房地产业史论（1840—1849）》，南开大学出版社1994年版。

[25]张群：1.《民国时期房租管制立法考略——从住宅权的角度》，《政法论坛》2008年第2期。2.《住房制度改革30年：从法律史角度的考虑》，《法商研究》2009年第1期。

[26]参见金俭《中国住宅法研究》，法律出版社2004年版。

[27]参见王铁崖《中外旧约章汇编》（第一册），生活·读书·新知三联书店1957年版。

[28]在现代社会，国家为了公共利益的需要对公民私有财产权的剥夺就是征收。而准征收是指对公民私有财产权的限制。一般认为，对财产的准征收构成了对财产权的实质剥夺。参见金俭、张先贵《财产权准征收的判定基准》，《比较法研究》2014年第2期。

[29]谢哲胜：《房租管制法律与政策》，台湾五南图书出版公司1996年版，第84—95页。

[30]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第1期。

[31]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第1期。

[32]姚新华：《契约自由论》，《比较法研究》1997年第1期。

[33]苏号朋：《论契约自由兴起的历史背景及其价值》，《法律科学》1995年第5期。

[34]李声炜：《契约自由失衡之初探》，《河北法学》2000年第2期。

[35][美]弗里德曼：《美国契约法》，转引自[美]格兰特·吉尔莫《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版，第6—7页。

[36]参见[美]格兰特·吉尔莫《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版。

[37]王丽萍：《对契约自由及其限制的理性思考》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期。

[38][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第54—55页。

[39][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第55页。

[40][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第68页。

[41][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第69页。

[42]谢哲胜：《契约自治与管制》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。谢哲胜先生在该文中指出，对契约自由加以管制，可以通过司法裁判和行政行为来实现。这与本书所要阐述的契约管制的途径可能有所不同。

[43]参见李永军以下文献：1.《合同法》，法律出版社2010年版。2.《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，《比较法研究》2002年第4期。

[44]参见黄名述、张玉敏《罗马契约制度与现代合同法研究》，中国检察出版社2006年版。

[45]参见江平以下文献：1.江平、米健：《罗马法基础》（修订本第三版），中国政法大学出版社2004年版。2.江平、程合红、申卫星：《新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，《政法论坛》1999年第1期。

[46]参见孙学致《唯契约自由论——契约法的精神逻辑导论》，吉林人民出版社2007年版。

[47]马俊驹、陈本寒：《罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1995年第1期。

[48]郑云瑞：《西方契约理论的起源》，《比较法研究》1997年第3期。

[49]凌艳传、林平：《试论契约自由原则》，《学术探索》2001年第6期。

[50]徐步林：《契约自由与限制》，《河南工程学院学报》（社会科学版）2011年第3期。

[51]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，“自序”第1—2页。

[52]吴杰、董超：《美国天然气管制的历史及启示》，《石油大学学报》（社会科学版）2001年第3期。

[53]参见[美]J.格里高利·西达克、丹尼尔·F.史普博《美国公用事业的竞争转型——放松管制与管制契约》，宋华琳、李鸻等译，世纪出版集团、上海人民出版社2012年版。

[54]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第77—78页。

[55][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第74—77页。

[56]参见金俭《不动产财产权自由与限制研究》，法律出版社2007年版。

[57]参见郭春镇以下文献：1.《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社2010年版。2.《论法律父爱主义的正当性》，《浙江社会科学》2013年第6期。

[58]孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。

[59]吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期。

[60]黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010年第5期。

[61]郑玉双：《自我损害行为的惩罚——给予法律家长主义的辩护与实践》，《法制与社会发展》2016年第3期。

[62]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第463—466页。

[63]舒国滢：《权利的法哲学思考》，《政法论坛》1995年第3期。

[64]孙莉：《德治与法治正当性分析——兼及中国与东南亚文化传统之检省》，《中国社会科学》2002年第6期。

[65]唐忠民、王继春：《论公民基本权利限制的基本原则》，《西南大学学报》（人文社会科学版）2007年第2期。

[66]晋运锋：《当代西方功利主义研究评述》，《哲学动态》2010年第10期。

[67]John Hospers，“Libertarianism and Legal Paternalism”，The Journal of Libertarian Studies，Vol.4，No.3，Summer 1980.

[68]Gerald Dworkin，“Paternalism”，The Monist，Vol.56，No.1，January，1972.

[69]Anthony T.Kronman，“Paternalism and the Law of Contracts”，The Yale Law Journal，Vo1.9，No.5，April 1983.

[70]David L.Shapir，“Courts，Legislature，and Paternalism”，Virginia Law Review，Vol.74，1988.

[71]何建华：《走向形式公正与实质公正的统一——西方公正观演进的现实启示》，《伦理学研究》2012年第5期。

[72]梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。

[73]晏芳：《以实质公平理念规制契约自由——以格式合同为例证》，《西南政法大学学报》2014年第4期。

[74]江帆：《经济法实质正义及其实现机制》，《环球法律评论》2007年第6期。

[75]参见[德]康德《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版。

[76]《城市房地产管理法》第56条：以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。