二 有限豁免的历史发展
（一）起源
《美国法典》第四十二编第1983节规定，任何人凭借任何州或领地或哥伦比亚特区的任何法律、法令、条例、习惯、惯例、剥夺或促使剥夺任何美国公民、或在其管辖区域内的其他人，根据宪法和法律而享有的任何权利、特权或特免，必须对受害人依照法律、衡平法提起的诉讼，或依其他适当的救济程序承担责任。从本节的适用而言，国会制定只适用于哥伦比亚特区的法律，视为哥伦比亚特区的法律。1983节诉讼或许是对受到政府不当行为损害的私人的最强有力的救济。[6]第1983节的赔偿诉讼，是政府职员赔偿责任中数量最多的诉讼。州或地方政府在被追诉时，能否主张官员的豁免权呢？1983节条文本身没有规定官员的豁免，但最高法院认为不能因为条文中没有规定，而认为地方政府职员对1983节诉讼不能享受豁免。官员豁免权是普通法制度，历史悠久，国会在1871年制定1983节时，完全知道普通法的豁免制度，既然法律没有明确表示废除该制度，就可以认为普通法中的官员豁免与1983节的宗旨和政策不冲突。[7]
州政府行政人员有限豁免原则起源于两个案件：Scheuer v.Rhodes[8]和Wood v.Strickland[9]案，前者寻求令俄亥俄州的州长对其滥用国民警卫队的行为负责，后者涉及对学校官员的诉讼。这两个案件中法院寻求明确界定相对豁免，以实现对个人宪法权利和官员无需害怕惩罚从而自由行使裁量权的需要的双重保护。从最开始，法院就认识到保护官员在其职责范围内的行为免于诉讼的重要性。例如，Scheuer案认为该原则扎根于保护官员合法行使自由裁量权的需要。令官员因他们职务中的行为被诉，可能会阻止全面和有效的行使该自由裁量权。但是，法院也承认某些时候对个人要求损害赔偿是对宪法不当行为的唯一救济。给予政府官员绝对豁免将拒绝这一救济。在对官员自由裁量的需要与个人权利的执行平衡后，Scheuer 和 Wood案采取了主观和客观的因素。
Scheuer案是针对俄亥俄州的州长和其他州政府官员提起的诉讼，事关他们在1970年肯特州屠杀事件中使用国民警卫队的问题。在拒绝适用绝对豁免和界定有限豁免后，法院特别关注了不同类型官员的不同层次的自由裁量权。法院分析善意和合理根据的约束限制了警察的自由裁量权。州长和其他高级官员在日常行为中经常做出即时的决策和面临几乎无限的选择。法院没有试图勾勒准确的适用于州长的有限豁免的界限。相反，它确立了两项原则。其一，豁免的程度取决于每个人公职权力中的自由裁量权的量，即“在不同的范围中，有限豁免对于政府行政分支的人员都是可行的，变化取决于自由裁量权的范围和官员的责任以及所有在当时合理出现的事实。”[10]其二，有限豁免能否成为成功的抗辩取决于官员的主观目的和客观因素。“基于所有当时的事实形成合理根据的信念，外加善意的信念，二者共同构成了有限豁免的基础。”[11]法院将案件发回重审，指出当被告提出有限豁免时，法院必须在驳回诉讼前至少需要认定某些事实。Wood案中，公立学校的学生因学校官员暂停他们从事最有趣的校舍恶作剧，而主张违反了正当程序。本案中，法院再次强调了有限豁免包含主观和客观两个因素。“如果被告知道或应当合理地知道他在其职责范围内实施的行为侵犯了原告的宪法权利，或者如果他实施的行为具有剥夺原告宪法权利或给原告带来其他损害的恶意”，[12]原告能够证明上述之一，官员将不能豁免。法院指出客观方面关注的不是官员基于周围环境做出合理判断的责任，而是官员知道其服务的学生的宪法权利并在权利范围内行事的责任。[13]
联邦行政人员有限豁免原则起源于1971年的Bivens v.Six Unknown Fed.Narcotics Agents[14]。在该案中，最高法院创造一种新型的侵权行为，即侵犯宪法权利的侵权行为。纽约地区联邦麻醉品管理局的六名官员，没有携带搜查证，黎明侵入原告住所，进行全盘搜查，并强迫原告到局内接受盘问，但没有获得证据及毒品。原告提起诉讼，声称被告侵犯了其依据宪法第四修正案享有的安全保障和不受非法搜查的权利。最高法院指出，侵犯宪法权利，不需要其他法律规定，本身构成一种新型的侵权行为，受害人可以根据宪法直接起诉。在发回重审后，第二巡回法院认为，行政人员的绝对豁免，只适用于一般法律的侵权行为。联邦行政人员违反联邦宪法的侵权行为，是否可以享受豁免，没有判例可循。但联邦法院对州和地方行政人员违反联邦宪法的侵权行为已有判例。既然州和地方行政人员违反联邦宪法只有有限制的豁免，联邦行政人员违反联邦宪法也只能享有有限豁免。但是，该判决只是针对违反联邦宪法第四修正案的行为，对于其他违宪的侵权行为是否适用，并未提及。下级法院对此意见分歧，直到1978年的Butz v.Economou案，才把有限豁免的原则适用于所有的违宪侵权行为。[15]
在Butz v.Economou案中，被告提出绝对豁免的抗辩，其依据的是Barr v.Matteo 案绝对豁免适用于全部联邦行政人员的判决。法院指出：“我们相信Barr案并非打算既保护违反地方法律的官员，而且还保护违反宪法中体现的根本的公正原则的官员。”[16]最高法院承认，其此前并未就此做过判决，但是它就州行政人员违宪行为的责任问题做出过判决。在考察了Pierson v.Ray，Scheuer v.Rhodes ，Wood v.Strickland案后，法院认为州政府行政人员对违宪行为享有有限豁免。而且许多巡回法院就联邦政府官员的有限豁免问题做出过判决。例如，第四巡回法院在States Marine Lines v.Shultz案中就认为，尽管Scheuer案［498 F.2d 1146, 1159 （1974）］针对的是州政府官员，但该法院关于行政人员豁免问题的讨论应当同等适用于联邦行政人员。鉴于此，最高法院认为，在没有国会相反指导意见的情形下，授予因侵犯类似Bivens案确认的宪法权利被诉的联邦官员比因违反1983节被诉的州官员更高程度的责任豁免权，没有任何基础。基于1983节可诉的宪法损害并不比联邦官员应负责的宪法侵权更重要。州政府中决策者面临的压力和不确定性与联邦官员面临的几乎没有不同。我们看不出这么做的意义：让州长负责但却豁免联邦部门的首长；让联邦议员的管理人豁免但却令州医院的管理人负责；在参与同一调查活动时对联邦警察和州警察的责任进行区分。因此，在违反宪法权利时，联邦官员当然不应享有比州官员更大范围的保护。1983节诉讼是为了维护联邦宪法权利。第十四修正案通过后，国会决定制定法律以特别要求州官员对于他们未能遵守宪法的行为在联邦法庭做出回应，这不能成为免除相应的联邦官员违反同类宪法权利的理由。
如果所有行使自由裁量权的官员都被免除个人责任，基于宪法的诉讼不能对受害人提供任何救济，那么就不能在任何程度上阻止联邦官员实施违宪行为。而且，受害人还不能从政府得到任何补偿，因为联邦侵权法禁止对自由裁量权的行为给予赔偿，即使该裁量权被滥用。将绝对豁免损害赔偿责任的权利延伸于所有的联邦行政官员将严重削弱宪法的保护。这些官员拥有的宽泛权力使他们有能力指挥他们的下属从事广泛的项目，包括可能损害诸如自由、财产和言论自由等重要个人利益的项目。我们的法理制度依赖于这样的假设：即所有的个人，无论在政府中什么职务，都受联邦法律的制约。“在这个国家中没有人高于法律，没有官员可以蔑视法律而不受惩罚。所有的政府官员，从最高级到最低级，都是法律的创建者，都有义务遵守法律。”[17]这并不是说基于公共政策的考量不能为联邦行政官员的有限制的豁免提供支持。我们考虑了行使自由裁量权的官员保护的需要，以及鼓励积极地行使法定职权的相关公共利益。但是，Scheuer 案和其他案件已经确认：让已经知道或应当知道在法律之外行事的官员负责是公平的，同时强调对明确的宪法限制的认知不会过分妨碍官员判断力的行使。因此，联邦最高法院认为，在源自违宪行为的损害赔偿诉讼中，执行自由裁量权的联邦行政官员只享有有限豁免，除非在例外情形下绝对豁免对公共事务是必要的。
总之，联邦官员不会对判断中轻微错误负责，无论该错误是事实问题还是法律问题。但是，当行政官员履行职责时，明知违反联邦宪法，或他们应当知道违反了明确存在的宪法规则，却不受惩罚，这一点没有任何坚实的基础。[18]
（二）发展
1982年的Harlow v.Fitzgerald[19]案废除了主观要件，确立了客观标准。本案中，被告是尼克松总统的私人助理。原告声称该助理合谋策划了将其从空军职位上解雇，以报复其关于飞机购买不当管理的国会证词。法院首先驳回了被告有绝对豁免权的抗辩，法院认为对于在诸如国家安全或外交政策方面具有自由裁量权的总统助理而言，赋予绝对豁免可能是适当的，但对于本案这些特殊的助理则不适用。法院继而宣布有限豁免的新标准，去除了主观要件：“执行自由裁量权的政府官员通常免于民事损害的责任，只要他们的行为没有违反一个理性的人应当知道的明显存在的法定的或宪法权利。”[20]法院还给被告提供了第二条免于诉讼的途径：“如果主张抗辩的官员声称异乎寻常的情形并且能够证明他既不知道也不应知道相关的法律标准，该抗辩应当被支持。”[21]为什么要祛除主观标准，是因为影响行政人员自由裁量权的主观因素很多，包括个人经验、价值观念、情绪、性格等，这都是事实问题，必须由陪审员决定。要判断一个心理因素，有时非常困难，常常花费大量的时间、金钱，传唤大量的证人，调查大量的证据。行政人员为了应对这样的诉讼，妨碍效率。法院花费大量的时间确定行政人员的特免，影响诉讼的进程。[22]而客观的标准相对容易认定，便于实践中操作，更容易实现司法标准的统一。
Scheuer和Wood案强调需要令政府官员对侵犯宪法权利的行为负责，Harlow案则强调有限豁免的不同目的：驳回“无实质性的诉讼案件”的需要，因为这些案件不仅给被告带来成本，整体上也给社会造成负担。运用成本——收益平衡的分析范式，法院认为调查官员的主观目的需要特别高昂的成本。正如法院看到的那样，官员的目的是一个事实问题，而事实问题需要陪审团的裁决，目的的考量必须等待简易审理阶段的完成。任何调查主观目的的法院都不得不进行广泛的证据开示程序，以发现充分的事实从而做出决定。这样一个程序不仅分散了法官从事他们真正工作的精力，也可能要求披露传统上受保护的信息，还可能被原告操纵基于少量的证据引发重要的事实问题。对于官员目的的调查比目前法律状态的客观检验必然要求更多的事实发现程序。[23]
在Anderson v.Creighton[24]案中，最高法院进一步明确了有限豁免的两项基本审查：（1）是否原告已声称和证实侵犯宪法权利的存在；（2）是否该权利在引发本诉讼的事件当时就已明确确认。在Saucier v.Katz[25]案中，法院指出，地区法院和上诉法院经常将两项标准合并，没有在违反宪法问题与在指控的违反发生之时法律是否已经明确确认之间进行有价值的区分。为了对这些判决进行回应，法院确立了按次序两步走的强制分析思路：即法院需判断，出于最有利于声称受到损害的当事人的考虑，被指控的事实表明官员的行为侵犯了宪法的权利了吗？如果没有宪法权利被侵犯，就没有必要进行下一步的审查。如果基于有利于当事人的视角，得出侵犯宪法权利的结论，那么，第二步就是询问是否该权利已被明确确认。
在Williams v.Kaufman County[26]案和Branton v.City of Dallas[27]案中，第五巡回法院按照最高法院Saucier 案的强制分析思路对案件进行了判决。首先，评估原告的断言（如果真实的话）是否确认了违宪的存在。其次，如果违宪行为从表面上看的确发生了，法院需判断被告的行为是否侵犯了一个理性的人应当知道的明确确认的宪法权利。这种强制分析的思路经常引发混乱，其要求法院在第二步程序前就采取深入的事实审查方式以确定违宪行为是否存在，这导致了低效率。
Saucier案的强制次序分析思路受到法官和评论人士从原则和实践基础角度上的广泛抨击。2007年Breyer 法官提出三点批评意见，认为不应进行强制的次序分析。其一，浪费司法资源；其二，当法院认定权利存在但并未在行为实施时被明确确认时，将导致一个不正确的宪法判决免于审查；其三，一些法律领域是非常依赖于事实的，以至于结果可能是困惑而不是明确的。他还指出，Saucier案的程序经常违反宪法回避原则。[28]也有学者指出，当被告基于豁免理由获得胜诉时，他就不能对对其不利的宪法权利问题进行上诉。如果案件在地区法院结案，问题倒不严重，因为地区法院的判决不足以创建明确确认的宪法权利。但如果原告上诉，宪法权利问题将受到上诉法院审查，即使被告被认定享有豁免权。于是问题就产生了。Saucier案的程序的核心问题是允许联邦上诉法院和最高法院创建明确确认的权利，即使被告是豁免的。针对一个豁免的被告的关于宪法权利的判决具有约束力，并无须受到进一步司法审查。[29]
在2009年的Pearson v.Callahan[30]案中，联邦最高法院重新评估了之前的强制性分析指示。本案的基本案情是：2002年，Brian Bartholomew（巴塞洛缪）在被指控非法持有冰毒后，成了犹他州反毒小组的线人，告诉反毒小组官员Jeffrey Whatcott，当天晚些时候Callahan将向自己出售冰毒。当天晚上8：00，巴塞洛缪来到Callahan（卡拉汉）的住处，确认其确实持有冰毒后，以去取钱为借口离开。9：00左右，其与反毒小组成员碰头，并告诉他们，他可以100美元购买1克冰毒。反毒小组成员给了他100美元，并在上面做了记号，安装了电子监听装置，并约定在交易完成后由巴塞洛缪向反毒小组成员发出信号。在巴塞洛缪完成交易后，反毒小组成员破门而入，当场查获冰毒。随之以非法持有和买卖冰毒对卡拉汉提出指控。卡拉汉则主张，无证搜查构成了对宪法第四修正案的违反。[31]
卡拉汉在犹他州基层法院被判贩卖冰毒罪，法院驳回了其提出的无证搜查违反宪法第四修正案的主张。犹他州上诉法院不同意基层法院的判决，驳回了关于以紧急情况和必然发现作为认可搜查中获得的证据的基础的抗辩意见。法院认为，卡拉汉邀请线人进入自己的住宅，能否推定其同意警察的搜查是不明确的。因此，上诉法院撤销了卡拉汉的有罪判决。随后，卡拉汉在联邦法庭对相关官员和机构提起了基于1983节的损害赔偿之诉。联邦地区法院认为该搜查是不合法的，但赋予官员有限豁免，因为官员能够合理地相信“同意转移规则”（“Consent once removed doctrine”）[32]使得搜查合法化。第十巡回法院同意“同意转移规则”与第四修正案不符的观点，但不同意官员有限豁免的意见，认为在官员侵犯原告第四修正案的权利时，法律已明确的确认：只有在同意和紧急状态两个例外情况下，才允许警察进入住宅。其他巡回法院创造的例外不会使本院限定的权利有任何不明确。而且，本案事实发生时，只有第七巡回法院适用同意转移规则于线人，只有一个巡回法院的先例不会对“明确确认”构成反驳。[33]
联邦最高法院重新检视了Saucier案确定的宪法问题优先的强制顺序，指出，有限豁免两步走的规则不应当再保留。为推翻两步走的强制顺序，联邦最高法院采纳了以下七个理由：（1）宪法问题优先通常导致当事人和法庭大量的资源支出，但该问题对案件的结果没有任何影响。（2）宪法原则的发展并不是来源于事实约束性的判例推动，这些判例对未来的案件几乎提供不了指导。（3）让下级法院决定宪法问题没有意义，因为该问题还将在高级法院或全体法官出席的审判庭处理，下级法院的判决很可能被上级法院的判决取代。（4）依赖州的不确定的解释作出判决对于推动宪法判例的发展没有价值。（5） 要求在起诉阶段基于粗略的事实陈述做出宪法判决，或者在简易审判阶段基于少得可怜的要点做出判决，将导致产生低劣判决的风险。（6）当被告在宪法问题上败诉，但在明确确认的法律的方面胜诉时，强制的两步走的分析使得宪法决定难以接受上诉审查，该未受审查的判决可能产生严重的影响。（7）该分析方式要求不必要的宪法判断和背离宪法回避的一般原则。[34]尽管放弃了两步走的思路，法院仍然认为该途径对于提升宪法判例的发展是有益的，尤其在有限豁免抗辩不可能成功的案件里更具价值。因此，法院留待下级法院自由裁量哪种顺序最能推动案件的公平和效率。法院也针对该判决的忧虑指出，第一，Saucier案的分析路径并未禁止，只是不再强制。第二，宪法仍然在其他背景下发展，例如刑事案件，针对政府机构提起的案件，涉及禁令救济的案件等。第三，法院预期不会出现原告为追逐新奇的请求，导致针对政府机构提起的诉讼泛滥的情况。
针对法律是否清晰确认的问题，法院指出，本案争议事实发生在2002年，“同意转移”规则已被下级法院接受。该规则在20世纪80年代也被三个联邦上诉法院和两个州最高法院参考。而且，第七巡回法院已同意将该规则适用于涉及私人作为线人的一致同意进入的案件。第六巡回法院也有相同的认识。没有上诉法院做出相反的判决。本案的官员有权依赖于这些案件，尽管他们自己所在的联邦巡回法院没有基于“同意转移”规则做出过判决。当官员合理的相信其行为符合法律时，有限豁免的原则保护官员免于私人责任。警察有权依赖于下级法院的案例，无须因其行为承担私人责任。本案中，关于“同意转移”规则观点的分歧是由上诉法院创建的，让请求人对其行为承担损害赔偿责任是不恰当的。[35]
通过赋予下级法院可以首先审查明确确认的权利问题，Pearson案使得地区法院在诉讼的早期阶段解决有限豁免问题上可以更容易和更迅速有效，符合豁免核心保护的属性。这样就可以避免投入大量的司法资源调查违宪行为是否存在的事实指控问题，地区法院也可以直接启动明确确认的法律的分析。即使解决法律何时明确确认的问题仍然具有挑战性，分析是否官员的行为损害了明确确认的法律需要更少的事实分析和更多的法律原则的适用，使得这些问题更容易在驳回动议和简易审判阶段得到解决。[36]
2011年10月，联邦最高法院在四起重大案件中全部推翻了上诉法院之前拒绝给予有限豁免的判决，标志着有限豁免之保护对执行政府工作的人员的广泛和慷慨的应用。此外，最高法院还驳回了37起与有限豁免有关的调卷令申请，搁置了28起上诉法院授予有限豁免的案件。[37]这充分体现了司法对有限豁免扩大应用的支持倾向，事实上加强了对政府职员履行职责的保障。但是，反之，这也意味着相对人获得救济的机会进一步减少，如何平衡二者的利益是有限豁免制度未来发展的基本考量。