第二节 有限豁免的认定
一 如何界定明确确认的权利存在？
如前所述，有限豁免的一个要件是是否侵犯了宪法权利，绝大多数有限豁免案件中并不依赖于该要件。因为，如果原告的诉请不能提出一个请求，或者简易审判的证据不能引发关于违宪行为是否发生的事实问题，就会驳回原告的诉请，而与豁免权无关。相反，有限豁免的实质仍然是关于“明确确认”的标准，即违宪行为是否违反了明确规定的法律？或者，原告能证明没有任何理性的官员能合理的相信被指控的行为是合法的吗？[38]因此，什么是“明确确认”的法律是有限豁免构成中最重要和最具决定性的问题。如果没有某些司法解释，宪法修正案不构成“明确确认”的法律，“明确确认”的审查必须基于案件的特定背景进行，不能作为一项一般意义上的命题。同时，早期的案件可能确认一项权利，即便该案的事实与目前正在处理的案件的争议不存在“实质上相似性”。[39]
Harlow案确定的“明确确认”标准如何界定，引发诸多争议，至今仍无定论。第一，原告声称被告侵犯的权利是一般性的还是特定性的？例如，政府官员在大多数情形下不能使用致命性武器是否被“明确确认”，或相反，不允许被告采取特殊的方式使用致命性武器是否已“明确确认”？第二，法院识别权利的清晰度应以哪些法律作为基础？第三，如果法院就争议事项做出了相互冲突的判决，权利被明确确认是否可能？第四，如何确定权利何时被明确确认呢？
1.权利的特定性
原告主张的“明确确认”的权利如何特定？在Anderson v.Creighton[40]案中，法院做出了解答。该案是针对警察违反第四修正案的民事诉讼。因为错误地认为银行抢劫犯在里面，警察在没有许可的情形下搜查了原告的房间。法院认为，问题的关键不在于法律是否就“在缺乏合理根据和紧急情况下，无证搜查不合法”做出非常清晰的规定。相反，问题在于被告基于当时已知的事实是否能够相信存在合理的根据和紧急情况。法院认为首要的关切不是官员是否知道法律，而是官员是否知道他正在做的事情违反了法律。在Hope v.Pelzer[41]案中，Hope在骄阳下被铐在监狱的拴马桩上数小时。第十一巡回法院赋予被告有限豁免，因为之前不存在认为“实质性相同”的事实等同于残忍和不寻常的惩罚的判决。联邦最高法院撤销判决，认为问题在于这些官员是否得到关于他们的行为违反第八修正案的“合理警告”（fair warning）。反对意见认为法院应当特别关注是否之前的判决认定使用拴马桩的行为违反了第八修正案。在Brosseau v.Haugen[42]案中，原告驾驶吉普车逃脱追捕时，遭到被告警察开枪击中背部，本案涉及警察是否侵犯原告的宪法第四修正案的权利。联邦最高法院的先例明确禁止使用致命性武器，除非具有合理的根据相信嫌疑人威胁到了该官员本人或其他人的人身安全。但是，法院认为该先例并不足以证实原告声称的权利明确确认。相反，问题在于在特定的事实环境下，该官员是否应当知道对原告的射击侵犯了第四修正案的权利。因为未发现适用于本案的过度使用武力的先例，法院驳回了诉讼。法院特别强调，第四修正案过度使用武力的案件是强烈的事实问题，当官员的行为横跨位于过度和可接受的武力之间的模糊界限时，该官员享有有限豁免。反对意见认为过度使用武力的案件是特殊的事实问题，应由陪审团而不是法官来处理这些事实。当被告提出有限豁免的抗辩后，问题就变成法律是否是清晰的，而不是法院之前对与被告事实上类似的行为是否不予支持的问题。在缺少先例的情形下，有法院认为，一项权利如果满足了以下条件，就可以视为“明确确认”了：（1）法律规定具有合理的清晰性；（2）联邦最高法院或有控制力的巡回法院认可了该权利；（3）一个理性的被告会相信其行为是非法的。
2.法律的渊源
哪些法律可以作为明确确认的权利基础？Harlow案并未对此予以明确，至今最高法院也未确定。相反，最高法院采取了一种“以身作则”（lead by example）的路径，即其不规律地转向于不同的法律渊源，让下级法院决定这些渊源是否适合于他们审理的案件。对Harlow案后的判决予以简要的回顾就能解释这一点。
在Wilson v.Layne[43]案中，联邦最高法院首先要解决：警察带领记者进入私人处所是否是违宪的？法院一致认为，即便警察的进入获得授权，但其带领记者进入私人家庭的行为违反了第四修正案，因为第三人的出现并不是为了执行逮捕许可。尽管发现违宪行为的存在，法院却认定在事件发生当时法律并未清晰规定以至于一个理性的官员会知道该行为违反了第四修正案。法院将该问题设计为是否一个理性的官员基于明确确认的法律和官员拥有的信息，会相信在执行逮捕令带领记者进入家庭是合法的客观问题。法院认为第四修正案一般原则并不是清晰确定的适用于本案的官员行为。而且，请求人也没有提交任何明确确认了他寻求依赖的规则的权威案件提请法院注意，也没有证实存在有说服力的一致性案例说明一个理性的官员不可能相信该行为是合法的。因此，在缺少相关的最高院判决、权威的巡回法院判决或来自其他巡回法院的有说服力的一致性权威意见的情形下，法院认为法律并未明确的规定，以至于一个合理的官员能够相信与记者一同进入房子违反了第四修正案。[44]根据该案，似乎法院在面对有限豁免时将会采取两分法的分析思路：首先，宪法原则确立了该权利吗？其次，管辖区内的权威机构或其他有说服力的权威机构清晰的确立了该权利吗？但此后法院并未遵循该测试标准。如上所述，权利的明确是强烈的事实问题，并不能通过诉诸一般的宪法原则来实现。而且，法院自身也参考了大量的司法先例和权威案件背后的法律。在Hope案中，法院通过求助司法先例、亚拉巴马州管教部规章以及司法部关于将罪犯拴在拴马桩上的违宪性的报告，认定存在明确确认的第八修正案权利。在Brosseau案中，法院认为众多巡回法院的案例不能确立违宪行为的存在。在Pearson v.Callahan案中，法院在求助支持该行为的三个其他上诉法院的判决和两个州最高法院的判决后，认为在“一旦同意就转移”的搜查和扣押理论中，不存在清晰的宪法缺陷。
法院之间缺乏连贯性的做法导致各巡回法院在面对有限豁免问题时采取自己的方案。不是关于明确确认因素的每个判决都是案件数数游戏（case-counting game），巡回法院在使用文字描述需要的法律渊源时显现了某些不一致性。但是当他们必须数数时，绝大多数巡回法院的做法是相当有弹性的，如果没有与此有关的最高法院或巡回法院的判决，它们会求助于其他案例法。尽管第六和华盛顿特区巡回法院的标准更严格，当其管辖区内没有可用的案例时，它们也会参照其他法院的案例法。第四巡回法院通常只求助于联邦最高法院、巡回法院和案件发生地的州最高法院的先例。第二巡回法院有时用文字表明拒绝参照本法院之外的判例，但并不绝对。第十一巡回法院很少拒绝参照辖区外的判例。
3.当法律之间产生冲突时
当法院面对相互冲突的法律渊源时，能认为一项权利已经清晰的确定了吗？答案或许是否。如果没有法院据此判决或如果法院对此产生不同的解释，一部法律是否清晰呢？ Pearson案认为其他三个巡回法院和两个州法院关于“同意转移”规则合宪的判决缺少明确性。在Safford United School District No.1 v.Redding[45]案中，因怀疑学生散发布洛芬——一种非处方止疼药，学校管理人员对学生脱光搜身，因而被诉声称侵犯了第四修正案的权利。法院关注“无法容忍的行为”原则：因为臭名昭著的违宪是极少的，因而它们很少在司法先例中被定罪。但是，其违宪性不言而喻。之前有两个巡回法院认为第四修正案允许脱光搜身，法院对相冲突的判决损害法律明确性的程度不予理会，指出只要最高法院清晰的阐释了，下级法院的不同观点是无关紧要的。[46]
4.如何判断权利何时确立
有限豁免的客观标准要求依据“明确确认的法律”评估官员的行为，一个理性的官员应当在被指控的行为发生时知道该法律确认的权利的存在。在决定法律是否明确确认时，法院需要判断是否该权利足够清晰以至于一个理性的个人能够理解他正在做的事情侵犯了该权利。除非原告能证明没有任何处于相同环境下的人能够相信其行为是合法的，否则，被告被赋予有限豁免的保护。第五巡回法院指出，不合法性必须直接从处于极端相似情形下的相关判例中显现出来。那么，如何判断一部法律 “明确确认”了权利？在McClendon v.City of Columbia[47]案中，第五巡回法院指出，如果最高法院或第五巡回法院已就某个问题做了判决，就可认为法律已明确确认了，即使在不同巡回法院之间仍然存在争议。在Brady v.Fort Bend County[48]案中，第五巡回法院并不允许参照其他巡回法院的观点去判断是否“明确确认”的问题。如果通过检视最高法院的判决和本院的判决，发现法律明确确认了，那么我们的调查就到此为止。在Breen v.Texas A&M University[49]案中，法院认为，在判断一项权利是否明确确认时，我们不限于最高院或本院的先例。一项权利可以通过有约束力的案例或者基于其他管辖区一致性的权威案例被明确确认。这么做事实上是很危险的，尤其是对于不发达的州，因为在官员行为当时，他将无法判断巡回法院是否会视他们的行为不合法或违反了某些宽泛限制的或未限定的明确建立的法律。
在Pearson案中，联邦最高法院认为，官员有权依赖第六、第七和第九巡回法院的判决（这些判决都确认了同意转移的规则），以支持其豁免权的主张，即使他们自己的巡回法院（第十巡回法院）并未明确采取该规则。尽管Pearson案确认了官员的有限豁免权，但也导致无意识的后果，即官员有义务了解其他管辖区的司法判决，这些判决是否形成一致意见。该判决还引发了许多问题，例如多少判决构成巡回法院的一致性？鉴于Pearson案为寻求一致性参照了威斯康星州和新泽西州的判决，州法在其中扮演什么角色？判决之间达到何种程度的相似才能创建一致性？未来关于一致性的争论还会持续，除非最高法院另行给出指导意见。
总之，上述案件说明关于明确确认的标准呈现出多样性。第一，这些案件表明，在决定是否明确确立时，地区法院和审查法院可以参照最高法院和本巡回法院之外的判例。这给原告提供了机会，可以通过寻求其他辖区的判例以证实某权利已被明确确认。第二，这些判决暗示采取两分法的步骤审查是否权利被明确确认了。法院首先判断是否存在相同的诉因，其次以事件发生时一个理性官员的认识的特定背景，检视官员的行为，尤其是基于一个理性官员对事实和特定争议的认识，判断该官员是否具有其行为不合法的合理的警示。例如，依据第四修正案，官员在实施抓捕时，不能过度使用武力，这是明确确认的。但是，在特定背景下使用特定的武力可能不是明确确认的。就像最高法院在Brousseau v.Haugen[50]指出的：毫无疑问，Graham v.Connor案明确一般性命题，即如果依据客观的合理性标准构成过度使用武力的话，是与第四修正案相悖的。然而该命题并不充分。相反，正如我们在Anderson v.Creighton案强调的那样，声称被侵犯的官员的权利必须在特别的和更贴切的意义上被更明确地确认。权利的轮廓必须足够清晰以至于一个理性的官员将会理解他正在做的事情侵犯了该权利。官员可能正确意识到所有相关事实，但可能对基于那些情形特定的武力是否是正当的产生错误的理解。如果官员关于法律求的理解错误是合理的，他就享有豁免抗辩。如果法律没有让官员注意到其特定的行为是明显不合法的，基于有限豁免的驳回是恰当的。[51]
“明确确认”的标准是有限豁免的核心问题，上述问题的争论说明了该标准判断的复杂性。实践中每个案件的特殊性及美国判例法的特点决定了该标准是难以“明确确认”的，只能基于实践和判例推动而不断完善和发展。