第一章 生殖医疗技术应用规制的原理分析
理性的计划生殖对于理性的生物来说乃是自然的。
——［英］弗莱彻[1]
第一节 生殖医疗技术发展简述
在人类生活中，生殖一直是与物质生产同等重要的一项神圣活动。在生存危机消除后，生殖在某些情况下甚至成为首要的任务，占据着人类活动的重心。人类对生殖的关注和对生育控制的渴望随着社会的发展而日益彰显。“人类生殖成为人的干预对象是因为人类的生物状况对人强加了一些事实性限制，而人要实现某些目标和计划，只有部分地通过现有的生物学手段进行。”[2]事实表明，一方面，现代人不孕不育的发生率一直在上升。据国内外的一些相关数据显示，患有不孕不育疾病的夫妇为数不少。有的数据表明每十对夫妇就有一对不育，也有的数据表示每五对夫妇就有一对不育。由于调查的时期和对象不同，所得的结论存在差异，但是不育问题逐渐加剧似乎是不争的事实。这种现象通常被归结为现代社会环境污染加剧、现代人生活方式的改变及其精神压力增大等因素。另一方面，人们希望摆脱性交—怀孕的链条，能够自由地控制生育。对各种干预生育进程的手段的探索和应用，如助孕、助育技术，孕检技术，堕胎、避孕等节育技术的发展和广泛应用，正表明了人们在这一问题上的决心。一些正在被研究的技术如克隆人、人造子宫等，进一步显示了人类在生殖问题上的雄心或者说野心。正如恩格斯所云，实际需要比十所大学更能促进科技发展。人们控制生育的愿望促进了生殖医疗技术的发展。现代突飞猛进的辅助生殖技术为那些不能够通过自然方式生育自己孩子的人带来了希望，使他们拥有自己亲生儿女的梦想有望成为现实；也使得不想生育的人们获得更多手段来避免不想要的孩子。人们在控制生育问题上获得了更多技术便利和选择保障。虽然生殖技术仍不能让人随心所欲，但不可否认的是，现阶段在生殖领域，人类获得了前所未有的自由。
一 助孕技术简介
生殖在各个不同的文化背景下，通常都被赋予了积极的意义。在地广人稀、社会生产力水平低下的情况下，主张人口增殖始终是古代中国人口思想的主流。[3]实际上这也是古代世界人口思想的主流，鼓励人口增殖、多生多育是古希腊、古罗马时代生育观念的主流。[4]历史上，生育是婚姻的重要价值之一，是已婚夫妇的“历史使命”。对已婚者而言，不育往往被视为一种不健康或非常态的形态，他们不得不承受痛苦，妇女则首当其冲。在一些国家，生孩子仍是妇女的义务，不能生孩子会成为丈夫虐待妻子或离婚的借口。然而离婚虽然某些时候可以解决夫妻的问题——譬如只存在一方不育的情形时；但却并不能从根本上解决个体的不育问题。因而人们一直在探索生育的奥秘，力求对此加以矫正。为达此目的，文化、制度提供各种激励，而最终的解决方案则有赖于人们在技术上孜孜不倦的追求。
中国古代，人们就探索各种助孕的方法。“祖国医学重视求嗣种子，认为孕育乃人伦之本，王化之基，其历史悠远，典籍汗牛，上可溯至夏商西周，下迄于今近，基本形成了一套完整的思想体系。”[5]中医对优生学的贡献，体现在婚配、种子、胎教、临盆等各各方面。在婚配方面，中医注重婚前查疾、近亲不婚、适龄晚婚；在性生活方面，强调房事有节，应期交合；在受孕后，有早期诊断、综合调护、劣胎绝之等。[6]有些方法在今天看来似乎并不怎么科学，却广为流传，至今依然存在一定的影响，表明了人们渴求生育的强烈愿望——如食物致生、食物致孕的民间风俗就是其一。例如，古人迷信瓜瓞延绵之说，因一些瓜果多子、易繁殖的特性，使人们相信食用此类食物有助于生育繁殖。学者考证指出，湖南衡城地区尚存此俗，每至中秋节，“凡席丰履厚之家，娶妇数年不育者，则亲友举行送瓜。……妇得瓜后，即剖食之。俗传此事最验云”。贵州亦有此俗，瓜偷来之后，“用锣鼓送至无子之妇人家。受瓜之人，须请送瓜之人，食一顿月饼，然后将瓜放在床上，伴睡一夜。次日清晨，将瓜煮而食之，以谓自此可以怀孕也”[7]。而另外一些方法，其中不乏科学因素，例如中医对不孕不育很早开始涉及，并形成许多成方。中医学对男性不育症的诊治源远流长，针对女性不孕方也有三百多种，依据症候类型不同，分别治疗。
国外对生殖的研究也很早就已开始。作为欧洲文明的发源地，希腊很早就开始了生殖方面的探索。文献记载的一种祭仪——“爱留西斯祭仪”——显然是想通过巫术仪式来求得土地的丰产和居民的兴旺。一段诗歌记录了此种认识：“最初，人们尝试用魔咒/来使大地丰产/来使家禽牲畜不受摧残/来使幼小者降生时平平安安。”[8]到了希波克拉底学派时期，已经出现了胚胎学的研究著作，著作者建议观察者每天打破一个鸡蛋，去观察孵化的进程。[9]亚里士多德更是否认了那种认为父亲才是唯一真正的亲体，母亲只是婴儿营养和处所提供者的观点，指出母体对生殖也有贡献，并且认为母亲供给了活跃的男性因素形成所必须的物质。他把胚胎看作一个自动机制，一经推动，就自动进行。[10]而英国学者哈维在1651年出版的《动物的生殖》一书，则被认为是自亚里士多德以后“胚胎学上贡献最大的一部著作”[11]。当然，当代的助孕技术是建立在更为科学的现代胚胎学基础上的。自哈维之后，冯·贝尔指出细胞的增殖与分裂是一切胚胎发展的共同进程，从而创立了现代胚胎学。[12]
但是真正就功效而言，现代的人工辅助生殖技术才是不孕的克星。辅助生育技术（assisted reproductive techniques，ART），是妇产科学、泌尿科学、遗传学及分子生物学等学科交叉发展的一门新技术，是一项涉及对卵母细胞、精子及胚胎的操作以提高生育能力或改善妊娠结局的一种技术。这些技术采取了较之以前显著不同的方式，极大地提高了不孕症的治疗概率。
人工授精是辅助生育技术的一部分。广义的ART包括体内人工授精技术和体外人工授精技术，后者俗称试管婴儿。人工授精（artificial insemination，AI），根据注射精子途径不同分为经阴道授精（intravaginal insemination，IVI）、经宫颈授精（intracervical insemination，ICI）、经子宫授精（intrauterine insemination，IUI）、经输卵管授精（intratubal insemination，ITI）、经卵泡授精（intrafollicular insemination，IFI）和经腹腔授精（intraperitoneal insemination，IPI）。体外受精胚胎移植（in vitro fertilization-embryo transfer，IVF-ET）即所谓的第一代试管婴儿技术，单精子卵浆内注射（intra cytoplasmic sperm injection ICSI）是所谓的第二代试管婴儿技术、胚胎种植前诊断（PGD），以及在此基础上派生演化的各种新技术是所谓的第三代试管婴儿技术。体外受精—胚胎移植及单精子卵胞浆内注射已成为不孕症的有效治疗方法。[13]人工授精按精子来源不同分为使用丈夫精子人工授精（artificial insemination with husband's sperm，AIH）或使用供精者精子人工授精（atificial insemination by donor，AID）。采用丈夫精液人工授精，主要适用于男性尿道裂、顽固性不射精、严重早泄、逆向射精，或心理或生理的因素导致的阳痿，以及女性宫颈狭窄、宫颈黏液过分黏稠，精子不能穿过等情况。采用供精者精液人工授精，则主要适用于男方患无精子症，携带不良遗传因素（白化病、家庭性黑蒙性痴呆症等），男女双方有特殊血型（如Rh因子不合）等。
体内人工授精是指通过非性交方式将精液放入女性生殖道内，以达到受孕目的的一种技术。体内人工授精历史悠久。早在1790年John Hunter为严重尿道下裂患者实行丈夫精液人工授精取得成功。1870年，美国医生杜莱姆首先将人工授精用于临床治疗不育症，但未取得完全成功。1884年美国费城杰斐逊医学院的医生潘库斯特（Pancoast）首次施行非配偶间的人工授精。两年后，美国纽约州医院首次进行经腹腔内人工授精并获得成功。1890年迪金森（Dickinson RL）开展供精人工授精的临床治疗，但当时没有开始广泛使用。迪金森在19世纪实施这一实验，引起轩然大波，招致宗教界及其他人士的攻击。1953年，谢尔曼（J.K.Sherman）和伯琦（R.H.Burge）联合发表了题为“人类冷冻精子的生育能力”一文，带来了人工生殖技术突破性的发展。1954年Bunge实行首例冷冻精子人工授精成功。在我国，中国湖南医学院于1983年用冷藏精液人工授精成功。
体外人工授精（In vitro fertilization，缩写IVF），是将卵子与精子取出，在人为操作下进行体外受精，并培养成胚胎，再将胚胎植回母体内，整个过程真正在试管内的时间只有2—6天而已。以目前的技术，尚无法在体外将胚胎培养至足月。利用体外受精技术生产出来的婴儿称为试管婴儿（Test tube baby）。1978年7月25日世界上首例经体外受精胚胎移植（in vitro fertilization－embryo transfer，IVF－ET）形成的试管婴儿——路易斯·布朗（Louise Brown）的诞生为人类生殖的自我调控树立了新的里程碑。1988年北京医科大学第三医院张丽珠教授首先辅助成功我国第一例体外授精试管婴儿，同年在湖南医科大学也成功诞生一例赠胚胎的试管婴儿。我国台湾则在1985年于台北石牌荣总诞生出台湾本土第一位试管婴儿。香港在1986年于养和医院诞生出香港本土第一位试管婴儿。
目前，世界上人工授精已相当普遍。据估计，美国每年约有5000—10000名人工授精的婴儿诞生。而1996年伊安·维尔穆特领导的研究小组，运用细胞核移植技术创造出的克隆羊“多莉”，更让人们对无性生殖十分期待。
二 代孕技术简介
代孕是人类辅助生殖技术的一种，指“用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养”[14]。牛津英文词典对代孕（Surrogate）一词的定义是：“取代他人位置或身份的人，取代者。”代孕时，需要将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，俗称“借腹生子”。
在技术不甚发达的古代，不育夫妇要得到子女，除了收养，还可以借腹生子。“不孝有三，无后为大。”“七出”的第一条事由就是“无子”。不能生育在当时虽然不能通过技术方式得以补救，但却存在社会性的制度可以救济。不育妇女可以通过替丈夫纳妾，通过妾生育来获得子女。妾在古代一直扮演生育机器的角色。在明代的律法中就有这样的明文规定：凡男子年满四十而无后嗣者，得纳妾。除了众所周知的妻妾制度，中国古代还有“典妻”制度。何谓“典妻”？“典妻”又称“承典婚”“借肚皮”“租肚子”等，指的就是借妻生子，为旧社会买卖婚姻派生出来的临时婚姻形式，与现代社会“借腹生子”有着不少相似之处。“典妻”萌芽出现在南北朝时期。此项制度从诞生起，历经汉、唐、宋、元、明、清，直至民国时期没落。[15]
国外也存在类似的制度。《希伯来圣经·创世记》中记载，由于拉结无法生育，她为了和姐姐利亚竞争，就将自己的侍女辟拉送给丈夫雅各为妾，当辟拉生下两个儿子时，欣喜的拉结为他们起名为但和拿弗他利，教育他们，他们的后裔构成了后来的两个以色列支派。[16]这则圣经故事说明代孕制度历史悠久。
现代允许代孕的各国都要求代孕必须通过“人类辅助生殖技术”实施，不涉及性关系。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，或进行人工授精，因而它是属于人工生殖技术的一种。代孕一般分为四种：一为精子、卵子均来自夫妻双方，仅仅借用代孕者的子宫。二为卵子由妻子提供，经异质人工授精后通过胚胎移植由代孕者生育。三是胚胎由捐献者提供，通过人工移植手术植入代孕母体内，由代孕者生育。前三种方式都是完全代孕。四是精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外受精（试管婴儿）后，或人工体内授精后，由代孕者怀孕生育。这种属于“局部代孕”。现在据说英国科学家已经发明了让男人代孕的技术。
代孕在技术上而言，并不是一种独立的生殖方式，其特殊之处在于代孕的社会性。代孕是一种新的观念，新的趋势。在现今社会里人类文明高度发达，但仍有许多不孕夫妇无法拥有自己的小孩。随着人工生殖科技的迅速发展，20世纪70年代以来，欧美各国陆续开始有人委托代理孕母怀孕生子，以完成生儿育女的愿望，代孕在国外一些地方已经成为了解决不孕症的一种临床选择。
三 孕检技术简介
为达到优生优育的目标，在孕妇怀孕前和怀孕后进行必要监控是人们一直以来的愿望。中医主张孕妇要调节心情、饮食适度、起居有常、谨慎用药。[17]潘光旦在1924年写作《西化东渐及中国之优生问题》的时候，不仅论证传统的无后为大不孝、女子无才是德、婚姻父母做主、科举取士具有优生的价值，称它们亦不无功德可言、尚不无抵偿之影响。就是娶妾制度和对于妇女节烈贞操的要求，在他看来，从优生学的角度考虑也不是完全没有可取之处的。[18]自然，古代的医疗技术远不及现代医疗技术在此方面提供的助力大。
现代医疗技术的发展，则使得这种监控无所不至。随着基因技术的飞速发展和医学水平的不断提高，通过产前医学检查预先判断胎儿出生后是否会带有先天缺陷成为可能，这对人们似乎是一个福音。目前常规的检查包括孕前和孕期检查。孕前检查是指夫妻准备生育之前到医院进行身体检查，以保证生育出健康的婴儿，从而实现优生。孕期检查内容包括针对母体的化验以确定适孕性，怀孕中期则增加较多针对胎儿的检查，观察胎儿生长发育情况。
中国是世界上的人口大国，也是出生缺陷和残疾高发国家。据全国出生缺陷监测数据显示，我国每年约有20万—30多万肉眼可见的先天畸形儿出生，加上出生后数月和数年才显现出来的缺陷，先天残疾儿童每年出生高达80万—120万，约占每年出生人口总数的4％—6％。在我国2002年一项针对105个县的相关调查显示产前检查率为91.5％，但早期孕检率不高，仅为40.4％，有8.5％的妇女没有做过产前检查，产前检查中发现14.8％的孕妇有异常情况。[19]孕检技术的研究和应用对于提高人口素质的作用不言而喻。
四 节育技术简介
节育是节制生育的简称，此类技术包括避孕、绝育和堕胎三大类。绝育有时也被作为避孕的一种方式，但是鉴于其手术产生性及相对不可逆性，本书还是分别进行论述。
避孕就是避免受孕，即在不影响性生活和身体健康的前提下，运用现代医学的科学方法，干扰或阻止受孕条件中的任何一个环节，以达到在一定时期内阻止受孕的目的。虽然世界历史上人口增殖是主流思想，但是几乎在每个社会中都不同程度地存在着控制人口的愿望和做法。
绝育是一种永久性的节育。它是人为地阻断精子与卵子相遇的通道，达到永久性节育目的的一类方法。如中国古代对男性的阉割和女性的幽闭之刑，都是导致绝育的刑罚，通常作为惩罚措施出现。
堕胎则往往是对避孕失败的补救。古代中国人也积累了许多有关堕胎的知识。西方的堕胎历史则在宗教与世俗的争论，权利与犯罪的冲突中徘徊。现代堕胎则已成为较为常规的医疗处置，但仍面临种种道德的拷问。
第二节 生殖医疗技术与生殖自由
一 生殖自由概述
（一）生育的含义
何谓生育？生，在《高级汉语词典》中作如下解释：“甲骨文字形，上面是初生的草木，下面是地面或土壤。‘生’是汉字部首之一。本义：草木从土里生长出来；滋长……”育，在该词典中作如下解释：“甲骨文字形，像妇女生孩子。上为‘母’及头上的装饰，下为倒着的‘子’。”育还演化出了养育、教育的含义，“育，养子使作善也。——《说文》”。费孝通先生在他的著作《生育制度》一书中，就将“生育制度”界定为有关求偶、结婚、生殖、抚育的各种人类活动的有组织的体系。[20]这是一个对“生育”非常宽泛的界定，但是与民众对生育一词的通常理解并不一致。“生育”一词本意，通常有两种解释：一是指“生长，养育”；二是指“妇女受孕，十月怀胎和生产的全过程”[21]。现在，生育一词通常有两种理解：一是指“妇女受孕，十月怀胎和生产的全过程”，亦即“生孩子”[22]；二是指既生且育，“生为生孩子”，“育”则主要指对出生的孩子抚养教育而言，即诗经中所说的“既生既育”。
而在立法层面，抚养孩子由婚姻法等调整，法律也明确其为“抚养义务”而非权利。因此可以说法律意义上的生育仅仅是“生孩子”的相关事项。对生育的语义理解，中外法学是存在共识的，如《牛津法律大辞典》将生育解释为“妇女受孕、十月怀胎和生产的全过程”，即“生孩子”。[23]美国对生育权一词，较为常用的表述是procreative right或者reproductive right。Procreative和reproductive两者都有指涉生育或繁衍之意。然而以后者使用较多，如《布莱克法律词典》就只有reproductive right而无procreative right。本书多使用生殖自由代替生育自由的通俗称谓。
（二）生殖自由的内涵
1.法律渊源
何谓生殖自由，我国《宪法》对此无直接规定，仅仅规定了公民的计划生育义务。现行《宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”该法第49条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”生育自由首次在法律中出现是在1992年颁布的《妇女权益保障法》，该法第47条规定：“妇女有按照有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”2002年《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利。”学者普遍认为这是立法对主体生殖自由之确认。
2.法理溯源
自由源于拉丁语labertas，原意是从被束缚中解放出来，这也是自由之神的名字。在《法学阶梯》中，自由的定义是：做一切想做之事的自然权利，以受法律禁止和强力阻碍为限。[24]这个定义既彰显了自由的内容——做一切想做之事；也划定了自由的界限——法律禁止；进而指出了自由的基础——无强力阻碍。此处的强力包括自然力之约束。关于前两点，已有文献充分论述。如1789年法国《人权宣言》第四条中，将自由的定义为“自由即有权做一切无害于他人的任何事情”。孟德斯鸠也在其《法律的精神》一书中明确指出“自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律许可的任何事的权利”。而第三点，则可借助生殖自由与生殖技术间的关系加以证明。
3.性质辨析
生育是种族延续、社会继替的基础，是文化传承的基石。种族的延续依赖于人口的生殖。社会的继替也需要维持最低限度的人口繁殖。“和个人生活攸关的是社会结构的完整，在这生死参差的人类社会的完整，就得维持最低限度的人口。”[25]这些都已经得到学者的论证。而文化的传承也离不开人口的继替。中国文化之所以能够延续千年，一些“新儒家”人物是这样来解释的：“中国这个民族文化之所以能久，则由于中国人之各种永久的思想。”[26]体现在生活中，就是基于对种族灭绝的恐惧而萌生的生殖崇拜。李银河说：“在我看来，求久的思想就是出于一种原始的恐惧，即种族灭绝的恐惧。这种求久的思想和生殖崇拜的观念，是人类最原始的冲动。”[27]也正是因为看重人口生殖，强调“传人”，“保种”和生殖崇拜，我们的民族得以延续下来。虽然李银河认为“现在这个目标已经达成（保种），而且过分地达成了（人口爆炸）”[28]，但是相较于其他已经因为种族灭绝或凋零而没落的古文明，也不得不承认此种理念的实践理性。
生育虽然重要，但是当人们无力摆脱“性交—生殖”的自然链条拘束，也不得不受制于社会要求繁殖的种种制度时，生殖与其说是一种自由或权利，还不如说是一种义务。生殖从义务转化为权利，首先要摆脱社会基于繁殖人口的迫切要求而设计的种种生育制度——此类制度使生育成为义务而非权利；其次要摆脱自然力对生育的约束，使人们能够跳出“性交—生殖”的自然囹圄。
在制度上，将生育由义务转化为权利，需要社会具备一个客观的条件，即社会更替不会受到个人生育意愿的影响，简单地说是社会人口具备一个较大的、能够满足社会更替的基数。这在世界范围内是已经具备了的。实际上我们看到节制生育的主张往往是在人类繁衍数量较大或过大时提出的，而最初作为妇女权利的生育权提出背景也是世界人口膨胀。除此以外，一国的经济、文化、宗教、习俗等也会影响法律对待生育的态度。
而在技术层面，生育从权利转化为义务就要求人们能够掌握足以使其掌控生殖的技术力量，摆脱自然的禁锢。而生殖技术无疑在此扮演着至关重要的角色。生育的性质、生殖自由的内容与界限都要受到其影响甚至决定。一般认为，权利在根本上可看作一种选择的自由。“每一项行为权都是可选择的权利，因为权利主体不仅有资格去做而且有资格不去做他有权做的事。”[29]在生育本身不能控制的条件下，生育即使能够成为法律上的权利，其权利也是不彻底的，甚至是虚幻的。只有在生育本身成为科技可控制的活动之时，才有真正意义上的生育权可言。
二 生殖医疗技术对生殖自由的影响
（一）生殖医疗技术发展催生了生殖自由的权利
生殖从义务转化为权利是生殖技术催生的结果。在进入现代社会之前，世界各国都存在着控制生殖的思想和实践。但在缺乏有效控制生育的技术手段之前，人们对于生育控制都是无能为力的。
1.传统社会人们控制生殖的愿望缺乏有效的技术支撑
中国古代虽然一直以鼓励人口繁殖，提倡多子多福的思想为主流，但也早有不少思想家反对人口增长过多过快，部分思想家、政治家甚至提出了减少人口的主张。先秦时期的老子和韩非，明清时期的徐光启、冯梦龙和洪亮吉等，都积极主张控制人口增长。但在缺乏有效控制生育的技术手段之前，人们对于生育控制是无能为力的，他们能够提供的方法也往往是原始、简单、不甚有效的，有的则是血腥的、违反人性的。例如，为了解决人口过剩，洪亮吉认为不外乎有“天地调剂法”和“君相调剂法”两种。前者，借助自然灾害和疫病流行来减少人口；后者，由政府通过发展生产，移民开荒，减轻赋税，反对奢侈浪费，抑制兼并和赈济贫困等来减轻人口增长过快的压力。但洪亮吉也悲观地意识到，无论是前者还是后者，都有很大局限性，都无法解决这一矛盾。“然民之遭水旱、疾疫而不幸者，不过十之一、二矣”；“治平之久，君相亦不能使人不生，而君相之所以为民计者，亦不过此前数法也。……此吾所以为治平之民虑也。”[30]
欧洲在工业革命前，已经有了自愿限制生育的迹象。从18世纪初开始，欧洲人口激增，从1800年的1.87亿增加到1913年的4.68亿。与此同时，工业革命使整个欧洲劳动力过剩，人口面临前所未有的压力，大量人口离开欧洲。1801年到1900年，一个世纪共有2750万人离开欧洲，占同期新增人口的12.3％。在人口过多繁殖成为社会负担的情况下，生育节制主义便有了广泛的群众基础。但是由于当时没有像今天这样品种齐全、功能齐备、安全可靠的避孕药具，人们只能靠控制结婚，限制性生活，强迫堕胎，溺杀女婴，以及妇女生了小孩以后与丈夫分居一至二年等办法，来限制生育，达到控制人口增长的目的。[31]
2.近代科技在生殖控制方面的成就为生育控制提供了技术支撑
近代科学技术特别是解剖医学的发展，为发明和生产现代方式的避孕药具提供了必不可少的理论基础和科学指导，为家庭避孕提供了物质前提。针对欧洲人口形势，托马斯·罗伯特·马尔萨斯提出人口过剩的观点。弗朗西斯·卜雷斯（Francis Place）提倡使用最新避孕手段节制生育。52岁的卜雷斯在他最小的儿子出生后不久，在伦敦和英格兰北部广为散发了一系列众所周知的魔鬼似的传单，表示不同意晚婚，指责“道德抑制”是神学禁欲主义，主张不限制性生活而采取避孕措施，号召工人和上流社会已婚夫妇们使用性交中断法和阴道隔膜进行避孕，发动了一场大众避孕宣传运动。1822年，卜雷斯著《人口论之引证》，认为道德抑制违背人的本性，提出用机械方法避孕，成为现代避孕的最早提倡者。当时另一位社会改革派人物卡莱尔（Car111e）写了一本《妇女须知》，详细阐述了避孕的理论和方法。
英国避孕运动的影响波及美国，是通过罗伯特·达勒·欧文（Robert Dale Owen）完成的。欧文24岁时从英国去新大陆，1831年出版《道德生理学》（亦即《人口论摘要》）小册子。该书讨论了阴道隔膜、避孕套、性交中断法，使美国舆论界大哗。而这本书之所以重要，还主要在于它影响了一位美国人查理·诺尔顿（Charles Knowlton）。1832年，诺尔顿在一片反对声中，匿名出版了《哲学的果实》一书，从医学的角度论述节育，建议人们性交后使用冲洗剂以避孕，并开出了避孕冲洗剂处方。卜雷斯和诺尔顿都有一些门徒，播下的种子在19世纪开花结果，在较大的圈子里传播避孕生根发芽。[32]
19世纪初，英国的民众开始使用化学方法和机械方法来避孕。1823年，英国开始介绍和推广海绵堵塞法和阴道冲洗法。1831年开始推广阴道灌洗器。1830年以后，法国流行用安全期和体外排精法避孕，导致生育率逐渐下降。1838年德国人弗雷德里克·阿道夫·威尔德发明了子宫帽，1844年制造了橡皮避孕套。同一时期，门幸加博士发明了阴道隔膜。[33]节育思想的传播，节育技术的发明和推广以及节育服务机构的设立，使欧美各国要求节育指导的人数日渐增多。19世纪以后，其他欧美各国的生育率都有不同程度的下降。
3.女权运动与生殖控制技术的结合催生了生育权
近现代医学在生殖技术方面的实质性进展，催生了生殖自由的权利主张。生育权这一概念最早出现于19世纪后期，是伴随着西方女权主义运动而提出的，并且起初仅仅作为妇女专有的权利。当时女权主义者要求享有“自愿成为母亲”的权利，即对生育控制的要求，其本质是当事人的自我决定和自由选择的权利。当时女权主义者对生育权的界定是：妇女有权决定是否生育、何时生育和怎样生育。他们并且将生育问题与妇女在政治、经济上的解放运动联系在一起。生育权在相当长的时期内都是作为妇女的特殊权利来寻求社会承认和保障的。如著名的女权运动人士玛格丽特·桑格夫人，天天面对孕妇的痛苦和不受她们欢迎的孩子，她深感节育是妇女的切身需要。1913年，桑格夫人放弃了护士工作，献身于教育妇女避孕的工作，使她们得以逃脱非意愿怀孕带来的痛苦和违法堕胎带来的医疗和法律危险。她主张妇女有权摆脱非意愿怀孕，保护妇女免于因生育过多而导致健康状况恶化，让妇女有权控制自己的命运，从而创立了美国计划生育运动的理论基础。她首先从关心妇女儿童健康的角度出发，提出了把节育作为“妇女解放”的手段的新观点，影响深远。桑格夫人因公开抵制和抗议禁止避孕的法律而受到教会、医生、报界的谴责，并多次被捕入狱。她几经磨难仍坚持倡导节育，得到妇女们的广泛响应和支持，美国法律部门也不得不作出让步。
联系生殖技术迅猛发展，特别是节育技术突破性的进步与女权主义者提出“自愿成为母亲”的主张的时间，我们可以发现两者几乎是同步的。没有技术的支持，任何对生育控制的权利主张都是空中楼阁；没有节育技术的进步，妇女想要“自愿成为母亲”的主张也是难以实现的，生育将继续受到“性交—生殖”链条的禁锢。而生殖技术的发展为打开这一禁锢提供了可能，为生育权利化提供了技术上的支撑。正如法国著名女权主义社会活动家西蒙娜·德·波伏瓦（Simone de Beauvior）所言：“如果说工具技术使男性能够超越对自然的依赖的话，那么，借助于堕胎和避孕来控制生育则提供了女性超越自然的潜在可能。”[34]各种避孕技术为男性和女性控制自己的生育行为，决定自主生育提供了很大的自由，但是意外怀孕的结果往往还是要由妇女来最终直接承受。因此妇女对堕胎的要求就随之而生。结合以更为直接有效的外科手术式的堕胎，才得以确保妇女生育自主。而各种限制堕胎的法律则阻止妇女得到此种便利。因此，妇女为了自身利益，就势必提出“自愿成为母亲”的权利主张。正是技术提供的种种支撑才为妇女“自愿成为母亲”提供了坚实的物质基础。基于这样的认识，我们可以说，正是生殖技术的进步催生了作为权利的生殖自由。
（二）生殖医疗技术进步演变了生殖自由的性质
生育权在学术界存在几种不同的认识：一是妇女生育权说。认为生育权是指女人对生育、避孕，包括堕胎控制的权利。这种学说认为生育权主要是指妇女享有的权利，包括已婚妇女和单身妇女。二是夫妻生育权说。认为生育权是指公民的一项基本权利，是基于合法婚姻基础而产生的，夫妻双方有权决定是否生育子女延续后代，包括生育的自由与不生育的自由，是在夫妻合意的前提下行使的一项基本权利。这种观点认为在生育权的共有中，夫妻的地位是绝对的平等的，要求夫妻在处分生育权时必须共同商量，协商一致，私自作出的处分行为是不合法的。这种学说认为生育权只能是合法夫妻才享有的权利，具有法定性和专属性，属于身份权。未婚生育及婚外性关系导致的生育被认为是不合法的。三是人格权说。认为生育权是自然人在法律允许的范围内自主决定生育或不生育子女的权利。该学说将生育权分为自然生育时期的生育权——选择生育或不生育的权利和人工生殖技术出现后的生育权，其内涵扩展到生育方式的选择权。这种学说突破了前三种学说的生育权主体的限制，同时也直面了目前人工生殖技术对传统生育权的挑战。
而对生育权的性质认识一定程度上是受生殖技术发展阶段性的影响。譬如早期对于胎儿诞生的错误认识使古希腊人认为生育是男子的原因，女子在其中没有贡献。而近现代生殖技术的不断进步，对传统的生育概念、生殖模式冲击重重，进而引起了对生育权的种种不同解读。
1.配偶生育权的基础是传统的婚内自然生殖
配偶生育权则是建立在历史上长期存在的婚内生育制度之上的。婚内生育是指夫妇在合法的婚姻关系内通过两性结合孕育后代。与之相对应的是婚外生育。原始社会时代的婚外生育就是建立在低生产力水平下的“群婚”制度之上的。在原始社会，人类在两性关系上没有任何限制，“每个女子属于每个男子，同样，每个男子也属于每个女子”[35]。而婚姻制度出现后，婚内生育是法律和习俗认可的常态，因而民众观念将生育权视为配偶权利。
2.妇女生育权的技术基础主要是现代节育技术
近代早期的生命医学发展，特别是避孕和堕胎技术的发展，使人们意识到了女性对于生育所具有的控制力量，进而提出了作为妇女权利的生育权主张。妇女生育权的提出，是19世纪女权主义运动的一个部分。出现这种提法是有其特殊的历史背景和原因的。女性服从于男性，生儿育女是女性的天职这种观念在人类文化中的影响是如此的强烈，以致很多启蒙思想家都不能幸免。例如卢梭在《爱弥儿》中就直言不讳地说：“两性之间相互的义务不是也不可能是绝对相等的，如果妇女们在这个问题上抱怨男子做得不公平的话，那是不对的；这种不平等现象绝不是人为的，或者说，至少不是由于人们的偏见造成的。它是合理的。在两性当中，大自然既然是委她以生男育女的责任，她就应当负责给对方抚育孩子。”[36]女权主义运动兴起后，以生育权利化为武器，大大地改变了这种传统的观念，她们逐渐认识到：“妇女解放，充分参加公共事务活动，必然要求她们有控制生育和性活动的自由。”[37]法国著名女权主义社会活动家波伏瓦在其著作《第二性》一书中指出，生育是男女不平等的核心问题；在这一领域中——因为她们对生育结果没有任何选择——女性表现了她们的无能为力、她们的被动性、她们不能控制，只因她们的存在条件。她说：“母性毕竟是使妇女成为奴隶的最便捷方法。我不是说每一个做母亲的妇女都自动成为奴隶——可以有某些生存方式使母性不等于奴隶，但现代的母性仍然万变不离其宗。只要人们仍然认为妇女的主要工作便是养育小孩，妇女便不会投身政治、科技。进一步说，她们便不会怀疑男人的优越性。……我们几乎不可能告诉她们养育孩子是她们的神圣义务。”[38]“现代美国妇女运动之母”贝蒂·弗里丹提出，在现代社会中，有效的避孕手段可以在很大程度上控制生育，使妇女除了做贤妻良母之外，还可以发挥更多的社会作用。因此，当代美国妇女运动第一阶段的一个重要目标是，“争取权利控制我们自己的生育过程，即由妇女自己决定何时生育，是否生育，以及生多少个孩子”[39]。后来的女权主义者提出更为系统的生育权主张。生育权代表对生育控制的要求（即节育权），主要指妇女有“不生育权”，以实现对生育进行自我决定和自由选择。其含义包括妇女有权决定是否生育、何时生育和怎样生育，将生育问题与妇女在政治、经济上的解放运动联系在一起。
尽管人们已经认识到男性在生育过程中的作用，古希腊人甚至一度掩耳盗铃地否认女性在生育中的价值，但不可否认的是妇女所承担的特殊职能是男性难以取代的。从卵子受精、十月怀胎到一朝分娩，这不仅给女性增加了巨大的生理和心理负担，甚至还会带来生命危险。不仅如此，妇女的生育过程还直接影响着胎儿的健康发育与安全。因此提出妇女生育权是有其时代合理性的。
3.个体生育权的基础是现代生殖技术
作为妇女生育权的提法虽然有一定的合理性，然而它否认了男性在生育方面的自由，因而也有其明显不足。1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马”（Skinner v Oklahoma）案是美国生育权的一个里程碑。在此案中，斯托恩大法官（Chief Justice Stone）利用“自由”的广义概念，针对俄克拉荷马州的一项法案（此法案容许对被判处三次盗窃罪的人进行绝育），认定强制绝育是“对人类自由的侵犯”（invasion of personal liberty），道格拉斯（Douglas）法官认为，“俄克拉荷马州剥夺了个人的权利，而这种权利是种族不灭的基础——生育后代的权利”[40]。“斯金纳诉俄克拉荷马”案确认了生育能力不被侵犯的权利，同时也确认了一个人的生育能力的基本价值，引起了广泛关注，被看作生育权的一个里程碑，也是生育权作为自然人而非仅仅是妇女权利的一个有力判例。
现代的生命科学揭示了男女在生育中都具有不可或缺的地位。但现代生殖技术也使得任何一个主体的生育都不再绝对地依赖某个特定的异性。相反，科技提供了诸多可能，使得个体的生殖成为可能。一名妇女可以依靠人工授精技术独自生殖，而不是必须找个生育伙伴。一名男子也可以借助代理孕母成为父亲，而不是必须找个妻子或女友。这就在技术上为作为人权和人格权的生育权提供了支撑。
4.个体生育权的确立突破了婚内生育的传统
作为个体生育权的确认还意味着婚内生育不再是唯一的生育方式，合法的非婚生育也称为可能。而现代意义上的婚外生育，除了基于婚外性交行为的生育，从遗传学角度讲，它还包括已婚人士通过捐精、捐卵、代孕、克隆等方式生育及单身人士借助人工辅助生殖技术的生育行为。人工授精方法的问世，使社会面临伦理道德及文化方面的挑战。生育，这项长期以来只是一对男女相互同意并作出决定而进行的私人化的复杂活动，现在却可以通过“制造”的手段进行。生育的当事人——男女双方可以相互隔离，而其他中介的第三者——如捐献精液者、妊娠期怀胎的代理母亲、医生及其他志愿者却可以介入这项活动。这不能不给以往的家庭伦理带来一系列难解之题。1949年，人类发现精子可以冷冻保存，再供使用，妇女可以像输用别人的血一样采用非丈夫的人提供的精子来生育。1980年，美国首创“试管婴儿门诊”。近年来，又有不少遗传学家倡导利用精子库进行生殖质量选拔，“产生”优质的人类。胚胎体外培养的技术也越来越发达。
尽管人们对婚外生育还存在较大的伦理分歧，但不可回避的现实是，婚外生育正在由被全面否定到逐渐被一些人接受直至被越来越多的人所认可。婚外生育不仅受到了不育夫妇的欢迎，一些思想观念前卫、具有反传统精神的未婚女性，也表现了对此的肯定和认同。据美兰德公司2001年在北京、上海、广州、成都等大都市的调查，有10.6％的未婚女性“不结婚，但希望生一个孩子”。还有一些已婚者希望找“代孕母亲”借腹生子，这其中有因生理或疾病无法怀孕者，也有为保持身材苗条避免妊娠痛苦的大款夫人以及为集中精力开拓事业但又不想做“丁克家庭”的白领阶层。[41]在“吉林省人口与计划生育条例规定：达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女可以采取医学辅助手段生育一个子女。请问您如何看待这一规定？”的调查中，支持的人有55.41％，另有14.93％的人表示“无所谓”。[42]婚姻制度在法律上也面临越来越多的挑战，在北欧，如丹麦，同居被认为是婚姻可接受的替代形式，荷兰第一个承认同性婚姻，法律对此也予以充分保护。建立在婚姻制度之上的婚内生育传统因而面临诸多挑战。配偶生育权的提法因此遭受质疑。个体在生育方面越来越多的自由促使了生育人格权的提出。
5.克隆技术的发展为个体生殖打开了一扇未知的门
克隆羊“多莉”诞生后，克隆猴子也取得成功，这预示着人们可以利用动物的一个组织细胞，像翻录磁带或复印文件一样，大量生产出完全相同的生命体。从技术上讲，每个人都有细胞，只要具备卵母细胞和代孕母亲，人们就可以有自己的遗传后代了。克隆生育同正常生育（或叫配子生育）的唯一差别是，父亲或母亲同其克隆子女遗传的血统是100％，而不是50％，因为人体细胞包含一个人的全部基因，而一枚卵子或精子细胞仅仅含有一半基因。克隆技术的诞生标志着人类男女不育症历史的结束。任何人都能生养后代。无性繁殖甚至细胞克隆技术仍在研究试验之中，这些现代医疗技术手段，切断了生育与性行为之间的纽带，打破了传统观念上的生育关系与遗传关系合为一体的生育规律，也改变了婚内生育的社会传统。可以说，此项技术一旦成熟，个体生育权就有了更加坚实的基础，生殖将更加自由。
（三）生殖医疗技术发达拓展了生殖自由的界限
生殖技术的不断发展拓展了生育自由的范畴。生育自由包括人是否生育的决定权及如何生育或不生育的选择权。生殖技术的发展不断扩展着生育主体的选择范围，充实着生育自由的内涵。
1.生育与否决定
生育自由包括人是否生育的决定权及如何生育或不生育的选择权。然而在缺乏现代生殖辅助技术的漫长社会，此项权利因为缺乏技术支持而显得非常虚幻。早期的女权主义者提出“自愿成为母亲”的生育主张，其着重追求的还是避孕和堕胎的自由。因为当时的技术也只是能够提供避孕和堕胎的一些支持。而现代技术的发展，则提供了更多生殖自决的可能，生育权的内涵也得到了极大的扩展。除了传统的生育与否的决定权，还发展出了以下诸多生育权能。
2.生育方式选择
它是指自然人有权自由选择生育方式进行生殖的权利。所谓生育方式主要包括自然生育和人工生育两种基本形式。现代社会随着人工生殖技术的发展，生育已经不再只依靠传统的两性之间的性结合来完成，这就实现了生育方式的多样化。人工授精技术使得那些患有直接不育症的家庭可以孕育后代，为许多家庭带来了欢乐，于民有利，应与推广。当然这项技术所引起的法律问题也引起了广泛的关注。其中有一点就是当事人尤其是那些明明可以自然生育而却仍然选择人工授精技术的当事人，是否有权利及依据何种权利得以获得选择这项生育技术？对此仍有许多值得探讨之处。随着人工授精技术的发展，现代社会中还出现了一种新现象。这就是“代孕母亲”。所谓代孕母亲就是指将他人的精子和卵子结合而形成的胚胎植入自己的体内，以使之孕育成熟，直至最终分娩出婴儿，这种情况在外国比较多见，在我国也发生过。它的出现主要适应于那些男方和女方可以实现精子与卵子的结合从而形成胚胎但女方身体状况却不能满足怀孕条件的家庭的需要。代孕母亲和想要生育的男女双方往往达成协议，即由代孕母亲提供适宜的胚胎孕育环境直至胚胎发育成熟，待分娩后再将婴儿交给该男女双方，同时由男女双方付出相应的报酬给代孕母亲。赞成者认为此种协议是双方自愿达成的，又不侵犯他人和社会的利益，同时也不违背公平原则，于双方均有利，因此法律不应该予以禁止。在这个过程中，男女双方作出这种法律行为的权利依据应是生育方式选择权，因为选择他人帮助自己孕育胚胎，从广义上说也是一种生育方式的选择。反对者则认为此种行为违反公序良俗、人性尊严，应予以禁止。
3.生育伙伴选择
除无性生殖外，有性生殖都是男性的精子和女性的卵子结合形成受精卵、胚胎发育成熟后从子宫中娩出。没有男性（直接的或间接的）配合（通过性交提供精子或通过非性交方式提供精子），女性就不可能生育孩子，同样，没有女性（直接的或间接的）配合（通过性交提供卵子和子宫或通过非性交方式提供卵子和子宫），男性也不可能生育孩子。因此，作为生育权主体的个人选择同谁生育、同谁的配子（精子或卵子）结合，或作为生育权主体的夫妇借用谁的精子或卵子及子宫替代自己的配偶是一种自由选择权。这种自由选择权在以生育为目的的传统的和自然的生育方式中即选择丈夫或妻子的权利，但在人类辅助生育技术出现后，性行为、婚姻和生育三者分离，个人生育的关系合作伙伴不一定是丈夫或妻子，夫妇生育也有可能借助他人“帮助”。
4.生育环境选择
生殖技术的发展使得自然人可以选择在何种社会环境中生育。他可以自由选择婚内生育或婚外生育，选择作单亲父母甚至同性恋人士。当然此项权利客观存在的限制较多，受到一国法律、文化、宗教等社会观念的影响，但就技术层面却是毫无障碍的。
5.生育时间选择
自然人可以选择何时怀孕和分娩。怀孕和生育将孕育产生新的生命，会给母体或相关人员带来生理和心理的影响，给个人式家庭或夫妇式家庭增加新的成员，产生新的社会关系，进而影响生育者本人和他人的工作、生活方式的变化，因此，选择何时怀孕十分重要。怀孕时间的选择关系怀孕者及其生育关系伙伴的工作和生活，关系将要出生的孩子的出生质量。生育时间与怀孕时间关联较大，自然生育条件下，怀孕280天即可足月生育，但随着科技的发展，生育时间也可人为地适当进行调节。生育间隔也属于生育时间的调节，每个孩子出生时间决定了他们之间的出生间隔。
6.生育数量的选择
在自然生育方式下，若精子可以完全满足妇女怀孕生育的需要，育龄妇女若不加节制，可生育近20胎，同样男子视生育伙伴的多少最多也可生育几十位子女。生育数量的多少取决于生育胎数和每胎生育的人数。在人类辅助生殖技术条件下，每胎生育孩子的数量不再是“听天由命”，而是可以进行调节的。
7.生育子女性状选择
自然人可以选择生育怎样的孩子，包括性别、基因构造、父母所想要的特点等。在传统自然生育方式下，人们虽然对生育的孩子的性别、个性特点等有偏好，也可能采取一些传统的无科学依据的办法，但囿于技术的局限而终难以完全如愿。随着人类辅助生殖技术的发展，通过采取一些人为的技术方法，选择孩子的性别、单双胞胎或多胞胎、基因构造等从技术上是可行的。
8.生育信息知情
生育知情权是指生育权主体对与自身生育相关的信息所具有的了解知晓的权利。《世界人口行动计划》中确定：“所有夫妇和个人都有自由负责任地决定生育孩子数量和生育间隔并为此获得信息、教育和手段的基本权利”，《进一步执行（世界人口行动计划）的建议》指出：“各国政府应刻不容缓地普遍提供关于达成所希望的子女人数的资料、教育和方法，帮助夫妇和个人获得他们所期望数目的子女。计划生育资料、教育和方法应包括所有医学上认可的、适当的计划生育办法，包括自然的计划生育，以确保民众能够根据变动中的个人和文化价值作出自主自由的选择。应特别注意人口中处于最脆弱地位和最不易接触到的人群。”其他相关国际文件中也有类似表述。生育知情权是一项基础性权利，其实现情况直接影响其他生育权的行使和实现。不知情就不能判断或不能正确判断，就不能或不能正确作出生育与否、何时生育、用何种方式生育和生育调节等生育行动。生育知情权是实现其他生育权的前提和基础。生育知情权的义务主体一般为生育关系伙伴、医疗卫生机构、政府相关部门等。生育关系伙伴一般应将自身身体和生理情况、生育意愿、生育机能、避孕节育方式等怀孕、生育及节育状况告知对方；医疗卫生机构应将相关医学检查结果、医院相关处置措施及其风险、医生建议等医疗单位应知或应作出的有关生育的信息告知怀孕、生育、节育者及其生育伙伴。政府相关部门应将生育的相关法律法规和政策告知生育主体。
9.节育方式选择
自然人决定不生育时，仍存在选择以何种节育方式的自由。主体若不节欲（节制性生活），需要采取避孕节育措施。至于采取何种避孕节育措施，取决于个人或夫妻的生理特点，对避孕节育措施的认识程度、喜好等。节育方法有许多种，目前大致有避孕、绝育、人工流产（节育的补救措施）三大类。避孕是在保持正常性生活的情况下，采取可逆的、化学或物理方法杜绝精子与卵子的结合，从而达到不育的目的。绝育是指使个人或夫妇在正常性生活的情况下，人为地永久断绝生育能力，是阻断精子和卵子相结合的永久性节育措施，目前常用的方法有输卵管或输精管结扎手术、粘堵术、栓堵术及输卵管夹、输精管夹、输卵管伞套术等。人工流产是指用手术或药物这些人工的方法终止妊娠，俗称堕胎，它很早便是防止婴儿出生的办法，但一直面临技术、道德乃至宗教派别的争议。
三 生殖自由对生殖医疗技术的影响
（一）生殖自由限制生殖技术的实际应用
生殖自由，正如其他任何法律所许可的自由一样，并非不受限制，而是有较为明确的法律界限。生殖自由本身的限制势必制约生殖技术的实际应用。例如在坚持婚内生育制度的法域，单身者使用人工授精、代孕母亲等技术时往往会受到限制。而在倡导生命价值，特别是注重胎儿权益保护的法域，节育技术不被提倡，晚期的堕胎往往受到限制。这些限制又多与公共利益关联，后文将会对此展开讨论，此处不再赘述。
（二）生殖自由指导生殖技术的发展方向
尽管传统观念一直认为，技术，包括辅助生殖技术本身是中性的，它本身并无善恶之分。爱因斯坦曾指出：“科学是一种强有力的工具。怎样用它，究竟是给人类带来幸福还是灾难，全取决于人自己，而不取决于工具。”[43]但是高科技的飞速发展对人类自身的价值观、伦理观提出了挑战，科学技术成果可以用于善的方面，也有可能用于恶的方面，监督机制的建立是必不可少的，社会监督机制是防止新技术被误用的有效措施。应该看到，人类有能力制定正确的监督机制，有能力限制甚至抵消新技术被滥用所造成的恶果。[44]刘长秋据此推论，尽管辅助生殖技术存在被滥用以致给整个人类社会造成危害的可能性，但人们不能因为辅助生殖技术存在被滥用的可能而因噎废食，从伦理上否定其存在的正当性。否则，我们将会否定一切科技进步的成果——因为任何科学技术的进步都会带来一定的负面效应，客观上都存在被滥用以致危害人类社会的可能。因此，辅助生殖行为本质上并不违背人类伦理，反而应当受到伦理的肯定与认可，尤其是在被用于治疗不孕不育的情况下。[45]
这种科学上的乐观主义是可以信赖的吗？它是建立在可靠的事实基础上的，还是更多地体现为人们的一厢情愿？近来的研究对这种传统观点提出了质疑：
技术本身是不包含任何价值的吗？答案并非绝对肯定。一些技术本身包含着重大的道德判断，譬如克隆人技术、人兽杂交繁殖研究等。对于大多数人而言，他们很难认可人兽杂交技术的研究或应用是合乎伦理的。而人们对克隆技术也莫衷一是。许多国家都有禁止克隆的立法，这表明在立法者眼中，克隆本身绝非中性无害的技术。
另一些技术虽然自身不存在道德上的善恶之分，但是它的使用却会产生影响，带来道德标准的变化。例如产前检查技术，由于此类技术的发展，使得妇女在怀孕后进行产检成为一项道德义务，不进行产前检查的妇女往往会被视为不负责任的准母亲。这种技术构造了新的行为规范。
技术总是可控的吗？乐观主义者坚持认为与技术相关的“恶”是一个应用导致的问题，而非技术本身的问题；并且这些问题是可以通过技术应用控制加以避免的。他们因此反对对技术本身进行任何限制。事实确实如此吗？《寂静的春天》一书表明这种乐观多少有些盲目。因为杀虫剂而灭绝的物种无法复活，因此给生态环境造成的损害也恢复困难。
恩格尔哈特说：“在带有沉重的伦理学和政治学外罩的科学争论中，或在带有重要的科学焦点的伦理学争论中，人们都会看到事实与价值纠缠在一起的关注。”“生命伦理学争议中的大多数关键问题都具有这类复杂性。”[46]他举例说在人工流产中人们所用的“已能存活的胎儿”这一术语，就不是一个纯事实。医学的发展使得胎儿“已能存活”的时间不断前移。正是因为生殖技术应用带来的伦理性争议以及一些技术本身内涵的巨大价值争议，使得人们对此类技术很难完全放任市场运行而不予干预。因此，以适度的生殖自由引导生殖技术的发展，确有必要。
综上所述，我们看到正是由于生殖技术的发展，拓展了生育自由的内容，使人类在此获得了空前的自主空间。但是其本身的应用、发展也需要受到生殖自由价值的引导。
第三节 生殖医疗技术与公共利益
生育是个人命运攸关的大事，也是社会传承延续的要素。自然人的生育行为既受到个体意志的影响，也要面临社会的种种干预。“从历史角度考察人类漫长的生存与发展过程，无疑会领略到不同的社会条件下，影响人们生育的文化、经济和政治力量的差异。”[47]
有人说，生物技术代表着我们最甜蜜的希望，同时也代表着我们最隐秘的恐惧。生殖医疗技术则尤其如此。一方面，它作为一种新的工具和手段，使得人类的生殖意愿达到几乎随心所欲的状态，显得如此甜蜜诱人；另一方面，由于操作的失误或技术的滥用，可能产生对人类极具危害的后果。生物技术所引起的疑虑对社会伦理现有价值观和秩序及规则是一种强有力的冲击，而这种冲击和挑战远远超过历史上任何其他高科技革命给人类带来的困惑，对人的生活也产生了巨大甚至是颠覆性的影响。就如同希腊神话中的普罗米修斯给人类带来了光明，但也打开了潘多拉盒子把魔鬼和灾难带到了人间。[48]
科学是把双刃剑。2000年8月5日，江泽民在北戴河会见六位诺贝尔奖得主时说：“科学技术极大地提高了人类控制自然和人自身的能力，但是，科学技术在运用于社会时所遇到的问题也越来越突出。……信息科学和生命科学的发展，提出了涉及人自身尊严、健康、遗传以及生态安全和环境保护等伦理问题，引起人们的高度关注。在21世纪，科技伦理问题将越来越突出。”[49]高科技带来的各种问题，正受到科学家、社会学家等各方面的重视。
一 生殖医疗技术与经济
人类社会的发展历史表明，物质资料的生产与人口本身的生产是社会生产的两个重要方面。经济发展和人口增长是两个不同的过程，各自有自身的特点和规律，但是二者之间存在着密切联系，相互影响，相互制约，形成人类社会的两大基本生产。经济发展为生育问题的解决提供了良好的物质基础，适宜的人口繁衍为经济发展提供了不竭的动力。两者的良性互动使其相得益彰。反之过度或稀少的人口生产，延缓经济发展，造成社会经济的停滞甚至破坏，阻碍社会进步。
人口数量及质量与经济发展之间存在一种微妙的关系。适量的较高素质的人口对经济发展有明显的促进作用。而人口过多、过少或者素质低则成为制约经济发展的瓶颈。只有二者密切配合，才能最终解决人口问题和发展问题，促进人口现代化，加速社会文明进步。
（一）生殖对经济的制约促使生殖医疗技术的发展
长期以来，由于人们对人口、资源、环境与发展的相互依存关系缺乏足够的认识和重视，人口无限制的增长，导致生物圈遭到难以承受的干扰和破坏，生态危机严重，人口与资源、环境的矛盾日益尖锐。现在，社会和个体都日益认识到生殖的经济意义，因而社会的政策和个体的行为势必就会因此发生变化。
当人们意识到人口与经济间的这种相互关系，就会有控制人口以影响经济的要求。而就各国、各地区具体而言，人口问题则具有多样性。例如发达国家多有人口生产太少之虞；欠发达国家地区则有人口爆炸的危险。这也是由经济规律支配的结果。强制性的或指导性的家庭生育政策，在各国均存在，表明了社会干预生育的愿望。
曾经只是有远见的人们的意识，现在却几乎成为共识：如果人类要生存下去，就必须实行可持续发展的战略，兼顾后代利益。全球人口呈加速增长的现实，使可持续发展成为当下举世瞩目的全球性问题。如何有效控制人口增长，成为20世纪以来人类的重要课题。
如今，生育行为的经济分析已成为个体进行生育行为的一个重要判断因素。张本飞在《生育行为的经济解释》一文中对个体生育行为进行了经济学阐述。[50]他利用贝克尔经济模型对此加以分析，指出欠发达国家，其情形类似于传统农业社会。传统的农业社会处于维生经济条件之下，多生一个小孩的耗费极少。而且农村孩子在很小的时候就参加家务劳动和简单的农业生产，这些正值的劳动收入可以部分抵消生育孩子的成本。因而在传统的农业社会，孩子数量的边际成本极低。对孩子质量投资中最为重要的一部分是教育投资。由于在传统的农业社会，教育还未形成规模经济，从而会导致高昂的教育成本。读书人只有“学而优则仕”这一条路，因而支付了高昂教育成本的人极可能处于“知识性失业”（因为考上官做的毕竟是少数），教育投资的风险极大。同时由于传统农业技术层次低，生产力水平低下，这使得体力在农业生产活动中具有举足轻重的作用，从而强化了生育孩子的数量和性别偏好，同时降低了对孩子质量的期望。在收入增加后，如果对孩子的考虑与对耐用消费品的考虑类似，对孩子所增加的大部分支出将会用于提高孩子的质量方面。而对孩子的数量的需求恐怕不会增加，即便增加其幅度也不会很大。由于人们关心的主要是孩子的质量，这样，孩子数量可能会减少。这就很好地解释了发达国家及发展中国家在工业化进程中，随着人们收入水平的提高，出生率反而降低这一现象。
而控制人口出生率的措施，最直接的、非常有效的选择，无疑是采用科学有效地生育控制技术。传统社会为达此目的，往往只能采取一些社会性的政策，如鼓励早婚早育或晚婚晚育，鼓励寡妇改嫁或限制寡妇改嫁、宣传节欲或纵欲等。在古代，生育控制困难，除了经济方面的因素，还有一个原因，就是生殖医疗技术不发达。生育控制的技术手段有限，且多不可靠；普通民众获得这些技术、药物的成本也比较高，因而生育成了性交不可避免的一个结果。溺婴往往成为避孕和堕胎失败的一种补救方式。而不育者为生育求神拜佛，求医问药，不惜千金求取生子秘方，却往往也不能如愿。这些方式其效果或者不甚理想，或以牺牲个体健康利益、婚姻自由、性利益甚至婴儿生命为代价，难以避免“收之桑榆、失之东隅”的遗憾。人们为了控制生育，如避孕、堕胎、超生等而不惜触犯律法，倾家荡产甚至甘冒牢狱之灾。而现代生殖技术的诸多应用却能兼顾二者，确属上上之选。中国政府由于强大的控制人口的政策愿望，促使中国的节育技术世界领先。个体的或群体的控制生育的利益驱动，才会促进生殖技术的不断发展。这些客观上都促使了生殖医疗技术的发展。
（二）生殖与经济间的关系影响着生殖医疗技术的发展方向
相对于经济发展的需要，人口存在适量、过剩和缺乏三种状态。当一个社会中，人口数量与经济发展相协调时，人们就缺乏发展生殖技术的内在驱动。反之，当这个关系不相均衡时，社会就有了发展相应技术的动力。今天，生殖医疗技术日益发达，其在人口控制方面有显著的作用。就其功能而言，有助育的技术，也有节育的技术。鉴于经济发展对人口数量的要求，不同的现实会促使各国政府形成不同的政策，或注重助育技术的发展应用，或倾向于节育技术的研究实践。
当一个社会存在人口过剩问题时，节制生育的技术就会得到优先发展。近现代社会，就世界范围而言，人口数量显然存在“过剩”的问题。19世纪以来，随着工业革命的进程和科学技术的迅猛发展，人类的物质文化生活得以进一步丰富，人类自身也进入高速发展阶段。从1900到1970年，世界人口由16亿迅速增加到36亿，平均每年递增1.16％。1999年10月12日联合国宣布世界人口已达到60亿。[51]
美国人口数据局在华盛顿公布的《2005年世界人口数据表》报告中证实说，在主要发达国家，大多数妇女选择只生1个孩子或者不生育后代，这标志着西欧和美国人口数量正在下降。然而，在大多数发展中国家，每位妇女平均生育3—7个子女，因此造成了全球人口数的总体增长。[52]这一报告也印证了人口国情决定人口政策取舍的推论，多数国家的法律与其国情是相互对应的。
我们看到，在最早实现工业化的欧洲，最先凸显了人口过剩的问题。而避孕、堕胎等近现代的节制生育的医疗技术，也兴起于欧洲。针对欧洲人口形势，马尔萨斯提出人口过剩的观点。弗朗西斯·卜雷斯（Francis Place）提倡使用最新避孕手段节制生育。罗伯特·达勒·欧文（Robert Dale Owen）从英国去新大陆，完成了英国避孕运动在美国的传播。多数发展中国家认为自己的人口增长太快，实行降低生育率的计划生育政策，“计划生育的范围不断扩大，居住在不发达国家的60％以上的夫妇现在实行计划生育，而在1960年代仅为10％”[53]。再如我国，当政府意识到我国人口过多时，实行计划生育政策，最优先发展和普及的仍是绝育、避孕、堕胎等技术。
反之，当社会上存在人口缺乏问题时，助育技术就会得到优先发展；节育、绝育技术会被限制使用。对堕胎问题的政策可以看作一个分水岭。限制堕胎的国家其人口压力通常较小或为负；而放任堕胎的国家其人口增长压力通常较大，多为人口增长迅速的发展中国家。而认为人口增长慢的国家更倾向于制定政策，鼓励生育，限制堕胎。以法国为例，在法国，由于人口增长缓慢，禁止流产的法律也就相对实行很久。1810年，拿破仑法典规定，堕胎为谋杀罪，堕胎妇女要受到审判。20世纪初，法国又重申禁止堕胎的法令。直到1967年法国政府才对该法规作出修改，但仍然禁止鼓吹避孕或反对生育繁殖的宣传。[54]在欧美，生殖技术研究的重心早已不再是避孕堕胎，而是人工授精、产前筛检、代理孕母、人造子宫等助孕助育技术。
在我国，老龄化这一急剧的人口转变，可能带来诸多不利的人口后果：在宏观层面上，劳动年龄人口减少将削弱社会人力资本的存量，并降低劳动生产率；导致人口老龄化并带来养老和社会保障开支负担急剧上升；老年人口增长带来庞大的健康和保健需求，并引起保健支出成本的大幅度上升。在微观层面上，则导致家庭规模缩小，给老年照护带来极大困难。越来越多的国家将生育率的急剧下降以及由此导致的人口老龄化和总人口规模缩减视作一场社会危机，认为其可能危害到社会发展的基础。[55]这样一种人口问题的质变，也必将会影响生殖技术的发展方向。以节制生育的生殖技术居于主导地位的格局今后必将演变为节制生育技术和帮助生育技术平分秋色甚至助育技术担当主角的模式。
（三）生殖医疗技术的产业化构成经济的重要一环
不仅如此，生殖医疗技术的发展，使其自身也具备了产业化的趋势。专门生产生殖药品、器械的厂家，已经成为一个不可忽视的经济力量。笔者在中国制造网上，以“生殖”为题，搜索出309个公司；“网络114”网站上输入“避孕器械”企业搜索，随便就搜索出41个企业名单；输入“避孕药品”搜索，搜出了15个企业名称。这应该只是冰山一角，但是反映出了生殖药品、器械生产产业化的现实。
甚至提供生殖技术服务的医疗单位和个人（如代孕者）也有产业化的趋势。卫生部2007年5月31日发文指出，人类辅助生殖技术和人类精子库属于限制性应用的高新卫生技术，各省级卫生行政部门要采取切实措施，严禁此项技术的商业化和产业化。卫生部下发通知强调，各地应依据辖区卫生发展规划、人群结构和育龄人口数量、不育症患者发病率和经济发展水平以及医疗机构的等级、性质、技术、设备等条件，制定人类辅助生殖技术和人类精子库设置规划，严格控制新开展此项技术的机构数量。此文件颁发的背景就是我国人类辅助生殖技术和人类精子库技术已经具备一定规模，但仍不足以满足潜在的巨大市场需求。在利益驱动下，一些地区和机构不顾条件盲目进行筹建；一些未经批准的机构违规开展此类技术；代孕及买卖配子、合子和胚胎等违规行为偶有发生，存在商业化的倾向。
由于各国生殖技术使用政策的歧义，催生了为实现生殖目的而出现的生殖观光业。观光医疗在欧美国家已盛行十余年，目前单单美国一国每年有50万人出国就医。每年观光医疗的消费金额高达400亿美金。我国台湾地区则宣传当地最适合全球华人来台进行观光医疗，而其主推的项目之一就是生殖医疗。日本甚至颁发医疗签证。[56]意大利议会于2008年12月制定了“人工受孕法”，规定人工受孕只适用于生育期内的夫妻，用于受孕的精子和卵子只能来自他们自己，不得接受第三者捐献。[57]一些不孕夫妇因此考虑出国生殖。英国宽松的人工生殖政策，使其早已成为欧洲代孕的基地。
二 生殖医疗技术与文化
文化作为人类的存在方式，必然蕴含在人们的生产生活之中，文化的核心内容是人们把自己所发现、所发明和所创造的物质的和精神的文明成果体现于自身生活所呈现出来的价值，它表现为一个民族以至国家的精神状态和生活方式。[58]我国著名社会学家费孝通先生早年也曾经说过，早起的人们在打扫庭院，一言一行的寻常应对中都有着文化的投影。文化对我们人类的影响实在称得上是巨大而深远的。
（一）生殖行为本身具有丰富的文化内涵
生殖文化是人类文化链条中的重要一环。传统生殖文化既包含着朴素的生殖崇拜文化，也蕴含着理性的生育控制理念。
生殖崇拜观念对中国文化、中国人口的深刻影响似乎从一开始就证明了人口与文化的血脉相连。女性因为生育价值的被肯定而登上历史舞台，由此也就有了开天辟地的母系社会。人口的变化总是离不开一定的文化背景，人口的发展也总是有特定的文化因缘。文化是人们生活的样态，不同时代的人有不同的生活样态，也就有了不同的文化。具体到生殖领域，人们对“生育文化”概念的理解不同，但是对其本质的认识是大体是一致的，生育文化是指人类在婚育繁衍、生存、发展中逐步形成的婚育习俗和生育观念，这不仅包括与生育有关的观念形态和物态层面，还有与之相伴随的制度规范和组织方式。[59]它随着社会经济的发展而发展，随着社会制度、生存环境的变化而变化。
人类自身的生产历史表明，生育文化是一定社会生产力水平、生产生活方式特别是人口再生产方式的反映。生育文化作为意识形态又对决定其产生的人口再生产有指导作用，进而与物质资料生产一道推动着社会的文明进步。在世界各地各民族人口漫长的历史过程中，由于人们对人的数量、质量、结构、性别以及人与人、人与自然、人与社会的关系的不同认识形成了形态各异、丰富多彩的生育文化，反过来指导现实的人口生产。
在人类文化的起源之中，古老的原始生殖崇拜有着十分重要的地位。传统的生育文化视生育为人的义务，“供给新的社会分子是生育制度的任务”[60]。长期以来，大多数社会采取鼓励生育的政策。历代不少统治者采取种种措施来增加人口，如制定法令加减税负、降低婚龄、强制婚育等。古希腊阿那克特力皇帝时期，无子女的婚姻可以解除。[61]中华生育文化源远流长，主张人口增殖始终是我国古代人口思想的主流。在中国传统生育文化中，儒家强调生育是为了“上以嗣宗庙，下以继后世”；传宗接代、兴旺家族，是为了迎合“不孝有三，无后为大”的社会人伦观念。多子多福、重男轻女等思想是其主要特征。道教在贵生重育的思想基础上，形成了独具特色的生育文化。它认为两性结合组成家庭生儿育女是人类社会得以生存的基本前提，主张人口的增长要适度、知和。从天道自然、阴阳平衡的立场出发，主张男女平等，男女数要保持在一定的动态平衡之中，反对在生育上的性别偏好、反对歧视妇女和任意残杀女婴。[62]中国的儒、佛、道及伊斯兰教都宣扬敬畏和珍惜生命，反对杀生，生命的诞生不再只是自然的过程和神的恩赐，而具有社会的文化含义。
在西方，传统的生育文化与东方殊途同归。古希腊、罗马的上层社会的妇女是不允许工作的，这些妇女最重要的角色被限定了，“妻子的唯一功能就是繁育后代”。公元3—4世纪教皇列奥强调结婚必须生儿育女。神父圣奥古斯丁认为，没有生育意向使婚姻成为罪行；积极干预生育是把新房变成妓院；夫妻用不育药避孕不是因婚姻而结合，而是因通奸而结合。[63]
与生殖崇拜的文化一样，生育控制的文化也源远流长。与生育相伴的堕胎、溺婴习俗，虽一度备受谴责，却屡禁不止。欧洲的马尔萨斯、中国的韩非、徐天启等早早提出了人口控制的主张。早在宋元以来，江南地区就已有人在实行堕胎。在清代，妇女堕胎在民间屡禁不止，劝而不绝，但遗憾的是，它为主流思想所不容，将此一概归之于过错，以致本应介入的医生，许多也望而却步。当时的堕胎行为只是为道德所不容，法律中并没有禁止性的规定。在堕胎中，非婚女子占有相当的比重，非婚受孕即属男女奸情，不但伦理不容，还可能牵涉到官司。所以，当时的私下药物堕胎在民间非常流行。中药避孕法、堕胎法也是形形色色，不一而足。[64]但在主张人口繁衍的法域，由于宗教等文化的影响，生育控制的行为可能被赋予负面的文化价值，受到压制。如避孕堕胎等都曾受到限制，许多国家一度甚至禁止堕胎行为，将堕胎行为规定为一种犯罪，如美国刑法中就有堕胎罪的规定。
19世纪中后期，随着社会经济结构的变迁，文明的发展，生殖技术的进步，生育成了可以选择的问题，生育由义务演变为权利。生育权利意识特别是女性生育权意识逐渐觉醒。由于社会保障制度的发展，人权意识的复苏，“养儿防老”的观念在弱化，甚至出现了“不育文化”。美国1973年的“罗伊诉韦德案”中，布莱克孟（Blackmum）大法官运用妊娠三阶段的理论作出了使堕胎行为合法化的判决。[65]但罗案至今已过30多年，美国社会依旧因堕胎而分裂，反对堕胎合法化的生命派和支持堕胎的选择派的争论仍在继续。[66]伴随着生育权利化的进程，生育文化也呈现出多元化的价值。传统生育文化与现代生育文化的交互与转型，生育观念的碰撞与更新，加剧了生育权冲突。
（二）生殖文化影响生殖医疗技术的发展和应用
生育文化蕴含着特定的价值观，服务于这一价值的技术得以堂而皇之地发展；而背离此价值观的技术，则成为旁学末流，只能偷偷摸摸地存在。在人类历史上，主流的生育文化强调生殖的积极意义，提倡人口的繁衍，反对节育、避孕等行为。因此助育的技术得到肯定，节育的技术受到打压。
在东方，巴比伦的汉谟拉比法典（Hammurabi）中规定“殴打妇女，以致使其丧失胎儿者，根据她的地位课取罚款”，印度的摩奴法典（Manu）有“以剑击人而杀害胎儿者处……”，皆属于伤害罪的形式。助育方面功绩卓著的中国医师会得到诸如“送子观音”之类的美誉；但是一个积极帮助妇女避孕堕胎的中国古代医师则可能被诬为“杏林败类”、无德医师。《阅微草堂笔记》第192则记载了一个故事，有老媪向医生买堕胎药，“医者大骇，峻拒之”。半年后，医生有一天梦到被冥府抓去了，说有人诉他杀人。“至则一披发女子，项勒红巾，泣陈乞药不与状。”这个医生说：“药医活人，岂敢杀人以渔利。汝自以奸败，于我何有？”这个女子认为：“我乞药时，孕未成形，倘得堕之，我可不死，是破一无知之血块，而全一待尽之命也。既不得药，不能不产，以致子遭扼杀，受诸痛苦，我亦见逼而就缢，是汝欲全一命，反戕两命矣。罪不归汝，反归谁乎？”冥官喟然曰：“汝所言，酌乎时势；彼所执者，则理也。宋以来固执一理，而不揆事势之利害，独此人也哉。”这个笔记显示了开明的士大夫对堕胎理义的反思和一定程度的认可，也反映了本应在此大有作为的医师囿于文化的禁锢而在此类事件中的道德挣扎。
在西方，以堕胎为例，它是备受争议的一种行为，正反两方面的意见争论非常激烈。西方国家普遍信仰的基督宗教谴责堕胎的历史由来已久。当今西方世界，凡天主教势力占优势的国家，堕胎都属非法，如爱尔兰、意大利、西班牙以及一些拉美国家。[67]伊斯兰教也有反对随意堕胎的道德观和宗教观。我国的本土宗教道教也反对堕胎，认为胎儿也属人的生命，享有灵性。[68]佛教严格禁止堕胎，视堕胎同等于杀人。佛教的“不杀生”戒将从受精卵发育至胚胎乃至婴儿的过程，区分为“似人”（以受精卵在子宫内着床起算，至49九日）与“人”（着床后49日以后）两个阶段。但不论是杀害“似人”或“人”，都属于杀人的重罪。[69]不过，犹太教根据他们的《犹太圣法》（Halakha）经传中提到，胎儿在头部或身体的大部分未离开母体之前，被视为生命的一部分，而非独立的个体，因而堕胎并非谋杀。宗教信仰指导教徒行为。在回答“宗教对自己是否重要”这一问题时，68％的女性给予肯定的回答，而男性有49％的人作了肯定性答复。[70]“女性宗教信仰程度是预测和判断其堕胎立场的最关键的因素。”[71]
通过宗教典籍和法典获得认可的主流文化最终切实地影响生殖技术的发展。节育的行为多被视为违法，相应的发展和使用此类技术也就被限制，而促进人口繁殖的技术则被提倡。所以古代保胎育儿的医学在各地都得以发展，而堕胎避孕的技术则只能偷偷摸摸地存在。妇产科的医师会接到孕产妇家属馈赠锦旗和真诚谢意，堕胎诊所的医师则可能面临围攻和丧命的风险。幸运的是随着文化变迁，堕胎法律经常改变。
（三）生殖医疗技术的发展促进生殖文化转型
生殖技术作为一种物质基础，它的发展势必也会带来作为上层建筑的生育文化的变革。
生殖技术对生育文化的冲击集中体现在两个方面：人口增殖与婚内生育。
1.生殖技术对人口增殖文化的影响
我国几千年传统人口思想的主流是增殖人口。为了更快地增加人口，历史上形成早婚多育的思想，这在长期自给自足的小农经济社会中，有着显而易见的理由，但是从比较长的时期范围观察，过度增殖人口带来了严重问题。
其实过度增殖的原因除了思想观念的影响，更重要的是受到技术手段限制——民众缺乏安全便捷的避孕节育技术支持。于是对于作为性交的不总是受欢迎的产物——怀孕，也只能被无奈地接受。以致波斯纳说生育是对性交的征税，可谓一语中的。而现代的各种避孕节育堕胎技术手段的成熟和普及，使得人们在控制生育上获得了极大的自由，因而控制了人口的过度繁殖。现在无论多么年轻蒙昧的少女，在怀孕后都知道可以选择堕胎来避免不想要的生育，这都要归功于节育技术的发展和普及。
2.生殖技术对婚内生育文化的影响
费孝通先生在《生育制度》一书中论证了婚姻是为生育抚育而设计的一项制度，用以确保将出生的生命在未来能够得到双系的抚育而得以成长。婚内生育也是文明社会人类生育的常态。但是捐精、捐卵、代理孕育等技术使用，使得婚内生育被打破，此项技术也因此引起轩然大波。对于人类应否接受人工生殖技术来“生”，反对者如Walters与Singer （1982）、Warnock （1984）等认为这种技术是“非自然的”，指称其危及婚姻制度和人性尊严。支持者如Michael （1989）、Andrews （1988）等则认为生殖自由和妇女自决的权利赋予了人工生殖正当性和合理性。时至今日，社会对于已婚夫妇利用捐精、捐卵生殖都已接受，并无人再固执前说；人们甚至提出了单身者、同性恋者等利用此项技术进行生育的权利。社会文化转变，由此可见。对于代孕，目前虽然议论纷纷，众说纷纭，但这也正显示了技术对文化的影响，预示着文化转变在即。
三 生殖医疗技术与法律
生育权的法律规制应当顺应经济发展的需要，适应生育文化的变迁。如果一味地固守所谓传统，难免会出现法律与现实的脱节。
（一）生殖医疗技术与婚姻制度
回顾生育发展的历史，生育与婚姻之间的联系实际是进入文明社会才开始的。在漫长的人类进化史上，无婚姻的生育远比婚内生育存在得早，而且久。婚内生育的最主要宗旨无非是确立双系抚育，以保障孩子在一出生时就能获得较好的照顾。
当代生育辅助技术的发展为生育与婚姻的分离提供了技术支撑。过去由于科技水平的限制，生育只有性生活这一种途径。过去意义上的非婚生育，等同于非婚性生活生育。传统的观念认为非婚性生活生育违背社会道德，会破坏正常的婚姻、家庭秩序，容易引发诸多社会问题。现代社会对非婚生育越来越宽容，以前充满批评意味的“非法同居”为更客观的“非婚同居”所替代，就是证明。
而当代生命科学、分子人类学、人类精卵冷藏技术、非配偶人工授精技术以及克隆、转基因、人类基因图组测序等生物技术的突破性进展，对人类传统的生育行为和生育方式形成强大的冲击。在试管婴儿一个又一个诞生之后，更为惊心动魄的无性生育技术、人造子宫技术也已出现。依靠这些日新月异的高科技生物技术，人类的生育行为和生育方式正在发生一系列异变，传统的由男女两性性交生育后代的生育方式“一统天下”的地位已被打破，以现代生物技术为基础的现代医学生育手段已成为人类自然生育方式的重要辅助手段。人们既可以通过婚内性行为实现生育，也可以通过合法合理的手段实现非婚生育。
从现代人的角度来看，双系抚育虽然是较好的，却不是唯一的抚育方式。现代社会已经具备了接纳非婚生育的条件。个人生育权是社会条件允许、国外立法与国际公约承认、民众观念认可、技术上可行的权利。在有些发达的国家和其他一些文化较开化的国家，这种婚内生育方式已经受到了挑战，家庭开始在变异，婚姻关系亦不像过去历史上那样具有刚性，表现出很大的弹性。随之而来的是生育的依托单位，或者说在什么样的婚姻家庭条件下生育，也开始了新的变化。在西方社会，家庭形式的变化日渐迅猛，一些非主流的家庭开始出现，主要有： （1）无子女家庭，也称“丁克”家庭。以美国为例，这一类家庭的数量在1970年的时候达到美国全国家庭总数的37.1％，1990年达到了41.7％。（2）同性恋家庭。据悉，丹麦、荷兰、比利时等几个国家均允许同性恋者注册登记结婚。美国对各州的同性恋家庭进行的一次全面普查，统计数字显示全美的同性恋家庭已接近60万。[72]（3）非婚同居家庭。如果男女双方选择一辈子不结婚但住在一起共同生活。（4）开放式婚姻。[73]这些家庭形式有些完全取消了生育功能，有些虽然没有绝对否定生育，但也淡化了家庭的生育功能。
有的学者现在仍然坚持婚姻包含着生育的承诺，结婚后妻子拒绝和丈夫生育是侵犯了丈夫的生育权。这种观点也许反映了传统观念，但与现实中多元生育文化特别是不育文化是不相符的。我国《人口与计划生育法》规定公民有生育权，吉林省的规章允许单身妇女人工生殖，湖北省的规章许可2014年开始向单身妈妈生育的孩子颁发出生医学证明。这些法律表明，立法者已经正视了生育领域的文化变迁，法律正在谨慎地追随文化前进的步伐。
（二）生殖医疗技术与主体制度
生命科学加剧了人的物化现象，提出了非人类存在的主体性问题。
现代科技的发展使得自然人的生命、身体、生活等都不再是自然而然的了。技术的介入越来越多，人的存在也被打上了越来越多的技术烙印。生殖技术的发展，打破了以往人类自然生育的状况。人工授精、试管婴儿、子宫代孕、器官移植等现代医学技术都对人的主体性提出了挑战。克隆技术更是对法律与伦理提出了一个全新的问题，克隆人的法律与社会地位问题，恐怕是一件令社会学家与法学家都大伤脑筋的事。
生命科学的发展使得遗传物质的问题凸显出来。具有遗传基因的物质已经很难在传统的主客体框架制度内加以妥善地规范。关于受精卵以及胚胎等的法律地位，显然难以在现有的主体或客体范畴内得到妥善的安置。现代分子生物学证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因没有根本差别，人的生命现象也是一种物质现象，从而动摇了人与动物的分野。一直安作客体的动物也被一些学者主张作为主体来对待。[74]
现代科技使人们不得不思考，人的本质到底是什么？作为主体立法，法律如何界定“自然人”呢？这可能是需要各领域的学者一起来关注的问题。
（三）生殖医疗技术与人口政策
如前所述，一国的人口状况和政策决定着生殖技术的发展方向。反之，生殖技术也和人口状况一起影响着一国的人口政策。一国的人口状况并非一成不变。我国大力发展节育技术的背景是人口基数太大和增殖过快。当人口状况发生变化时，法律政策也需与时俱进。
现在的状况是节育技术相当发达，人口进入超低生育率时期。所谓超低生育率（lowest low fertility）是指妇女总和生育率低于1.3的现象（远远低于保证子代能够完全替代父母一代的更替水平2.1）。伴随社会经济的发展而发生的生育转型已经被人们广为认知。然而，自20世纪90年代以来，一股超低生育率的浪潮始于欧洲，并向大部分发达工业国家、部分新发展的工业国家以及发展中国家的城市地区蔓延。据统计，1980—1985年，德国总和生育率下降到1.3，成为第一个跨入超低生育水平的国家，到2004年生育率低于或等于1.3的国家和地区已经增加到32个，主要分布在欧洲和亚洲，另外还有30多个国家的总和生育率也已经降到了更替水平以下，遍及除非洲大陆以外的所有大洲（PRB，2005）。中国大陆地区的城市地区、香港、澳门和台湾地区也都已经进入了超低生育率时期。
如果这个判断能够被立法者接受，可以想见，此后我们的人口政策将会改弦易辙。我们的生殖技术发展方向也需作出调整，重点将从节育技术研究转向助育技术开发。
第四节 生殖医疗技术的规制原理[75]
生殖医疗技术的规制，归根到底是要平衡好生殖医疗技术应用中私人权利与公共利益间的冲突。“科技发展是不问人的生存意义与尊严的，它隐含着无法预料的后果，而且科技不能体现对人类的终极关怀，它无法消除人类与科技的对立和冲突。”[76]因此如何面对生殖科技，是我们必须正视的问题。加拿大皇家学会委员会指出，“令人忧虑的是，人们越来越多地谈论自由、自主和个人权利，而对整个社会的责任却日益漠不关心”[77]。主体利用生殖技术是行使生育权的一种方式。生育权并非一项绝对的权利，一旦与公共利益冲突，就必须在个人的生育自由与社会公共利益之间进行平衡或取舍。我们应秉持何种原则来对此加以配置？
关于权利冲突的配置原则，学者们可谓见仁见智。郭明瑞先生在总结我国权利冲突研究现状的基础上归纳了两大原则：私权优先于公权原则和公共利益优先原则。[78]王肃元先生提出了四项原则：基本权利优先于非基本权利原则、利益衡量原则、平衡原则、公平限制原则。[79]由王利明教授主持起草的《中华人民共和国民法典建议稿草案》建议稿第300条规定，不同种类的人格权在行使时发生冲突的，应当以更符合人的基本价值及公共利益为标准确定优先保护顺序。笔者无意对此加以评价。
权利冲突的外因之一在于权利界限不明，如果能够将权利的界限尽可能明确，就会极大地减少权利的冲突。冲突的本质源于主体的利益区分、价值冲突和人性矛盾。笔者曾经提出在对生育权冲突进行立法配置时，应针对上述原因，从利益、价值观和人性等方面考虑。现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程。马克思指出：“法的利益只有当它是利益的法时才能说话。”[80]全面、正确地识别利益，是制定“利益的法”，即符合社会利益客观规律的法的客观要求，唯此法才能够在利益调整中有效地发挥作用。解决社会利益和个人自由间的冲突，要采用立法的手段来完成。立法是对社会利益的确认过程。[81]通过立法对各种利益的判断，明确生殖技术使用的界限、划定此过程中各方权利的范围，就是解决冲突的一个重要途径。其在立法上通常就表现为权利限制。实际上，权利限制既是一种事前预防权利冲突的措施，也是冲突发生后解决争议的具体方法。德沃金从权利冲突的角度论证了对权利限制的最正当的或最重要的理由：一个国家可以根据许多的理由取消或者限制权利……这些理由中最重要的理由在于如果涉及的权利不受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。当它们发生冲突的时候，政府的任务就是要区别对待。如果政府有理由相信对立的权利中有一方是更为重要的，它就有理由限制另一些权利。[82]
然而权利限制的标准为何？博登海默认为：“人之所以有理由个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉的唯一目的，乃是自行保护。这就是说，对于文明群体中的任一成员，之所以能够施用权力以反对其意志而不失为正当，其唯一的目的就在于防止危害他人。”[83]密尔把社会控制和个人自由之间的界限概括为伤害原则：个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代；关于对他人利益有害的行为，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。[84]
这一原则也被应用于生育权冲突领域。笔者主张将损害区分为：第一，对孩子的潜在伤害；第二，对他人（除孩子外具体的个体）的潜在伤害；第三，对社会的潜在伤害。其中对社会的伤害可以直接认定是与公共利益冲突，而对孩子和他人的伤害间接地涉及公共利益。笔者认为规制生殖技术应用的立法，要注重以下几项原则：
一 医疗需要原则
辅助生殖的实质是用人工辅助手段替代自然生殖的一部分或全部。也就是说，辅助生殖是打破自然生殖的一种人类繁衍方式。
这样一来，辅助生殖是否具有伦理上的正当性就成为考察辅助生殖技术首先要解决的基本问题。关于该问题，国内外学者存在很大争议。拉姆西（Ramse）等人认为辅助生殖把爱情的地位排除在外，势必会抑制夫妻之间感情的发展，它切断了婚姻与生儿育女之间的联系，把生儿育女变成了配种，并把夫妻之间性的结合分开，将家庭的神圣殿堂变成一个生物实验室，从而破坏了婚姻关系，是有悖人道的。尤其是使用第三者的供精的人工授精，实际上与通奸致孕无异。与此持相反观点的弗莱彻（Fletcher）则认为，婚姻是由爱情培养的人与人的关系，其中起主要作用的不是性的垄断，而是彼此间的爱情和对儿女的照料。对于许多无子女的夫妇，人工授精是促进爱情的行动。[85]
辅助生殖的出现客观上给那些身患不孕不育症的家庭带来了希望，在现代社会中，它已成为治疗不孕不育症患者的一个最重要手段，并同时也成为保持婚姻家庭和谐的一个重要手段。尽管在客观上，辅助生殖技术存在被滥用以致给整个人类社会造成危害的可能性，但辅助生殖技术本身是中性的，它本身并无善恶之分。正如爱因斯坦所指出的：“科学是一种强有力的工具。怎样用它，究竟是给人类带来幸福还是灾难，全取决于人自己，而不取决于工具。”[86]
我们不能因为辅助生殖技术存在被滥用的可能而因噎废食，从伦理上否定其存在的正当性。否则，我们将会否定一切科技进步的成果——因为任何科学技术的进步都会带来一定的负面效应，客观上都存在被滥用以致危害人类社会的可能。因此，辅助生殖行为本质上并不违背人类伦理，反而应当受到伦理的肯定与认可，尤其是其在被用于治疗不孕不育的情况下。[87]
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。”此法明确将辅助生殖技术的应用限制在医疗目的。也即说只有基于医疗需要，才能够使用辅助生殖技术，其他非医疗需要的使用是法律所禁止的。
人工生殖技术的初衷是作为自然生殖之不足的补充或矫正，它是在不得已情况下所实施的医疗行为。因此，本着满足个体愿望和维护社会利益的双重目的，对人工生殖在审核管理上必须给予严格的条件限制，统一规定人工生殖必须具备和应该禁止的各项要件，使其限于一种非常态的有限使用。
实施人工生殖必须满足医学上的适应征，即必须是一方或双方患有不育症经治疗无效或者患有先天性、遗传性疾病不适宜自然生殖，此类技术使用限于对不育者的救治和消极优生。只有符合此条件，并经指定医疗机构检查证明，才能使用人工辅助生殖技术。我国台湾《人工生殖法》规定，夫妻申请接受人工生殖服务须符合以下情形： （1）经依法规定实施检查及评估结果（包括一般心理及生理状况检查、家族病史的检查、有碍生育之疾病的检查等），适合接受人工生殖； （2）夫妻一方经诊断患不孕症，或患主管机关公告之重大遗传性疾病，经由自然生育显有生育异常子女之虞。在自身可以生育的情况下使用代孕技术，就是一种非医疗需要的操作，违背了辅助生殖技术的初衷。2010年初广州一富商，借助试管婴儿技术孕育的8个胚胎竟然全部成功，富商夫妇最终找来两位代孕妈妈，再加上自身共3个子宫，借助试管婴儿技术，采用2 + 3 + 3队形在2010年9、10月份前后一个月的时间内先后诞下4男4女八胞胎。[88]这是典型的滥用技术。这种对人工技术的滥用，不但有违自然法则，也极容易扭曲人性的价值观，这种行为会伤害社会的既有秩序。
对于医疗需要原则的一个例外是节育技术的使用。节育技术的研发和使用过多是出于社会的而非医疗的需要。在我国实行强制的计划生育政策，节育是法律的要求而不一定是身体健康的需要。在没有实行强制计划生育的国家，民众也有自己的计划生育主张，因而节育往往是自身基于种种考虑的选择，纯粹医学需要的节育反而只占很小的比例。
在确定医疗需要的大前提下，其他的问题不妨尊重科技的本质特征，借鉴他国的合理做法来进行规制。笔者窃以为，在立法时，以下几点需予以考虑：一是全球协调性原则。即相关立法的标准，应尽可能地追求全球一致，这是由科技本身的特点决定的，因为科技是无国界的，生殖科技也是如此。我国应在研究外国及国际立法的基础上，借鉴他们先进的、科学的做法为我所用。在此前提下，应力求与国际标准的统一，避免因法律制度的歧义而阻碍贸易交往的发展。有些方面，国外已有成功的立法，可供我们研究学习与借鉴。譬如胚胎研究的期限限制、生殖性克隆研究的禁止、非生殖性克隆研究的许可等。二是技术中立性原则。科技本身是一个不断发展的事物，技术也很少有固定的范畴，因此相关的立法必须把握科技的这种特性，在立法时，一方面要做到法律相对的确定性与可预见性，同时要保持技术的中立性、体系的开放性，以便能够赶得上科技的发展。例如美国在制定数字签名法时，各州规定不一，而那些规定了必须采用某种具体技术的立法大都受到了批评。因为它存在至少两种风险。一种是将未成熟的技术规定下来，让民众承担了过多风险；另一种是滞延了及时将成熟技术及早规定下来，从而不能让公众及时收益。我国在制定相关立法时，可以借鉴技术非特定化的方案，不规定采用何种技术及具体的技术标准，而只对应达到的要求加以规定，以保持技术的中立性，避免妨碍技术进步及承受不必要的压力。如不孕者选择使用何种生殖技术、减胎术中应保留几胎，绝育采用何种方法。这些不妨交给个体选择，而不要强行规定必须使用节育环避孕、必须采取结扎方式绝育等。这些既不利于维护主体身体健康和身心自由，也不利于科学技术发展，弊大于利。
二 负担衡量原则
负担衡量是利益衡量的一种方式，只是它不是单纯比较各方权利实现可能带来的利益，而是更注重比较否认各方权利主张可能产生的损害，选择产生较小损害的方式来解决权利冲突。美国法院在大卫诉大卫案（David v Dacid）中发展出了负担衡量原则。[89]在生殖技术使用问题上，个人权利和公共利益既有契合也有冲突。立法对此的规制，往往是平衡个人利益和公共利益的结果。
所谓利益衡量或利益平衡（balance of interest），是指在相互冲突的权利和利益之间调和，以达到利益的平衡、实现公平正义。[90]利益衡量理论最初是用于解释法官司法的，法官在司法中的利益衡量可说是带着镣铐跳舞，需要依据一定的权利位阶和价值秩序进行判断。例如德国法院在侵犯一般人格权的案件中认为，“不法性必须依靠利益衡量的方法建立在个案判断的基础上”[91]。现在则认为利益衡量不仅仅是一项司法原则，也是立法原则。[92]
利益衡量已被诸多学者确认为平衡权利冲突的重要立法原则和裁判方法，并被一些立法所认可。但正如已多有论者提及的那样，功利主义原则最大的不足正在于其不能在每一种情况下都符合正义原则的要求——罗尔斯就明确指出，“根据功利主义原则，就没有理由否认一部分人数额更大的收益能够弥补另一部分人数额更小的损失；或者更进一步说，其也不否认对少数者自由的侵犯能因另一些人的更大收益而被视为正当。然而，至少在人类文明发展到某种合理程度时，多数者利益只在极少数情况下是通过这样的方式满足的”。正如为弥补多数主义（民主集中制）之不足，在学界提出了少数主义原则，强调少数人利益保护。为避免利益衡量原则应用所带来的不正义，在实践中也需运用负担衡量原则来修正。如《葡萄牙民法典》第335条规定，在同等或者类似的权利发生冲突时，受益人必须将自己的权利放弃到同样尊重所有他人之权利而不对他方造成重大损害的程度。[93]负担衡量原则不是对利益衡量原则的颠覆，而只是对以效率为导向的利益衡量原则的充实或修正。
笔者以为，利益衡量原则主要体现效率价值，在经济领域广为应用有其重要意义；而负担衡量原则主要体现公平价值，在人身权领域，公正而非效率是法律更应注重的价值。而人工生殖技术应用中的冲突，与当事人的生育权、私生活权[94]、生命权、健康权等密切相关。在有人工生殖技术应用的立法规制和司法裁判中，应着重使用负担衡量而非利益衡量原则。
生命的无价性使得涉及生殖的利益衡量可能变成一边倒的难以平衡状态。生育的主张在利益衡量中将会压倒不生育的主张，使得利益衡量失去意义。笔者以为在立法和司法中，用负担衡量的方式解决生育权冲突都是比较适宜的，比一般的利益衡量更为妥帖。一般的利益衡量是通过比较双方的损害和收益来决定取舍的；但是在生育权冲突中可能就不那么妥当。因为如果比较权利行使的积极价值，那么主张生育者的生育权行使往往意味着一条健康鲜活的生命，而基于生命的至高价值，其他任何价值都无法与之对抗；那么衡量的结果可能就是生育的主张永远优先于不生育的主张。执行的结果就是不生育权的沦丧。但是如果仅仅或着重考虑权利行使产生的损害或负担，那么对双方的权利就可能更客观地对待。例如在大卫诉大卫案中，法院判定根据丈夫路易斯的证词和生命经验，他不愿为人父的负担大于妻子玛丽不能捐献准胚胎给其他夫妇的负担，据此支持了丈夫的请求。法院衡量双方负担，认为如果支持玛丽的主张，路易斯就会永久丧失他不为人父的权利，而依据他在离异家庭成长的经历，这将成为他的一个沉重负担，没有可救济的方式。而如果支持路易斯的请求，玛丽虽然暂时失去了成为母亲或使他人为父母的机会（捐赠胚胎），但是理论上她的权利只是暂时实现不能，以后仍有机会实现，她的负担要小于路易斯的负担。而这样解决是比较妥当的，符合权利冲突协调的最小损害规则。
在衡量负担时，笔者以为应把握以下要素：
第一，负担的性质。如果是同类的负担，特别是都是经济负担时，问题可能就简单明了许多。但如果是不同性质的负担，衡量就需要更多因素来决定。高位阶的权利需要给予更多重视。正如查尔斯·泰勒所言，“因为我们是有目的性的存在，因此我们必须辨别不同目标的重要性，然后在此基础上辨别不同自由的重要性”[95]。
第二，负担的救济。有些负担是可以有效救济的，如经济负担。有些是可以替代补偿的，如一些人身损害。还有些则是无从救济的，如大卫案中丈夫被强迫成为父亲的负担就是无法救济的。无法救济的负担是司法应尽力避免的。
第三，负担的实现可能性，发生的几率。例如在节育措施的选择上，一些政府部门要求民众采取带环的方式避孕，一些则要求结扎的方式避孕。两者带来的负担是不同的。前者的可逆性较强，导致最终实质不育的负担较小。而后者最终导致不育的风险极高，几乎不具有可逆性。从负担衡量的角度考虑，显然带环的负担小于结扎的负担。
第四，负担是否可归责于对方当事人，对方当事人对负担形成的作用力。如果一方的负担部分是对方的原因造成的，那么这个因素就需要重视，可能成为压倒对方的有力证据。如一起案件中，女方在男方“要结婚就先结扎”的要求下作了结扎手术，丧失了生育能力。这时女方的负担部分的归因于男方的要求。法院最后判决男方需对此承担一定责任。
第五，当事人主张权利的深层动机。例如同样是不想生育，但是一位父亲是基于避免孩子在单亲家庭成长的考虑；而另一位父亲是因为不想负担抚养费的缘故。显然两者应区别对待。
三 少数主义原则
价值判断，归根到底是一种价值观的判断，是对不同的道德观进行评判。博登海默说：“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。”[96]但是在立法领域，进行价值判断无疑是所有法律的首要目标，却也是相当艰巨的任务。生育权的冲突中，不乏价值冲突的因素。因此在生育权的冲突配置中，也无法回避价值判断。主流的生育价值观与非主流的生育价值观之间的歧义、冲突势必要在立法中寻求解决的方案。这种主流与非主流的生育价值观冲突在形式上可能会表现为多数人与少数人的冲突。
根据典型的功利主义原则，只要增加的权利之总额大于克减的权利之总额，就应该选择增加多数者权利而牺牲少数者权利。正如许多论述提及的那样，功利主义原则最大的不足在于其不能在每一种情况下都符合正义原则的要求。功利主义的非正义性可以通过一个极端的假设来证明：假如杀死一个无辜的人可以拯救全世界，道德的天平或许会摇摆；但是功利主义的砝码却绝对会选择杀死这个无辜者。假如杀死一个无辜的人可以增加全世界10％的福利呢？功利主义也会证明杀死无辜者是正确的，但是正义原则是不会支持这种选择的。因此，对生育权冲突的配置不能简单地通过利益衡量决定，还必须考虑少数主义原则。
何谓少数主义原则？简单说来，即在形式民主制度（即少数服从多数制度）的基础上，为最大限度地体现平等原则而在符合正义要求的范围内尽可能地对少数者权利进行保障的一组原则。[97]少数主义原则不是作为现有民主原则的替代者面目出现的，而是针对民主原则之如何解决“兼顾少数人利益”问题所提出的一个关于民主原则的补充性原则。
在生育权冲突配置问题上，坚持少数主义原则，既是法律基本价值——公平的体现，也是法律在道德价值判断上保持宽容的要求。在立法上应关注少数群体的利益和权利，在不危及社会秩序的前提下，使他们享有与多数人同等的地位和机会，享有个人选择的自由，是法律基本价值的要求。“作为法律的首要目的的，恰恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”[98]北美知名生命伦理学家恩格尔哈特在其代表作《生命伦理学的基础》中提出，应以允许原则作为后现代生命伦理学的基础，从而解决道德异乡人（moral stranger）的共处问题。恩氏主张，在一个世俗的多元化的社会中，任何不涉及别人的行动，别人都无权干涉，而涉及别人的行动则必须得到别人的允许。对于道德异乡人，不能适用儒家的教条“己所不欲，勿施与人”；也不能实行基督教的教义“己所欲者，方施于人”；而只能适用允许原则“人所欲者，方施于人”。允许原则作为当代生命伦理学中影响较大的一个学说自然有其积极意义，它促使人们去正视道德多元化的现实、去关注处于不同道德体系的个体们的自主权。我国的差别化的民族生育政策，应该说就是尊重民族群众多元生育文化和不同生育意愿的体现。由于生育的公共性，法律对此不可能完全放任主体随心所欲地行事；差别化的立法基础正是多元化的道德，它体现了立法者对多元道德及不同主体自主选择权利的尊重。
对少数不育人群，少数未婚人群[99]、少数智障人群等，在生育权立法配置时，不能简单地通过利益衡量，认为这些人是少数，就可以对其权利随便加以限制甚至剥夺。例如在卫生部颁布禁止代孕的规定时，给出的公开理由之一是“真正必须通过代孕才能实现生育的人很少，对此禁止影响不大”。代孕应否允许可以讨论，但是以涉及人数少为由加以禁止显然是站不住脚的，是对少数人权利的践踏。
在法律上认可少数人不同于大多数人的选择，是法律对价值冲突保持宽容的体现。考夫曼曾言：“为了能够掌握未来的任务，我们必须对新事物保持开放的态度。此种对于不同的事物与新事物原则上开放的态度，以及研究未知事物的开放态度，吾人称之为宽容。”[100]有人说过，一名平庸的法官也可以依据法律作出正确的判断；但是最高明的道德家也无法对冲突的道德作出对或错的评判。所以法律应避免轻率的价值判断，而宜保持道德宽容。彼得·斯坦和约翰·香德认为，“在价值体系的另一端，是那些法律所无能为力的内容，例如仁慈、爱，等，基本上属于‘超法律’的价值”[101]。在价值判断中，虽然生育与仁慈、爱等关系密切，但是法律所能做的，仍是有限的。在生育权冲突的配置中，所应考虑的主要还是秩序、公平、自由这些基本法律价值。对于超法律的价值，不是法律所能达成的。例如一些学者反对非婚生育，认为一个妇女如果没有能力爱上一个人并与之缔结婚姻，那么能否爱护和照顾好孩子也值得质疑。这里就涉及“爱”，而这属于“超法律”的价值，是法律无能为力的，反驳上述言论者指出即使在婚内生育的孩子，法律也无法保障他一定会获得父爱或母爱。因此在立法中也应尽量避免对超越法律的价值进行评价。
四 权利均衡原则
研究权利冲突的学者认为，限制权利要符合比例原则，也称权利均衡原则。所谓比例原则是指限制权利的行为，其目的和所采取的手段之间必须符合一定的比例。比例原则本身又包含三个次要的原则，即妥当性原则、必要性原则和比例原则。妥当性原则是指一个限制权利行为的手段可以达到限制权利的目的。这个原则是一种目的性原则，即使只有部分程度地达到目的，也可以是妥当的。必要性原则是指在符合妥当性原则后，在所有能够达到行为目的的方式中，必须选择最少侵害的方法，即在符合行为目的的前提下，行为者应该选择侵害最轻的方法。比例性原则，是指一个限制权利的行为虽然是必要的，但是不能给权利主体带来过度的负担。[102]
生殖自由与公共利益的冲突，其内涵复杂，冲突的配置，也无法一蹴而就。上述立法的原则还需斟酌，更多的任务留给了司法。在权利冲突时，到底何种权利优先，他种权利受限制到何种程度为宜，是需要根据个案衡量的。权利冲突的解决途径中，司法往往具有较立法更为重要的意义。因为如果立法能够完全清晰地分配权利，则权利冲突在理论上将得到最大限度的避免。但诚如拉仑茨所言：“司法裁判适用此方法的范围之所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限。权利也好，原则也好，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的和具有流动性的，其彼此就特别容易发生冲突。因其效力范围无法自始确定，一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”[103]而这就需要法官在个案裁判中去平衡。
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[88]《广州富豪代孕生下八胞胎》，2012年3月22日http://news.ifeng.zom/soziety/spezial/ babaotai/。
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[93]同上。
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[99]本书所使用的独身者指处于婚姻之外者，包括处于未婚、丧偶、离异、非婚同居等状态的人士。
[100]［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第438页。
[101]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第3—4页。
[102]葛明珍：《权利冲突论》，博士学位论文，中国社科院，2004年，第60页。
[103]［德］卡尔·拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第313页。