一 国家赔偿概念、基础与功能
（一）国家赔偿概念
在诸多法律术语中，赔偿是人们较为熟悉、使用频率较高的术语之一。现实生活中，时时都有各种侵犯公民合法权益的事件发生，赔偿的基本功能就是使受到损害的权利和利益得到恢复或弥补。
这种恢复和弥补是人们的有意识行为，因无意识行为或自然规律作用使受损权益得到恢复，构不成法律意义上的赔偿；这种恢复和弥补的主体，不能是受害人，而必须是致害人及其相关人。至于致害人是在良心谴责、舆论压力下主动进行恢复和弥补，还是在国家法律、规章制度制裁下被动进行恢复和弥补，不影响赔偿的法律属性；这种恢复和弥补既具有物质含量，也具有精神内容。[1]物质含量是赔偿的主要方面。只有当致害人返还财物、恢复原状、支付赔偿金付诸实现时，受损害的权益才能基本上得到弥补。与此同时，从精神方面进行赔偿，如致害人向受害人赔礼道歉、消除影响、恢复名誉、支付精神损害抚慰金等，也是恢复和弥补不可或缺的内容。随着社会物质产品逐步丰富，精神慰藉作用日益增强；这种恢复与弥补通常是有限的、不完全的。从物理学上看，被损害的物体不可能完全恢复原貌；从心理学上看，因损害造成的精神创伤难以愈合；从法律上看，损害赔偿的法律规定从来都是有限的。
因此，赔偿只是作为损害行为发生后的一种有限的补救手段，它不可避免地会留下缝补创面的痕迹和损失，只是一种亡羊补牢、治标不治本的权宜之计。保护公民、法人和其他组织合法权益的根本措施，在于预防和减少一切侵权行为的发生。
侵权行为的主体，一般有公权力主体和普通民事主体之分，随之产生的赔偿也就有国家赔偿与民事赔偿之别。
1.国家赔偿
国家赔偿是指国家对自己的侵权行为承担赔偿责任的总称。从赔偿依据的不同法律出发，国家赔偿可以分为国际法上的国家赔偿、民法上的国家赔偿和国家赔偿法上的国家赔偿。
在国与国之间频繁交往的政治、经济、文化、外交、军事等领域中，依据国际法和双边、多边条约协定进行的赔偿；在世界大战或局部战争结束后，依据战争法和国际法庭裁定，战败国向战胜国作出的战争赔偿，即是国际法上的国家赔偿。
国家在国内民事经济活动中，以与公民、法人和其他组织平等民事主体地位作出的民事行为，侵犯对方合法权益的，依据国内民法、经济法，向对方作出的赔偿，即为民法上的国家赔偿。
除上述两类国家赔偿外，近百年来尤其是第二次世界大战后在国际上蓬勃兴起的以保障人权为己任的专门法律——国家赔偿法的出现，开启了国家赔偿的新时代，即以国家赔偿法为依据，追究国家侵犯其公民合法权益的时代。
国家赔偿法上的国家赔偿，是对国家权力活动中的侵权行为，由国家代替致害人作为赔偿主体，以国库收入承担损害赔偿责任的法律制度。当今世界各国国家赔偿制度不尽相同，其具体法律属性也各有区别。我国国家赔偿的特征是：
第一，赔偿责任由国家承担，赔偿事务由义务机关负责。国家是一个责任实体，又是一个抽象概念，由若干具体机关组成。国家承担赔偿责任，指国家机关及其工作人员侵权行为发生后，不以侵权机关或侵权人名义，而以国家名义承担法律责任，赔偿费用列入各级财政预算，由国库开支。只是从方便受害人索赔出发，具体赔偿事务由法律规定的赔偿义务机关办理。
第二，致害侵权人，目前仅限于部分国家机关及其工作人员。与西方多数国家相比，我国未将立法机关和军事机关列为赔偿义务机关。国家赔偿目前仅限于国家行政机关，法律、法规授权行使行政权的组织，和国家司法机关及其在上述机关或组织中的工作人员。
第三，提起国家赔偿的原因，必须是上述国家机关及其工作人员行使职权时的违法行为或适法行为。这里强调的是行为，包括作为与不作为，对因国有公共设施设置管理不善造成的损害，暂未列入赔偿范围。而外国的国家赔偿一般均包括此项内容。
第四，我国国家赔偿包括两部分：行政机关及其工作人员违法侵权形成的行政赔偿，司法机关及其工作人员侵权形成的司法赔偿。另外，我国对法院在民事诉讼、行政诉讼和执行中的部分违法行为所致损害亦纳入赔偿范围，西方国家大多无此项赔偿。
2.行政赔偿
行政赔偿是我国国家赔偿法规定的国家赔偿的重要组成部分，即行政机关及其工作人员和法律法规授权或受行政机关委托的组织和个人，在行使行政权力时，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害而引起的国家赔偿。
国外大多数国家的国家赔偿法，均仅仅规定行政赔偿，但其行政赔偿范围十分广泛。同我国仅限于行政命令行为、行政处罚行为、行政强制行为不同，它们将国家作出的不具有命令服从性而以增进公益提供服务为目的的公务活动，如国有邮政、铁路服务，国立学校、医院活动违法侵权造成损害的，纳入国家赔偿范围。把国家军事机关和军人执行职务侵权，纳入国家赔偿范围。把道路、河流、桥梁等国有公共设施设置与管理欠缺引起的损害，纳入国家赔偿范围。
我国国家赔偿法根据中国国情，未将上述非权力性违法行为造成的损害划入行政赔偿，而以国家补偿等方式解决。我国将行政赔偿的重点，放在行政机关及其工作人员行使行政职权时，违法侵犯公民、法人和其他组织人身权和财产权的违法情况，这是从目前中国实际状况出发，切实保障公民权益的有效做法。
3.司法赔偿
我国司法赔偿，是指依据国家赔偿法规定，司法机关及其工作人员在行使司法权过程中，违法或适法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。这一概念包括下述内容：
（1）司法赔偿中的侵权主体是国家司法机关及其工作人员。行政机关、立法机关、军事机关及其工作人员不是司法赔偿的侵权主体。依据宪法和法律规定，我国司法机关及其工作人员包括：公安机关、安全机关、军队保卫部门及其工作人员；检察机关及其工作人员；审判机关及其工作人员；监狱管理（含看守所、劳改队、少年犯管教所等）机关及其工作人员。
（2）司法机关及其工作人员在行使司法权过程中有违法侵权行为。此种行为通常由两部分组成：一是行使司法权时违法作出的司法决定，如逮捕决定、刑事判决、财产保全裁定、强制执行裁定等；二是行使司法权时实施的事实行为，如刑讯逼供、殴打虐待人犯、违法使用武器警械等。此外，在有些情况下，未违法的司法行为其结果错误的，也能引起司法赔偿。
（3）违法或适法侵权行为给公民、法人和其他组织造成实际损害。这种损害既包括由于错拘、错捕、错判造成的人身自由损害，由于暴力行为造成的健康损害，也包括由于错误刑事司法、民事司法、行政司法和执行司法造成的财产损害。
（4）司法赔偿责任的主体是国家，不是实施致害行为的司法机关和司法人员。因为司法机关和司法人员行使的是国家赋予的权力，其司法决定和事实行为无论正确与否，均是以国家名义代表国家作出的，其行为造成的后果应该也只能由国家承担。国家作为赔偿责任主体，表现在以国家名义向受害人致歉，以国库开支赔偿受害人损失，具体赔偿事务则委托赔偿义务机关办理。
（5）司法赔偿案件的受理由司法侵权的机关和专门设立的法院赔偿委员会负责。司法赔偿案件由何种机构负责受理，世界各国做法不一。考虑到我国的实际情况和现行司法体制，国家立法机关决定将司法赔偿案件的处理决定权交由人民法院组建的赔偿委员会的做法，经历20年实践检验，证明是切实可行的。
司法赔偿概念的成立
这里需要指出的是，尽管我国《国家赔偿法》中至今仍未使用“司法赔偿”的概念，但作者认为，将国家赔偿法中规定的刑事赔偿和民事诉讼、行政诉讼、执行工作中违法侵权行为赔偿，综合表述和理论概括为“司法赔偿”，在理论上是站得住的[2]：
第一，从国家赔偿法的篇章结构看，除第一章总则、第四章赔偿方式和计算标准、第五章其他规定、第六章附则外，其核心内容是第二章行政赔偿和第三章刑事赔偿，没有出现“司法赔偿”的概念。这是因为，尽管我国未采取世界多数国家将行政赔偿和冤狱赔偿分别立法而将二者统一规定在一部法律之中的做法，但并未因此降低刑事赔偿的地位和分量。在国家赔偿法中，将冤狱赔偿的概念规范化为刑事赔偿，并与行政赔偿并列构成我国整个国家赔偿制度，既便于与世界接轨，也便于国内公民掌握，马上出现司法赔偿概念则不易突出冤狱赔偿（刑事赔偿）的重要性，降低冤狱赔偿（刑事赔偿）在人们心目中的熟悉程度[3]。
第二，考虑到我国实际状况，除重点规定刑事赔偿外，还应规定其他司法侵权行为造成的赔偿，所以在第五章第38条中规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”
这一规定中有三点值得注意：①该条规定的违法侵权行为全部属于司法侵权行为；②由于这些行为造成损害的，受害人有权请求国家赔偿；③请求赔偿的程序适用刑事赔偿程序。这就是说，第38条规定的违法侵权行为与刑事赔偿中的违法侵权行为，同属于司法侵权行为，二者适用同一个赔偿决定程序。因此，如果用司法赔偿这个能包含、容纳二者的科学术语加以概括的话，是科学、准确的。
国家赔偿立法，是从现实社会状况、公民法律素质水平、国内国际诸多因素出发，为解决实际问题而制定的，不能苛求它在完成如此繁重任务的前提下，又是一部体系完整、概念准确、论述全面的学术著作。而这正是法学研究者的职责。国家立法并不限制法学研究者的理论思维，相反，它为法学研究者提供必需的素材和原料的目的，是寄望于法学研究成果，反过来促使其自身完善和发展。
第三，能否使用司法赔偿概念的理论根基，是对司法权的认识和理解。也就是说，我国国家赔偿法中规定的除行政赔偿之外能引起国家赔偿的违法侵权行为的权力，如侦查权、检察权、审判权、司法执行权、监狱管理权等，能否均算作司法权。
从法理上看，司法权应该具有中立性、被动性和终局性的特征。但我国不采用三权分立的政治体制，我国宪法也未使用“司法权”、“司法机关”的概念。有学者认为司法权即是裁判权，只有法院才是司法机关。有学者认为，检察权和审判权属于司法权范畴，但侦查权与行政职能联系密切，应从属于行政权，公安机关是行政机关，不能与检察院和法院并列为司法机关；监狱管理也属于司法行政管理；法院对刑事、民事、行政案件的执行工作，也不应算作司法权的管辖范围。应该说，从来源于西方的传统法学理论上看，这种观点有其合理之处。
但作者认为，我国公安机关具有行政机关和司法机关的双重性质，其进行社会治安、户籍、交通、消防管理时行使行政权，介入刑事诉讼活动的侦查行为，则是正规的司法权。这已为我国宪法、刑事诉讼法等明文规定，并在大多数学者中达成共识。监狱管理既有行政事务也有涉及减刑、假释、保外就医等司法问题。至于目前我国法院担负的繁重的案件执行工作，既是我国目前司法体制下的产物，理论上也可视为审判权的延伸和落实。
第四，在多年来已出版的研究国家赔偿法的著作中，不少专家学者正式使用“司法赔偿”概念，并将它与行政赔偿并列作为我国国家赔偿的两大部分。此外，司法赔偿概念也在国家审判机关的司法解释中得到应用。
第五，在贯彻实施国家赔偿法的司法实践中，刑事赔偿案件、民事诉讼、行政诉讼和司法执行中的赔偿案件，均由人民法院赔偿委员会统一受理。从赔偿委员会审理此类案件的需要看，法学研究者从司法赔偿的理论角度，就司法赔偿的实体和程序问题进行全面系统地研究，亦会对国家赔偿法的实施起推动和促进作用。
4.行政赔偿与司法赔偿
我国国家赔偿由行政赔偿和司法赔偿两部分组成。二者都是国家机关行使职权时引起的国家责任，其责任性质、赔偿方式、赔偿标准都是相同的，但在其他方面，二者又存在明显区别。了解这些联系和区别，对于正确审理国家赔偿案件，具有实际意义。
（1）行使的国家权力不同。行政赔偿是违法行使行政权引起的赔偿责任，司法赔偿则是违法或适法行使司法权引起的赔偿责任。行政权和司法权都是国家权力的重要组成部分，但行政权的行使涉及国家事务的方方面面，事项众多，情况复杂，权力重大，容易发生违法侵权行为；相比之下，司法权的性质则比较单一，只涉及社会群体中与法律事务有关的一部分人，司法机构和人员专业性强。但由于司法权的行使，直接关系公民的人身权利和财产利益，一旦发生违法侵权，其危害程度和社会影响甚烈。
（2）赔偿义务机关不同。行政赔偿的义务机关是产生致害行为的国家各级行政机关，或法律、法规授权的组织，或受行政机关委托的组织；司法赔偿的义务机关，则是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的国家各级司法机关。
（3）赔偿原则不同。行政赔偿实行违法归责原则；司法赔偿则在实行违法归责原则前提下，辅之以结果责任原则。
（4）赔偿范围不同。行政赔偿与司法赔偿都对受害者的人身权和财产权进行赔偿，但在赔偿范围上，行政赔偿范围较宽；在司法赔偿中，只对无罪被羁押者给予赔偿，对轻罪重判一般不予赔偿。在民事诉讼、行政诉讼和执行工作中，只对违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并造成损害的予以赔偿，对错判造成的损害不予赔偿。
（5）赔偿程序不同。行政赔偿依据行政诉讼法规定，实行合议、回避、公开审判、两审终审的行政诉讼程序，受害人既可以单独提起，也可在行政复议和行政诉讼中一并提起；司法赔偿不适用诉讼程序，适用非讼决定程序。法院赔偿委员会的决定为一次性终局决定，赔偿义务机关和赔偿请求人无上诉权。
如何界定公安机关的司法行为与行政行为
在正确理解行政赔偿与司法赔偿的联系和区别时，如何界定公安机关的司法行为与行政行为，是一个现实问题。
我国公安机关是国家的治安保卫机关，是国家行政机构的组成部分。保障社会治安、维护社会秩序是其基本职责，而惩罚犯罪是社会治安的重要方面。为了直接有效地保卫社会安全，国家授权公安机关参与刑事诉讼活动。公安机关因此又具有司法机关的性质。这样，公安机关在其履行职务中具有双重职能：依据刑事法律授权的刑事司法职能与依据行政法律施行的行政管理职能。如何正确行使这两种职能、界定公安机关的司法行为与行政行为，是区分司法赔偿与行政赔偿的关键。
（1）公安机关的双重职能易被混淆。
司法行为与行政行为的表现形式相同或相近，使双重职能易被混淆。如行政传唤与刑事传唤，行政没收、查封、扣押、冻结财产与刑事查封、扣押、冻结财产、追缴赃物等均是针对人身权或财产权的强制措施，尽管二者法律性质不同，但表现形式相似。
违法与犯罪的标准不易把握，使双重职能易被混淆。如公安人员常以拘留、罚款、吊销许可证等行政管理手段，纠正和处罚相对人的违法行为。但随着调查深入，发现相对人的违法行为相当严重可能构成犯罪，行政相对人进化为犯罪嫌疑人。此时，如不采取刑事措施，由行政拘留改变为刑事拘留，可能放纵犯罪分子，如果采取刑事措施，进一步侦查未掌握确实充分的犯罪证据，又构成错误刑事拘留，应予司法赔偿。
司法行为与行政行为由同一公安机关行使，使双重职能易被混淆。虽然公安机关内部对司法行为与行政行为的行使有组织分工，如刑警大队负责刑事侦查，治安大队负责行政管理，但对外行使职权均以公安机关为权利主体，而且在人力不足时还经常存在“分工不分家”的交叉办案情况。
此外，公安人员业务素质参差不齐和极少数以行政处罚代替刑事侦查、以刑事侦查为名插手经济纠纷等故意混淆的情况，更增加了双重职能的混淆程度。[4]
（2）公安机关在刑事侦查过程中违法采取行政处罚措施造成损害的，应认定为司法行为，按司法赔偿案件受理。
公安机关依法拥有两种职权：刑事侦查权和行政管理权。侦查权是由刑事诉讼法明确授予的权力，其人身强制措施有拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕。其财产强制措施有扣押物证、追缴赃款赃物等。刑事侦查行为的法律表现形式一般有刑事案件审批表、拘留证、赃物扣押清单等。如果公安机关的刑事侦查司法行为被诉成具体行政行为，公安机关可举证证明其行为属于侦查行为。确属侦查行为的，法院应中止或终结行政诉讼。
如果公安机关在刑事侦查过程中采取行政处罚措施造成侵权损害的，则应认定为司法行为，按司法赔偿案件受理。例如某经济犯罪案件在未侦查终结前，公安机关即对所谓“赃款赃物”给予没收处罚，侦查终结后否定了犯罪事实，引起国家赔偿。此类国家赔偿应属行政赔偿还是司法赔偿，实践中存在争议。
作者认为，尽管公安机关只在行政执法中才有没收的职权，表面上看，应属于行政赔偿案件，但是：第一，此类案件的前提是公安机关依据刑事诉讼法授权立案侦查的刑事案件，其行使的是刑事侦查权；第二，被没收的财物是作为刑事案件中的“赃款赃物”没收的，不是作为行政案件中相对人违法财物没收的；第三，尽管刑事案件中的赃款赃物不能没收、侦查尚未终结不能确认是否属于“赃款赃物”，确属赃款赃物也应作为证据随案移送，但此一错误是由公安人员的业务水平或其他因素所致，其错误本身不能改变刑事案件的性质。所以，对此类在刑事侦查过程中滥用行政执法手段造成损害的，应认定为司法行为，按司法赔偿案件处理。
（3）公安机关在查处行政违法案件时采取刑事强制措施造成损害的，应认定为行政行为，按行政赔偿案件受理。
如公安机关在查处一起赌博案件中，以行政案件立案后，对相对人给予行政罚款处罚并采取监视居住的刑事强制措施。经调查核实，行为人的行为纯属节日家人之间娱乐，不构成违法。行为人遂提起国家赔偿。此案中对错误行政罚款按行政赔偿案件处理没有争议，对监视居住是按行政赔偿还是刑事赔偿案件受理颇有争议。作者赞同下述观点：“公安机关对此案基于同一事实对同一行为人均以行政违法案件立案并处罚的。这些客观外在的形式足以证明公安机关行使的是行政职权，而非侦查职权，其采取的监视居住是公安机关的行政越权行为。”[5]此类案件应按行政赔偿案件处理。
5.国家赔偿与国家补偿
有些国家和地区未严格区分国家赔偿与国家补偿，将国家补偿内容规定进国家赔偿中的行政赔偿范围。我国国家赔偿法未采取此种形式。
我国国家补偿，主要指国家机关（含军事机关）及其工作人员因在行使职权过程中的合法行为或因疏于职守、粗心大意等过失行为给相对人造成损失，由国家进行物质弥补的制度。它与国家赔偿的区别在于：
（1）产生原因不同。国家赔偿基于国家侵权行为而产生，主要由国家机关及其工作人员的违法行为引起，即以违法为前提；而国家补偿一般由国家机关的合法职权行为或过失行为引起，不以是否违法为前提。如对军事训练和演习中造成损害的补偿，有关科研、医疗单位未妥善保管放射物质造成损害的补偿等。
（2）发生时间不同。国家赔偿发生在损害产生之后，受害人只能就现实存在的损害请求赔偿，对可能发生尚未发生的损害，一般不予赔偿；而国家补偿既可在侵害发生后进行，也可在侵害发生前进行，如征用土地、房屋拆迁等应先支付补偿费。我国土地管理法、野生动物保护法明确规定，因国家建设征用土地造成土地所有权及土地上附着物和青苗损失，因保护重点野生动物造成农作物或人畜损失的，由国家给予补偿。
（3）弥补性质不同。国家赔偿是对国家机关及工作人员违法行使职权行为的否定和谴责，是国家对国家侵权行为承担的一种补救性法律责任。如不履行赔偿责任，就是继续其违法行为，就是对公民权利的再一次侵犯；国家补偿则是基于民事损害赔偿法律关系，对因公共利益而遭受特定损失的相对人提供补救，以体现公平负担精神。
（4）适用对象不同。国家赔偿的对象是特定的；国家补偿的对象通常情况下是不特定的，带有某种普遍性。
（5）适用领域不同。我国国家赔偿既包括行政领域，也包括司法领域，如刑事司法，民事司法、行政司法和执行司法领域；国家补偿一般存在于行政领域和军事领域，至于有时因刑事犯罪分子在公众场合以自杀爆炸方式炸死炸伤周围无辜群众、政府给伤亡公民及家属以补偿的做法，则是政府从保护公民人身安全、维护社会治安是其法定职责的高度作出的补救，是国家补偿的延伸。
这里需要注意的问题是，不可滥用补偿形式放纵追究有关人员违法责任[6]，亦不可明确责任后由“政府代赔”后不了了之[7]。
应该说，“赔偿”与“补偿”，在中文词义上的区别是比较明确的，前者偏重主体的过错性，后者偏重主体的救济性。故法律意义上的“赔偿”以不法为前提，“补偿”多以合法为依据。但有时二者的区别亦呈现模糊状态。[8]
如我国台湾地区1959年制定的《冤狱赔偿法》，其标题即标明“赔偿”以“冤狱”为前提。其内容更是列举种种“冤狱”的具体表现及相应“赔偿”之规定。然而2010年对该法进行第三次修改时，却将《冤狱赔偿法》更名为《刑事补偿法》，并于2011年9月生效。新法之于旧法，除依形势变化有所发展之外，其架构和内容大致承袭于旧法。而台湾地区法学家对“赔偿”与“补偿”的理解与我们大致相同：“历来台湾地区‘国家责任法制’，依‘国家’负担责任之原因，区分为‘国家’不法行为之赔偿，以及‘国家’合法行为之补偿”，“合‘法’的救济称补偿，不‘法’的救济称赔偿。”[9]
大陆地区亦有专家主张将刑事赔偿改为补偿：“在取消刑事赔偿义务机关的前提条件下，可以考虑将违法拘留羁押、无罪逮捕羁押、再审改判无罪羁押赔偿修改为一定范围的无罪补偿制度。同时，可以考虑根据我国国情，适当扩大补偿范围。”[10]
作者认为，尽管同一个“赔偿”概念，使用于行政侵权行为时无异议，使用于司法侵权行为时感觉不适，其根源在于对司法权的尊重优于行政权，“司法权与行政权的重要区别是司法权具有不可诉性，因而司法机关的重要特征就是其不应因为审理案件而成为被告”[11]。这一根植于西方法治文化土壤的传统，尚未在有中国特色的东方扎根，又赶上“司法腐败”、“司法不公”之批评甚嚣尘上。此种情势下的中国司法侵权行为，使用“赔偿”概念恰逢其时。“赔偿”与“补偿”在中文词义上的区别是明确的，“赔偿”内含过错与否定，“补偿”内含救济与弥补。坚持二者的准确词义，严格区分“国家赔偿”与“国家补偿”的法律含义，有助于立法上的科学准确，有助于公民人权的救济保障。[12]
这里需要强调的一个问题是，在目前国家赔偿标准不高、范围不宽、不能完全弥补受害人损失的情况下，必须充分发挥国家补偿作用。在法定国家赔偿数额之外，对确有困难的赔偿请求人依法依规、合情合理给予补偿，如生活困难补助金、失业救济金、住房补助金等，把国家机关及其工作人员职务侵权之负面影响降到最低，最大限度地救济和保障基本人权。