主要知识点

一、医疗侵权法律制度概述

(一) 医疗损害责任的概念

医疗损害责任，又可称为医疗侵权损害责任，是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害，医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》,2010年7月施行)第七章以专章的形式对医疗损害责任进行了规定。

(二) 医疗损害责任的构成要件

医疗损害责任的构成需要符合以下四个要素：违法行为、损害后果、因果关系、主观过错。只有在这四个要素同时具备的情况下，医疗损害责任才能成立，才需要由医疗机构承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

第一，医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违法行为。医疗机构及其医务人员在医疗活动中存在违法行为是构成医疗损害责任的必备条件，也是医疗损害责任成立不可少的要件之一。这一要件包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医务人员，必须发生在诊疗活动中，必须存在违法行为。

第二，必须对患者造成了损害后果。这一要件是指患者遭受人身损害事实、财产损害事实和精神损害事实，其中，造成患者生命权损害，是指造成患者死亡；造成患者健康权损害，是指造成患者的人身伤害，包括一般伤害和残疾；造成患者身体权损害，是指患者的身体组成部分的完整性的损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。其他损害，包括医生未尽告知义务、违反保密义务所侵害的患者知情权、自我决定权、隐私权等其他民事权益。

第三，医疗机构及其医务人员的违法医疗行为与患者遭受人身损害的事实之间存在因果关系。这一要件主要指的是违法诊疗行为作为原因，患者所受损害事实作为结果，在它们之间存在前者引起后者、后者被前者引起的客观联系。

第四，医疗机构及其医务人员存在过错。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。因此，判断医疗机构及其医务人员是否存在过错，应该以行为人是否尽到与诊疗行为发生时的医疗水平相应的注意义务为标准。《侵权责任法》第五十八条规定了推定医疗机构有过错的三种情形：患者有损害，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料。

二、医疗侵权责任的类型

(一) 医疗技术损害责任

医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情的检验、诊断，治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为，不符合当时既存的医疗专业知识或技术水准，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。

(二) 医疗伦理损害责任

医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未提供病患及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，而违反医疗职业良知或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。我国《侵权责任法》明确规定的医疗伦理损害责任有违反资讯告知损害责任、违反知情同意损害责任和违反保密义务损害责任。

(三) 医疗物品损害责任

医疗物品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及血液制品等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗物品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。我国《侵权责任法》第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

三、医疗侵权责任的法律适用

(一) 医疗侵权责任的归责原则

归责，是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。我国医疗侵权责任归责原则体系由过错责任原则和无过错责任原则构成，前者适用于医疗技术损害责任和医疗伦理损害责任，后者适用于医疗物品损害责任。

1．过错责任原则

过错责任原则也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。我国《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

对于医疗技术损害责任和医疗伦理损害责任，应当适用过错责任原则确定侵权责任。据此，确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失。

在对医疗损害责任进行归责的过程中，如果存在某些特定行为或出现某些特定情形时，可直接推定医疗机构存在过错。《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”应当注意的是，过错推定只是适用过错责任原则的一种特殊认定方法，即按照基础事实，推定行为人有过错。

2．无过错责任原则

无过错责任原则，也叫无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的确认责任的准则。执行这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别加重责任。学术上也把无过错责任称之为“客观责任”或“危险责任”，英美法则称之为“严格责任”。

因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者人身损害的医疗物品损害责任，应当适用产品责任的无过失责任原则。《侵权责任法》第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。其损害赔偿责任的构成要件不要求有过失，只具备违法行为、人身损害事实和行为与损害之间有因果关系三个要件，即构成侵权责任。

(二)《侵权责任法》规定的医疗侵权责任

1．违反告知义务的侵权责任

告知义务，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中对患者所负的如实告知义务。违反告知义务的侵权责任，是指医疗机构及其医务人员从事各种医疗行为时，未对患者充分告知或者说明其病情，未提供对患者及时有用的医疗建议，或未取得患者或其近亲属同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。《侵权责任法》第五十五条、五十六条对此做出了规定。

2．违反诊疗义务的侵权责任

违反诊疗义务的侵权责任，是指医疗机构及其医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。对此，《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

3．因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权责任

因使用有缺陷医疗产品而导致的侵权责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械等医疗产品，或者输入不合格的血液，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、血液提供机构所应当承担的侵权赔偿责任。《侵权责任法》第五十九条对此做出了规定。

4．违反保密义务的侵权责任

由于医疗活动的特殊性，医务人员掌握着患者的疾病情况以及其他个人信息，这些都是患者的隐私，医疗机构及医务人员依法负有保密的义务。医疗机构及其医务人员违反保密义务，泄漏患者隐私或者未经同意公开其病历资料造成损害的，构成侵权行为，应当承担侵害隐私权的民事责任。对此，《侵权责任法》第六十二条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

5．因实施过度医疗导致的侵权责任

过度医疗是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超过患者实际需求的医疗服务，造成患者人身伤害及财产损失的行为。医疗机构实施过度医疗，不仅应当向患者退回不必要的诊疗费用，造成患者损害的，还应当承担赔偿责任。对此，《侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

(三) 侵权责任的免责事由

《侵权责任法》第三章专门规定了一般情况下的免责和减责事由，主要包括不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人同意、受害人故意、第三人过错等法定的一般免责事由，这对医疗损害责任也是适用的。但是，医疗活动是一种高风险的活动，诊疗对象和病症千差万别，虽然医学技术迅猛发展，对于有些疾病，现代诊疗技术仍然无法完全治愈；并且在医疗活动中，某些不良后果的出现是根本无法预见和防范的。有鉴于此，《侵权责任法》第六十条专门规定了三种医疗机构免责的特殊情形。

1．患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗

在医疗活动中，对患者的诊疗护理一方面需要医务人员的精心工作，另一方面也需要患者及其近亲属的积极配合。从一定意义上讲，患者及其近亲属的积极配合，是充分发挥特定治疗措施作用并取得良好效果的重要保证。但在实践中，有些患者或者其近亲属往往做不到这一点。例如患者或其近亲属不如实向医务人员陈述有关病史；不按照医嘱服药；不接受医生的合理治疗措施；患者或其近亲属拒绝紧急情况下的必要手术；擅自离院出走或者擅自采取其他治疗手段等。

需要注意的是，如果完全是因为患者或者其近亲属自身的原因造成损害的，医疗机构不承担责任；如果患者或者其近亲属拒不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，但医疗机构也有过错的，应当减轻医疗机构的赔偿责任。例如，医疗机构在解释医疗专门术语方面存在欠缺，履行告知义务不充分，等等。

2．医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务

在患者生命垂危等紧急情况下，医疗机构实施的抢救行为具有紧迫性，在此情况下，若符合两个要件，对于患者的损害，医疗机构不承担赔偿责任。这两个要件分别为：

一是抢救生命垂危的患者等紧急情况。所谓“紧急情况”，一般指患者因疾病发作、突然外伤受害及异物侵入体内，身体处于危险状态或非常痛苦的状态，在临床上表现为急性外伤、脑挫伤、意识消失、大出血、心绞痛、急性严重中毒、呼吸困难、各种原因所致的休克等。一般来讲，上述情况中的紧急性可以概括为两类：一是时间上的紧急性，它是指医师的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能做出十分全面的考虑及安排；二是事项上的紧急性，它是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医师做出紧急性的决断。如对发生车祸，不立即截肢将极可能发生败血症造成死亡的垂危患者，只有截肢才能保住患者的生命。此时，很难要求医务人员像平时那样做出全面的、非常准确的判断。

二是医务人员在紧急情况下是否尽到合理的诊疗义务。如何判断何为“合理诊疗义务”，要考虑到在紧急情况下，患者生命危在旦夕，抢救时间紧迫，医务人员对患者的病情及病状无法做详细的检查、观察、诊断，难以要求医生具有与平常一样的思考时间、判断能力和预见能力。对于这种情况，法律对医生在注意程度上的要求相对低于一般医疗时的情形。

具体而言，根据现行的诊疗规范，紧急情况下合理的诊疗义务包括如下四个方面：

(1) 对患者伤病的准确诊断。对患者伤病的准确诊断是正确实施治疗措施的前提。如情况紧急，应当采取控制患者伤病恶化的紧急措施后，再做进一步诊断和治疗。

(2) 治疗措施的合理、适当，包括治疗措施和治疗用药的适当、合理。

(3) 谨慎履行说明告知义务。紧急情况下，如果事前告知不可行，那么采取紧急救治措施后仍应履行该项义务。

(4) 将紧急救治措施对患者造成的损害控制在合理限度之内。

结合上述情况，如果医务人员已经尽到在紧急救治情况下医务人员通常应尽到的诊疗义务，即合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任；否则，即便是为抢救生命垂危的患者，但医务人员未尽到紧急救治情况下医务人员应尽到的合理诊疗义务，医疗机构仍难以免除其赔偿责任。

3．限于当时的医疗水平难以诊疗

医疗行为具有高技术性、高风险性、复杂性以及不可控因素，还有很多未知领域需要探索，医疗结果有时具有不确定性和不可预见性。现代医学技术水平的发展也具有局限性，迄今为止，人类认识疾病和战胜疾病的能力还十分有限，对于大量的疾病，医学仍没有有效的治疗手段，人们至今还在实践中不断探索并寻找解除疾病的办法。在这种情况下，许多患有疑难杂症患者的损害按照目前的医学科学技术可能既无法预见也无法避免，属于医学上的不可抗力，医疗机构对此不应当承担赔偿责任。此外，由于病人个体的差异性，就是治疗常见病或者治疗同一种疾病，即便医生采取相同的诊疗措施，所达到的效果也不尽一样。因此，法律对医务人员采取的诊疗行为是否存在过错的判断，只能基于当时的医学科学本身的发展，即是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，尽到该项义务的，就视为医疗机构及其医务人员没有过错，对于患者的损害不承担赔偿责任。

(四) 医疗侵权的举证责任

1．医疗侵权诉讼中的举证责任概述

举证责任又被称为“证明责任”，一般包括行为责任和结果责任，即当事人对自己的诉讼所主张的事实，负有提供证据并加以证明的责任，不提供证据或者在案件审理结束后要件事实仍然真伪不明，则必须承担不利的法律后果。

医疗侵权诉讼的举证责任，指在医疗侵权案件中医患双方有提供证据并加以证明各自诉讼主张的责任，如果不提供证据或者在案件审理结束，要件事实仍然真伪不明，法官则做出与该当事人利益相反的“事实拟定”的判决。医疗侵权诉讼的举证责任至少应包括以下几个方面：首先，医疗侵权诉讼的举证责任规定医患双方当事人在各自范围内承担举证责任；其次，未尽举证责任或者是尽管已进行了举证但证据的证明力不够，案件事实仍然真伪不明的当事人应当承担不利裁判的法律后果。

民事诉讼中对举证责任的分配，通常遵循“谁主张，谁举证”的原则，由提出权利请求和事实主张的一方承担举证责任。《侵权责任法》颁布实施之前，在医疗行为引起的侵权诉讼活动中，举证责任的分配是依据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，明确了在医疗侵权诉讼中，适用举证责任倒置。2010年7月1日，《侵权责任法》实施后，基于其实行“过错原则为主、过错推定原则为辅”的过错归责原则体系，改变了医疗侵权诉讼中举证责任倒置的规定，确立了“以患者负担全部要件事实的举证责任为主，以附条件的对过错要件实行举证责任倒置为辅”的新举证责任分配格局，即患方在医疗纠纷中应当举证证明医疗机构存在过错，或者至少证明医疗机构存在法定的三种情形，且存在因果关系。

2．患方的举证责任

患方举证责任是指在医疗侵权诉讼中，患方对于自己的主张所承担的列举相应证明材料并在举证期限内提交到人民法院的义务，否则其将承担主张不能成立的后果。

一般而言，包括如下方面：

(1) 患方须举证证明与被告医疗机构之间存在医患关系；

(2) 患方须举证证明医方医疗行为存在过错；

(3) 患方须举证证明发生了医疗损害后果；

(4) 患方须举证证明过错医疗行为与损害结果之间存在因果关系；

(5) 患方主张医方医疗产品缺陷并造成患者医疗损害的，由患者一方对产品缺陷、损害结果、因果关系承担举证责任。

(6) 患方主张医方因输入的血液是否合格引发的损害赔偿纠纷案件，由患者一方对血液不合格、损害结果、因果关系承担举证责任。

(7) 患方主张医方医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定并造成患者医疗损害的，由患方承担举证责任；

(8) 患方主张医方隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料并造成患者损害的，由患方承担举证责任；

(9) 患方主张医方伪造、篡改或者销毁病历资料并造成患者损害的，由患方承担举证责任。

3．医方的举证责任

具体而言，医方的举证责任主要包括以下几个方面：

(1) 无过错举证。在医疗侵权诉讼中，医方首先要证明的是自己在医疗行为中无过错，这主要包括四个层次：一是医护人员在医疗活动中是否违反有关医疗管理法律、法规、条例等的规定；二是是否尽到了应尽的注意义务；三是是否尽到了特殊情况下的最善之注意义务；四是是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。医疗机构在无过错责任举证中，必须证明自己完全没有过错。如果不能证明自己完全没有过错，那就要承担相应的责任。

(2) 无因果关系举证。在医疗侵权诉讼中，当出现举证缓和或者举证转移时，医疗机构还需要证明的是医疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系。医疗侵权中的因果关系采取相当因果关系学说，即只要医疗机构的医疗行为与患者的损害后果存在相当的关系，不需要二者之间存在必然的关系，就认定医疗机构的医疗行为与患者的损害后果存在因果关系。医方因果关系的证明要求是应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或因果关系比较遥远。

(3) 免责事由举证。医方如果主张免责，还应对一般免责事由及《侵权责任法》第六十条规定的特殊免责事由提交证据进行证明。

证据作为民事诉讼的脊梁，在医疗侵权诉讼中尤为重要，因此，医疗侵权的双方当事人应积极充分举证，方可在诉讼中占主动地位。

四、医疗损害赔偿

(一) 医疗损害赔偿的概念

医疗损害赔偿，是指患者的生命、健康、身体受到医疗损害，造成伤害、残疾、死亡及精神损害，要求医疗机构以财产进行赔偿的侵权法律制度。医疗损害赔偿的权利主体是患者及其亲属，客体是患者身体健康权或生命权，赔偿的方式是财产赔偿，赔偿的义务人是致人损害的医疗机构。

(二) 医疗损害赔偿原则

1．财产赔偿原则

财产赔偿是侵权损害赔偿的基本规则之一，是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害，均以财产赔偿作为唯一方法，不能以其他方法为之。从这一规则出发，处理一切侵权损害赔偿案件，都必须公平、合理，体现等价有偿的原则。受害人因损害而得到的赔偿，恰好是能够填补实际损害，不能赔偿不足，也不能使之不当得利。同时，判令加害人承担赔偿责任，也与其造成的损害相适应，不能让其负担过重的赔偿责任。

2．过失相抵原则

过失相抵，是在损害赔偿之债中，基于被害人也有过失的情况下，而相应减轻加害人赔偿责任的规则。侵权行为同样适用过失相抵原则，在我国侵权行为法中曾经称为混合过错，英美法系则称之为共同过失。混合过错的概念源于苏联民法理论，这种概念无法概括适用无过错责任原则的侵权行为受害人也有过错的情况。

3．全部赔偿原则

全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。

4．损益相抵原则

损益相抵，亦称损益同消，是指赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人仅就差额部分予以赔偿。

(三) 人身损害赔偿的赔偿范围及标准

从侵权法的角度来看，人身损害包括如下内容：一是身体损害，二是受伤，三是造成残疾，四是造成死亡，五是精神损害。相应的，人身损害赔偿指的是侵权人侵犯他人的生命健康权益造成受伤、残疾、死亡等后果，承担金钱赔偿责任的一种民法救济制度。

1．人身损害赔偿范围的层次性

《侵权责任法》第十六条区分了不同程度的人身损害，确立了不同的财产损害赔偿范围。

第一，一般人身损害的赔偿。这是指侵犯身体权、健康权和生命权而造成人身伤害后支出的一般赔偿范围，包括护理费、交通费、医疗费和误工费。无论是造成伤害、残疾或死亡，只要发生了这部分损失，产生了相应的费用支出，就应该赔偿。

第二，造成残疾的赔偿范围。这是指因为身体伤残，导致丧失了劳动能力而应支付的赔偿范围。它是在一般人身损害赔偿的基础上，对于丧失劳动能力后因伤残支付的费用和失去劳动收入而获得的赔偿。

第三，造成死亡的赔偿范围。这是指侵权人对于导致受害人死亡而应该支付的赔偿范围。在一般人身损害赔偿的基础上，需支付丧葬费、死亡赔偿金等费用。

此外，在伤残损害赔偿和死亡损害赔偿中，会产生被扶养人的生活费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金和死亡赔偿金。”

2．人身损害赔偿项目计算标准及依据

确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素，结合上述损害赔偿的层次，其具体项目计算标准及依据详见表4-1。

(四) 精神损害赔偿

1．精神损害赔偿定义

精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人、本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。

2．精神损害赔偿特征

(1) 请求权的专属性。所谓请求权的专属性，指的就是精神损害赔偿的权利，只能由受害人来行使，一般不可以让与或者继承。由于精神损害赔偿常依附于特定受害人的特定权利，只有在其特定的权利受到不法侵害并且达到一定的程度方可请求精神损害赔偿，而根据我国2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中所规定的权利，它们都具有一定的专属性。在原权利具有专属性的前提下救济权利也有一定的专属性。

(2) 精神损害赔偿因素的多元性。在确定精神损害赔偿时，所考虑的因素有很多。第一，从赔偿标准看，就有主观标准和客观标准。第二，从基本结构上看，确定精神损害赔偿的范围，还应根据人身权益、财产权与精神损害之间的因果关系来考虑。第三，从主观要件上看，还应该根据加害行为与受害人主观上的故意或是过失来判断。第四，从侵权行为发生的本身看，侵害的地点、场合、时间、手段等均应作为确定精神损害赔偿的考量因素。

(3) 赔偿数额的不确定性。精神损害系自然人意识机能之反应，在内容和范围上具有主观性，根据损害赔偿的全部原则，精神损害赔偿亦有主观性。正是这样的主观性，导致精神损害赔偿的数额具有不确定性，即不能就同一损害事实直接规定损害赔偿的数额，即使规定数额，也须有变动的可能。而且就其功能而言，主要是为了弥补给受害人造成的精神痛苦，而用多少金钱替代补偿，也无法确定。

3．精神损害赔偿范围和数额的确定

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一) 侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三) 侵权行为所造成的后果；(四) 侵权人的获利情况；(五) 侵权人承担责任的经济能力；(六) 受诉法院所在地平均生活水平。”