主题研讨·跨学科法律研究的方法论

“法律与XX”与法律方法论

[美]爱德华·L．鲁宾著 张晓笑译

在过去暗无天日、风雨交加的几十年，自法学研究无可挽回地摧毁了它形式主义的家园之后，它就一直挨家挨户地游荡，寻找着方法论上的避难所。它敲响的大门包括文学、哲学、经济学、政治科学和社会学。大多数住户只是施舍给法学研究一点残羹冷炙（meager handout），并解释说它们自己也有一堆问题，就将法学研究打发走。经济学则很少有这样的疑虑，它邀请法学研究进门，并尽量让它吃个饱（gobble it up）。大多数情况下，法学研究仍在四处流浪，并尽量充分利用他人的施舍。其中一些成员则放弃了整个过程，并在黑暗中摸索着重构法律的自治家园。

本文简要探讨了将法律与其他学科联系在一起的各种努力，这个过程已经获得了“法律与XX”这样一个与之相称的半开放（indeterminate）名称。有人主张，法学研究对于它的研究主题采取的是一种独特立场，这种立场排除了其他学科方法论的直接适用。但是由于它的内在特征，法学研究必须依赖其他方法论——尤其是社会科学——提供一种方法理解在法律制度中起作用的作用力，以及理解法律决定的影响。之后，本文讨论了最近用来恢复法律自治性的两个有趣论证——尼古拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）和贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）的自创生理论（autopoietic theory），以及菲利普·博比特（Philip Bobbitt）提出并由丹尼斯·帕特森（Dennis Patterson）加以扩展的话语模态理论（theory of discursive modalities）。尽管这些进路有许多值得推崇之处，但它们终究没有改变这样一个事实，即就算法学研究不需要社会科学得以维系，它的繁荣也需要社会科学。

第一部分讨论了“法律与XX”——法律与其他专业学科的关系。在这一过程中，我提出了法学研究的一些显著特征。随后，第二部分更为准确地界定了法学研究的方法论，探讨其和社会科学之间的特别关系，并解释了为什么它无法作为一个自治的学科来运作。

一、法律与XX

这一讨论的首要关注是标准的法学研究。所谓标准的法学研究或许可以定义为向法律决策者提供建议或规定的研究。在某些情况下，这一研究对已有的司法决定、制定法、规章或宪法提出批评，其建议仅仅是决策者不应该这样做。不太经常的情况是，它仅仅提出一个建议，对一个已有的决定不予置评。大多数情况下，该研究将对已有决定的批判，同某一规定联系起来，不管这一不同的进路是普遍的还是特殊的。有时候，它甚至会表示决策者的做法是完全正确的。但是，这一研究的特点就在于其规范性质量，以及其建议受到著名法律决策者的直接采纳。

确实，许多其他类型的研究也可被认为是法学研究——比如，法律史、法社会学以及司法哲学。从而当前的讨论可以被恰当地认为是对最普遍的、最具典型性的法学研究模式的分析，而不是对可归于该类型的所有研究的分析。然而，之所以按照这种方式来定义标准法学研究，有一些概念上和统计学上的理由。由于法律史或法律社会学是关于法律主题的历史或者社会学，它们的方法论就仅仅是那些学术性学科（scholarly disciplines）的方法论。至于法理学，有一部分可被认为是道德哲学或者政治哲学的特殊版本（special brand）。其余的很大一部分——包括本次研讨会在内——是关于对标准法学研究的分析，并因而取决于某种对该类别的理解。

还有大量仅仅是在描述法律的研究，其并不提出规定或依赖于某种受到承认的专门方法论。这无疑是法学的，但是通常又不被认为是学术研究。它是由执业指南、发展现状小结以及非分析性专论所组成的。这种研究并不被法学界视为真正意义上的学术研究，由于这两个类别的主题显然难以区分，这样的社会学事实表明规定的核心乃是这个领域的区别性特征。而且，在严格意义上，专论常常越界进入学术领域，批判它们所描述的决定，并进而提议或者暗示对其他进路的规定。不过，一些纯粹描述性的研究确实可以称得上是学术研究；通常情况下，这种研究要么是比较法，要么这种研究在如此一般层面上，以至于可以被认为是法理学。不过，这样的研究相对并不普遍。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）的研究就是一种描述性法理学，但罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）的研究则是一种标准的法学研究；尽管其在相当高的抽象层面上写作，但它的核心是指导法官裁判法律案件的方式。

标准法学研究的这一定义，为如下主张提供了基础：其他学术方法论仅与法律间接相关，并且在法学研究寻找其方法论归宿的过程中，并不能提供什么帮助。我们将会讨论到的领域是自然科学、文学评论、道德哲学以及社会科学。在每一种情况下，都将描述各个领域的标准方法论。然而，有必要提出一项告诫：所有这些标准方法论最近已然遭到了后现代主义的攻击，这一攻击足以令这些标准方法论的任何表现都显得幼稚。尽管如此，它们仍然是大量学者实际上所采用的方法论，同时也是法学研究一直想要借鉴的方法论。借鉴一种被解构了的（deconstructed）方法论是没有意义的。

至于后现代主义本身，它提供了很多富有价值的洞见，但是它仍然是某种智识上的老式短枪（blunderbuss）。这把枪很容易开火，并且时不时地会打中几个靶子，不过比较艰巨的任务是识别各个靶子的形状，以及它们彼此相关联的方式，换言之，即学术商谈的标准模态（standard modalities）。本文中的分析建立在学术性学科的社会学（sociology）而非认识论基础上——这些学科通过用来产生它们的内容而非认识论主张的有效方法论，确立起整个领域的有效性。

（一）法学研究与自然科学

自然科学是法学研究在其形成阶段和形式主义阶段所追求的理想，其之所以散发着一种持续性的魅力，是因为它能够产生一些通常认为具有说服力的确定结果。十有八九，“法律可以变成一种科学”，这样的主张总是在一种比喻性的意义上受到理解，但是仔细的考察却会削弱这个比喻。重要的问题是，自然科学的论述本质上是描述性的而非规范性的。它源于这样一个前提，即存在一个“就在那儿”的真实世界，其独立于有意识的人为控制。有关这个世界的规范性陈述将会是无意义的，但是描述能够产生这个世界的行为模式，这个模式具有公众可理解的融贯性水平。至少，这是专业的自然科学家的有效前提（working premise）。这在哲学基础上是可挑战的，但是，作为关于科学家信念的一种社会学观点，因为其在我们的认识论怀疑确立之前，因而它在今天仍然是对的。

法学研究与自然科学的差异，首先就在于它所采纳的规范性目的。作为一个几乎是必然的结果，这种差异来自于我们当下对法律本身的观点。形式主义者的科学抱负是基于这样一个想法，即法律原则“就在那儿”，不受有意识的决策者的影响，同自然科学原则一样。因此，形式主义者认为，法学研究的任务就是要描述这些原则，然后建构完全依赖于这些原则的规定（prescription）。但目前没有人认为真的如此，不管某人的法律理论是什么。现代法学家认为法律就是公共决策者（可能还有其他人）有意识决定的产物。因此，并不存在固定的现实，而是一个持续性的过程，通过这个过程，处于某一职位的人作出决定；直白地说，法律是被创造的，而不是被发现的。这种观点（sentiment）导致了根据学者们自己关于法律或公共政策的看法，提高那些决定质量的规范性努力。

法学研究和科学研究间的另一个主要差异在于，自然科学所依赖的外部信息是由数据构成的，而法学家们所依赖的外部信息则是由事件构成的。与事件不同，数据的显著特征在于，它是由研究它们的学科所产生、定义，并赋予重要性的。首先，数据是一个消极的研究主题，其必须由这个学科本身产生。即便是对那些极为依赖观察的科学领域，比如地理来说，也是如此，在更加强调实验的领域内，这一点更是明显。通过磨碎鲭鱼的心脏，并将其各个部分分别放入离心机中来研究其心脏的化学成分的生物学家，就是在以一种表明其消极、独立特点的方式，处理着外部世界。发现某种新的亚原子粒子，某种新的化学反应或者某种新的恐龙骨骼，这或许是非常重要的事件，但是这是学术研究的产物，并进而与作为研究的一种消极主题的外部现实性观点（vision）相一致。另一方面，司法裁判、立法、行政规章既不是在法律图书馆中被发现的，也不是实地被挖掘出来的，而是由非学术的行为者产生的。在处理这一外部信息的过程中，法学研究必须采取一种回应性的进路。

其次，科学中所发现的现象的性质，是由这个学科来定义的，不论这一定义包括了发现行为本身，比如亚原子粒子；包括了发现的范围（boundaries），比如化学反应；还是“这是一个新东西”这样一个事实，比如恐龙骨骼。与数据不同，事件来到学科面前时已经经过了预先包装，进行包装的或是它们的人为来源，或是人们观察的某种模式，该种模式比该学科所确立的模式更为宽泛。

将数据与事件区分开来的第三个特征是，前者的重要性是由学者来决定的。是科学家告诉我们，新发现的恐龙骨骼是否不过是一块白垩纪的无足轻重之物，是某个当地博物馆能向来参观的童子军展出的东西，还是它彻底改变了我们对恐龙长相的基本认识。火山爆发可能看起来是一个事件，是独立发生的，并由具有广泛基础的、非科学的意见所界定，但仅仅是一个历史事件；它是否具有科学上的重要性，是由攀爬过火山周边的马格马（Magma）教授及其研究生来决定的。这一过程的某种原理也存在于法学研究中；一份不明确的州法院裁判，或许可以作为司法推理的一项成功而受到赞誉，或者，一份最高法院的司法意见也可能被认为是一场司法哲学的“大决战（Armageddon）”，在这份司法意见被宣布的时候，其深远影响为大法官们所忽略了。然而，更通常的情况是，这份裁判将会正确地认识其自身的重要性，并且通常它会通过该种认识确立起它的重要性。

法律和自然科学间的最后一个差异在于法学研究的非积累性。对于其他学科而言，这已然成为一种嫉妒之源，因为科学实际上在进步，现存的争议慢慢得到了解决，新的洞见可以建立在这些解决方式的基础上。诚然，托马斯·库恩（Thomas Kuhn）的由科学理解的根本性范式的改变所引起的持续性科学革命理论，已经对这种积累观点提出了挑战。库恩向发现过程增加了对不成功的现实主义的必要注解，但是他没有反驳这样一个基本事实，即从长远来看，科学共识的范围会扩大，所解决的新问题会愈发精细、复杂。

科学知识积累的背后，是一种统一的因果关系理论。科学家不仅仅从事一项描述性事业，并且他们也一致认为，他们的事业也包括努力解释所观察到的现象的原因。他们还进一步对哪些类型的陈述可以算作解释达成合意。从这个视角来看，自然科学并非是一系列学科，而仅仅是包含着广泛主题的单一学科。天文学家和地理学家都共享着相同的基本方法论，他们的领域主要是通过海拔高度上的差异加以区别的。由于需要学习的信息量很大，这阻止了他们从一个领域跳到另一个领域，但是，当他们的领域相互重叠时，他们完全可以以一种在方法论上毫不费力的方式，接受对方的结论并经常使用这些结果。

法学家所缺少的正是这样的理论。他们之所以缺少这种理论，是因为他们并没有在努力描述所观察到的现象的原因，而是在评价一系列的事件、表达价值、规定其他做法。它并不参与因果关系的概念，而这个概念存在于自然科学及其渐进方法的基础上。而且，其并不涉及那类关于外部事实的陈述，这类陈述是可以通过数据来证立和证伪的，通过这一过程，实现了科学知识的积累。

（二）法学研究与文学评论

另一种为法学研究提供帮助的方法论来源是文学评论，其在诸多方面是与自然科学刚好相反的。“法律和文学”一度指的是描述法律人的文学作品的总称——这项事业是那些接受过法律训练的人，还得是个受虐狂，才会从事的——但是现在已经构成了现代法理学的一个重要主题。首先，法学研究和文学评论间的比较似乎是非常接近的。文学评论者和法学家都可被恰当地认为是参与了一个解释过程，努力发现既有文本的意义。这一解释性过程或许会试图识别作者的意图，但那仅仅是获得法律意义或者文学意义的一种方式而已；除此之外还有其他许多方式，诸如评价文本对读者的影响，或者它的可能含义的范围，或者它与一组更宽泛的社会态度的互动。所有这些进路在法学研究和文学评论看来并不陌生，并且已经产生了大量著作，可以认为在法学研究和文学评论的情况中，这些著作很大程度上是反应性的（reactive），很大程度上是非积累性的。它们的出发点是学科外部所产生的著作，它们的特征和边界是由其人类创作者界定的。它们的成果是非积累性的，尽管它们依赖于一种知识和感性的大背景。这两个群体的学者给自己规定的任务是评价而非解释；他们并不掌握任何因果关系理论，并不作出能通过经验主义方法证立或证伪的陈述。

尽管文学评论和法学研究间具有类似性，但是许多学者还是认为，这两个领域不可避免地因如下事实而分开：法律涉及政治权力配置，即法律会对我们的生活造成直接后果，而文学作品则不会。先暂且放下这个取决于某一关于法律和文学真正性质理论的棘手论辩，在这些学术领域的目的中仍存在一个基本差异，该差异在学者对其研究主题的立场中。文学评论理论采取一种本质上非规范性的立场。评论者并不向作者提出如何创作一个更加现实主义的章节，或者构想一个更好情节的指导，而法学家会指导法官如何解释先例，如何使用社会政策，以及如何推理得出他们的结论。目的上的这种差异，来自于法学家和文学评论家对研究主题截然相反的态度，这种对立可以从参与（involvement）和尊重的性质上体现出来。

参与是这样一种关系，在这种关系中，学者的努力潜在地影响研究主题。在这个术语的这一意义上，文学评论并不参与到它们所解释的文本之中。当代批评家所感兴趣的诸多作者都达不到世俗的要求，文学作品总体上的创作并不被认为是一个理性的过程，能够通过学术论证得到改善。因此，并没有向文学文本的创作者提供规范性论证的切身需要，这么做也不会有什么意义。

对于法学家而言，情况几乎是相反的：他们不可避免并且热情洋溢地参与到了他们的研究主题之中。他们将法律视为是国家决策者的审慎行动，可以认为这些国家决策者受到了他们所阐述的学术论证的影响。在这种情况下，规范是一种自然的并且相当有吸引力的商谈模式（mode of discourse）。

在取代了法律学者的参与感之后，文学评论家之于研究主题的关系可以被描述为是一种尊重。文学评论家认为一部著作之所以值得学术性的关注，是因为他们尊重这部著作，因为他们能够从中发现意义或灵感。人们只需要想象一部学者并不尊重的学术性著作——比如说《哥特式浪漫》，其封面是一位迷人的妇女，穿着一袭薄如轻纱的礼服，拥抱着一位躺在满床鲜花中的黑头发男人——就会意识到，这不会是一部文学评论著作，而是相当不同的著作，比如说《“哥特式浪漫现象”的社会学研究》。换言之，评论家假定了一种与这部所考虑的著作间被马丁·布博（Martin Buber）称为“我和你”的关系（I-Thou relationship）。本质上而言，他们认为这位作者也许是一位天才，或至少是个有天赋的人，他们的立场就是要解释和评价他的著作，而不是完善他的著作。

法学家则通常不会这样，对于他们所分析的裁判或制定法，他们所采取的都是一种“我和它”的关系。在内心深处，法学家常常认为他们可以做得比法官更好。因此，他们决定某一特定司法意见含义的解释性工作，经常是先于规范性陈述的，这些规范性陈述所衡量的是文本含义的可取性。正如查尔斯·科利尔（Charles Collier）所表明的，这对“法律与文学”的事业来说是非常致命的，而这只有通过以下方法才能得到改善，即将法官看成是诗人，并赋予他们一种人为创造的智力身份，这种身份一直以来被他们的作品所掩盖。对于大多数学者而言，法官的研究是有待改进的，而非考察模糊之处或难以理解之处所揭示的深层次含义的对象。诚然，在大多数标准的法学研究著作中都有解释性元素，但是规范性元素的增加，以及这一元素对描述性特征的影响，将法学研究与文学评论区别了开来。

学者的解释性努力和规范性努力之间的关系，是由文章所面向的裁判者层次所决定的。如果它针对某个特定裁判向其作出者作出指示，将其余世界作为固定背景，那么它就可能会对在先决定或一部适用的制定法采取纯粹解释性的立场。规范性问题是这些决定应当如何得到解释，以及相关决定的作出者是否正确地解释了在先决定或者成文法。或者，一篇文章也可能是面向整个司法制度的。在该情况下，它可能会想要规范地谈及所有相关决定，但是它可能会以一种纯粹解释性的方式看待这些决定所依赖的制定法条文。不仅仅是法学研究包含这些额外的规范性元素，而且这些元素的内容产生了某一特定种类的受使用的论辩性解释。另外，现代的法学文章经常依赖于根本性的社会政策考量。在这种情况下，就不存在纯粹解释性的讨论，并且解释只会被用作规范的基础。

一种由詹姆斯·博伊德·怀特（James Boyd White）、罗纳德·德沃金以及斯坦利·菲什（Stanley Fish）提出的略微不同的主张是，法学家和法官构成了一个单一的解释性共同体，这个共同体一起定义了法律。不管这个观点拥有什么价值，它并没有让法学家更接近于文学评论家。文学评论家也可能构成了一个解释性共同体，但该共同体并不包括作者，即文学评论家的研究主题的创作者。事实上，文学的现代“解释共同体”进路的整体问题在于，作者的意图和内部的思维过程是不清楚的，因此评论者，也即读者必须自己解释意义。但是，“法官和法学家作为一个解释性共同体定义了法律”的观点，必定取决于它们间紧密的文化关联，以及它们相互理解的能力。正是这样的关联，才产生了法学家的参与感（involvement）以及他们的进路相应的规范性。

有人可能会主张，即便不是对著作的作者，至少对它的读者而言，文学评论也是规范性的。这当然是现代诠释学理论（modern hermeneutic theory）的观点，其将评论视为是帮助读者解释意义的方式，而非一种向读者揭示真正的、既有意义的方式。但是这种规范性或许只是类似于法律实践者的著作；它面向的是使用者——不管他们的角色多么具有创造性——而不是创作者。事实上，法学研究的规范性将它与文学评论显著地区别了开来。这两个领域间的相似性对于阐明的目的而言，是有用的，但任何赋予它更实质性影响的努力，可能因以下因素而失败，即法学研究中的规范性特质，以及它所暗示的在根本上缺乏尊重。似乎没有理由可以解释为什么法学家会认为法官或立法者是既定的（donné），为什么他们会认为明显的错误是有意为之的，或者为什么他们会认为模糊性是一项优点，能够展现出一片意义或想象力的新图景。

文学评论的这种非规范性特征常常抑制它的反应性和非积累性，从而进一步将其与法学研究区别开来。这种回应性的减少来自于文学评论内生的重要性标准。是评论者决定哪些著作值得关注，而不是作者本人，也不是《纽约时报》畅销排行榜所反映的大众意见。这些对重要性的判断具有一种累积特性：解释某部著作的恰当方式永远不会真正地确定下来，但“这部著作值得一读”这个事实已经是一个共识问题。诚然，作者的名声有涨有落，勤勉的评论家偶尔会让他们的同行相信某些受到承认的经典著作是值得遗忘的失败作品，而某些之前不知名的小说可谓“小《战争与和平》”。但随着时间流逝，文学评论会趋于稳定，伟大文学的通常标准也逐渐成型。

采取这种态度意味着一种标准——某种美学标准，按照这个标准，文学作品被判断为值得推崇的或伟大的。对重要性的判断之所以是累积性的，是因为这个标准对于评论家而言的作用，就好比因果关系之于科学家的作用那样；它为评价学术作品所依据的标准的共识，提供了一个基础。当然，评论者没有办法证立或证伪他们的结论。因此，他们只能选择的累积性过程，完全取决于评论家的共识，这是一个民主原则，其比经验结论的权威性要弱得多。如前所述，本文的讨论是一项描述各个学科的基础实践特征的努力，从而免于受到后现代主义者的批评。然而，近几年来，“标准”的概念已经吸收了如此众多解构主义的粗暴对待，以至于这整个概念都染上了某种不正当的气息。但这一争议的大部分都承认对重要性的判断是可能的，只是在争论已经形成的标准判断所依据的标准是什么。

再一次的，正是“尊重”因素使得文学评论比法学研究更具累积性。法学家出于外部压力而评论案件或制定法，不管那些产物的制造者或者社会公众意见是否认为这些案件或者制定法是重要的。事实上，他们并没有使用外生性的标准，因此也就没有达成共识的基础，或者建立在判断之上的累积。由于法学家确实对重要性作出独立评价，因此可以认为——这绝不是玩笑话——他们的标准更通常地建立在“轻蔑”而非“欣赏”的基础上。一般而言，乐于抓住那些隐蔽的错误，并将其置于分析的聚光灯之下的文章，似乎比那些赞美某位不太有名的——如果不算是默默无闻的——司法弥尔顿（Milton of the judicial）或是立法艺术更为常见。

（三）法学研究与道德哲学

哲学，更确切地说是道德哲学，其为法学研究提供了另一种可能的方法论来源。道德性到底是不是描述性的，这是当前哲学家间所争论的一个主题。道德现实主义者声称，一套道德系统可能来自外在于道德本身世界的某种实际状态，最常见的就是人类理性。另一方面，大多数道德哲学家都采取这样一种立场，即道德是一个判断或者选择的问题，因此其陈述是规范性的而非描述性的。即使道德哲学是描述性的，它也不同于法律，因为在现代法理学中现实主义者的论辩更为稀少，而且几乎在任何关于法律原则的更为具体的讨论中它都缺席了。罗纳德·德沃金的分析与这种论辩有相似之处，但他的原则作为一个文化体验的问题，存在于法律内部，而不是存在于外部的、先验的理性范畴。而且——并且这也是对法学家所采取立场的暗示——他很少试图整理引导法律的诸原则；他的大多数著述都是在建议法官在他们自己的决策过程中使用那些原则，或者发现那些原则。

然而，大多数道德哲学家认为他们自己和法学家一样，都是在从事规范性事业。就其本身而言，他们必然要参与到他们的研究主题之中；他们声称，并且的确坚持认为，伦理制度影响了人类生活，并且他们自身的努力旨在影响那些制度的形成。有时候，他们的著述是面向个人的，有时候则具体面向公共决策者，建议他们如何思考，如何生活，如何行为。哲学家并没有表明对他们的研究主题的特别尊重，不管研究主题是世界、灵魂还是其他哲学家。相反，他们的普遍态度是一种批判式的探究，拒绝无条件地相信事物或者遵从其前辈中的天才型人物。

诸多哲学理念在那些构成标准法学研究本质的规范性论辩中是非常有用的；这种现象并不难想见，因为这些理念都是一般化的理念，其原本就旨在适用于所有形式的知识和论证。但是道德哲学的特别方法论却不能轻易地被法学研究所吸收；尽管这两个领域都是规范性的，但是规范性的类型却相当不同。根据康德所作出的区别，大多数道德哲学的表述是绝对化的，而不是相对化的——问题在于一个人应该如何行动，而不是如果一个人想实现某个特定的目标，那么这个人应该如何行动。法学研究在其根源上通常也有某个因情况而异的目标，其规范性建立在一些大家都接受的目标基础上。标准的法学研究几乎不涉及探索法律根本性的功能或重要性。它所解决的问题通常是关于在一个现存的法律框架内所作出的恰当决定。

除了规范性立场的不同性质之外，哲学与法律的区别还在于它的非反应性，拟定其自身议程的能力。哲学当然会对社会的知识氛围中广泛的变革作出回应，但是其他所有事物也是如此；它对事件的根本性质和重要性的关注，排除了更为直接的影响。相比于自然科学，哲学在更大程度上产生和定义实践者所回应的现象，并赋予其重要性；事实上，哲学的研究主题就是，观点的产生、定义，并被赋予重要性的过程，在其他领域中和它自己的领域中。哲学家并不是完全不受事件影响的，但很难想象，他们会认为某一事件在重要性上，与另一位哲学家新发表的某部作品相竞争。

道德哲学与法学研究确实共享的一个特征是其积累的缺乏。哲学问题很少会因为在该领域中活跃的人们的普遍满意而解决；对于每一位看到概念复杂性程度日益增长的哲学家来说，总有人认为自亚里士多德以来，情况已经走了很长一段下坡路。然而，有两种哲学商谈的元素似乎具有积累性。第一，重要的哲学家所作出的新的分类、区分或视角，其成为随着时间而扩展的词汇量的一部分。我们不需要接受休谟在“是”和“应当”之间所作出的区分，也不需要接受康德对绝对命令和假设命令的定义，但是我们在讨论这些术语所适用的问题时，不能够忽视这些术语。而且，我们不需要尽力阐述那些概念；尽管它们的确要求广泛的、振奋人心的论证，但它们现在已经可以很容易就得到援引，用作进一步论证的一部分。

第二，某些哲学问题随着时间的推移，事实上已经得到了解决，这并非因为它们能够通过哲学论辩来解决，而是因为它们超出了哲学的范围，进入到其他学科之中。这一过程在哲学的其他分支中更为常见，一个明显的例子就是亚里士多德的《物理学》，但其也在道德哲学中出现。因此，社会层级，这一前启蒙社会中的一个主流道德理念，可以通过参考自然界的层级顺序来证立，神圣的目的也能够从自然界的秩序设计中演绎出来。进化论基本上排除了第一个论证，自然选择则排除了第二个论辩，并且不断地挑战人们的信念。把哲学当成是科学的先驱被认为是失礼的，但是某些哲学研究就是用这种方式解决的，这仍然是一个事实。因此，积累的意义就在于从一个原本是非积累性的领域中将特定问题排除出去的能力。

这些有限的哲学累积方式在法律中也有相似之处，不过是在一个更为有限的程度上。法律当然也发展出了一套专门的词汇；难点在于词汇的分类——这些分类是在一个反应性学科（reactive discipline）中作出的——经常是由事件而不是学者产生的，并且经常会被那些相同的事件所废除，即使学者们仍然认为它们有重要性。至于通过排除出这个领域来实现累积而言，法律的回应性意味着这一过程——虽然它确实发生——并不受法律学者的控制。外部社会力量命令特定的主题——诸如神学或是情感的异化——从法律中排除出去，但是这些相同的力量也很乐意引入新的主题。这不仅仅不能减少总量，而且还意味着这一排除过程根本就不是研究的成果。因此，任何的排除，都会融合成这一学术研究所要作出反应的一般事件模式，并失去它们作为一种累积性传统的性质。总而言之，对法律进行哲学的思考或许是有帮助的，但是道德哲学的方法，无论适用于法律还是适用于其他领域，都与标准的法学研究方法论有很大的不同。

（四）法学研究与社会科学

最后一个法学研究方法论的来源，也是目前为止最常使用的来源，是社会科学。这种特殊的密切关系并不像在自然科学中的那样主要由某种嫉妒感推动。社会科学作为一门学术型学科的当前状态，并不是令人羡慕的；事实上，这个领域本身一直都是相当大的学术嫉妒的牺牲品，正如它的名字所表明的那样。相反，在法律和社会科学间进行区别的直觉性倾向，源于这些学科间极大程度的实质性重叠。人类学家在分析不同文化时，经常将该文化的法律作为主要的研究对象；社会学家经常关注的是犯罪行为、警察、与法律相关的行业活动，或者法律人本身；政治科学家研究的是立法、法律实施以及司法纠纷解决；经济学家关心的则是法律所规范的交易行为，以及规范这些交易行为的法律的效果。

这些实质性重叠有很大程度的重要性，但它们也可能会模糊此处所争议的社会科学与法学研究间的基本比较，即社会科学和法学研究方法论上的比较。法律学者吸收社会科学概念的程度，无疑大大有助于确定这个学科的性质。但是，在所有融贯的意义上，没有什么是能够被结合进来的，直到结合的方法论和总体研究的方法论得以确定下来为止。

就规范性而言，社会科学展现出一个相当大的范围。有时候社会科学家——与他们身为科学家的抱负相一致——采取的是一种完全描述性的立场，将他们的研究主题当作是一种固定不变的现象，“就在那儿”，不受理性决策者的控制。因此，他们会论及不同人的心理状态，而不对其相对的堕落采取立场，或者会论及大型团体的政治行为，却不批评其造成的灾难性效果。有时候，社会科学家对他们的研究主题假定了一个解释性立场，努力像文学评论家解释文本那样解释研究主题的意义。这种做法通常被认为涉及对他们的研究主题的概念性和规范性框架的参与——一种对作为研究对象的人们如何为自己创造意义的方式的积极理解。然而，在其他时候，社会科学家会建构依情况而定的规范性，面向特定的决策者；他们会向联邦储备委员会提供货币主义政策建议，以为它们增加财富，或者为国会设计某种形式的能够管理行政违法行为的监督。这样的规定是依情况而定的，因为它们取决于一种根本性的目标——财富应该增加，或者行政行为应该受到管理。

虽然社会科学事业的复杂性排除了简单的描述，但它的主要进路似乎是描述性的，这就将它和法学研究区别开来。打从一开始，社会科学就致力于描述社会现象并解释其成因。我们已经越来越怀疑这个领域的前辈们的乐观预期，但他们所确立的基本商谈方式一直延续到今天。当前对它真实价值及其客观性的怀疑经常是有理有据的，但这一批评的有效性却不应该掩盖基础社会科学方法论的性质。正如在自然科学中的那样，这一批评经常是在宏大理论层面上表达的，而在这个学科内部的日常研究很大程度上并不受到影响。

社会科学的这种解释性的，以及视情况而定的规范性模式，所起到的作用常常是对这一领域的基本描述性立场的调整，而非真正意义上的其他视角。这些调整部分意义上是由不同程度的参与和尊重所决定的。解释始于一种尊重的立场，一种“人们都应该被看成是意义的创造者，而非可测量的特征或可观察的行为的集合体”的信念。从这一点出发，可以推导出社会科学家——他们自己就是意义的创造者——也必须对他们的研究主题怀有信念，必须积极地理解他们所研究的人们是如何感知这个世界的。理解社会现象和解释文本间的类似性，是这一进路的一个自然结果。解释主义无疑是对微观经济学、行为心理学、统计社会学的还原主义（reductionist）倾向的一个有益反击，但是没有了作为社会科学之特点的详尽的、得到了良好确立的描述性技术，解释主义就无法发挥作用。图书馆助理可以找到被解释的文学文本，但是社会现象或者异国文化却必须进行广泛研究。确定人们是如何解释意义的，这本质上是一项描述性任务，而“社会科学家必须理解、同情或者甚至是参与到该过程中以便对其加以描述”这一情况，并没有改变此项事业的基本目的。

社会科学中的规范性研究模式，与在法律中一样，来自于一种参与感。当某位特定决策者的行为影响了学者的生活，并且可能受到学者的研究的影响时，学者们对该决策者进行规范的想法就会很强烈。但在社会科学中，这些规范也是建立在描述性基础上的；正是描述和解释社会现象的能力赋予了社会科学家以权威。结果，他们对其规范的陈述，经常就是把它作为对过去事件的分析，或者是对未来的预测，这一预测是建立在从一个描述性意义上理解的现实出发，所作出的推断基础上的。因此，这种规范性模式，就像解释性模式一样，是对一个基本描述性学科的调整。当然，规范性不可避免会涉及规范性选择，但使得这种规范性成为社会科学研究的——也就是说，使它处于学术性商谈之中的——是它的描述性依据。而且，这个领域还包括许多学者们尚未涉足的主题，诸如早已死去的一些国王对过时很久的问题所作出的决定，或是关心一小群一小群并无GNP的自给自足农民的社会风俗，因为这是影响我们当今生活的政治和经济现象。这反映了社会科学基本的描述性风格，并反过来支持并有效化了该风格。如果法学研究与社会科学在基调上类似，那么其也只是类似于该领域的规范方面，而非描述性的核心。

社会科学的这种反应性展现出一种类似于其规范性态度范围的范围。在一定限度内，社会科学可以像自然科学那样是非反应性的或者独立的，将外部现象看成是一系列有待发现、定义和评价的数据。这对于那些研究个别行为的领域而言是典型性的，比如心理学、社会学和微观经济学。随着一个学科的焦点转向集体行为，这个学科可能会变得更加具有反应性，接纳外部的现象以假定事件的性质。因此，历史学家会对社会动乱作出反应，政治科学家会对选举作出反应，宏观经济学家会对经济衰退作出反应。然而，在所有的这些情况中，这种反应都会因一个被用来解决存疑事件的独立研究计划而得到缓和。对于天天都在发生或年年都在发生事件的实况报道，被认为属于新闻业领域而非社会科学研究领域。

而且，像社会科学所表现出来的这种反应性，通常并不会影响整个社会科学的领域。尽管所有这些动乱、选举和经济衰退都在发生，但历史学家对很久以前所发生事件的探索，政治科学家对持续进行的政府行为的研究，以及宏观经济学家的建模行为，也仍在进行。而且，在许多情况下，一个看上去好像是外部的事件，事实上却是学科内部过程的产物。历史学家轰动性的（sensational）新文件，很可能是办公室中的每个人都知道的一些塞在热水器后面的陈腐档案；考古学家的伟大发现经常是一些突出的地形特征——填充着显而易见的废弃物——当地人士几个世纪以来一直都在其上进行开垦和划割。总而言之，虽然社会科学在反应性上各有不同，但似乎不像法学研究那样具有反应性。

社会科学中累积性知识的模式也是非常复杂的。这个领域似乎沿着平行的道路前进；我们可以在人类学、心理学、政治科学以及几乎任何其他领域中发现许多不同流派，这些不同流派可能会在它们自己的主张中积累知识，但却不会和该学科的其他成员一起积累知识。可能的解释是，每个学科都包含几种不同的因果关系理论。换言之，尽管所有自然科学组成了一个单一的学科，只根据它们的研究主题划分为不同的种类，但是每个社会科学领域实际上是由多种学科组成的，每个学科都共享着同样的研究主题，但却使用不同的解释模式。累积确实发生，但只在每个单独的思想流派中。

在现实中，这个情况或许没有它看起来那么杂乱无章，因为在某一单一领域中曾经有过一段时间的因果关系理论——只是与一个竞争理论发生冲突，或消失在错综复杂中——经常在其他某些地方重新出现，并带着新发现的活力。因此，功利主义——人类的理性行为者观点不仅仅控制了大多数经济学，而且也代表着政治科学和人类学中一种逐渐壮大的趋势。马克思主义者的辩证唯物主义也超越了它的经济学起源，并出现在几乎所有的社会科学领域中。人类行为较不明确的进路也表现出了同样的普遍性；因此，对整合深刻感受到的情感体验的认知机制的分析，会横跨诸如心理学、政治科学、社会学、人类学和历史学等领域。

社会科学也是累积性的，因为其提出了各种各样的方法来证立或者证否它的假设：结构化的观察，统计学上的调查数据，实验室中的实验、模拟，以及数学模型，都被用来获得对社会科学命题的普遍接受。诚然，社会科学所获得的结果尚未实现这种程度的接受性，但是真正有力的批评通常是直接指向根本性的因果关系理论，而不是证明方法。尽管历史学、人类学或心理学的某些方面似乎更接近于文学评论的解释性模式，但大多数社会科学传统都证明了在该传统中所接受的一种积累知识的能力，而这正是进一步研究的基础。

在大多数情况下，法学研究甚至都没有表现出社会科学的这种断裂的累积性。它并没有进一步划分成多个子学科，这些子学科的参与者能够对某种因果关系理论和证明方法达成一致。相反，它倾向于在各种各样的规范性立场间作出划分，这些规范性立场彼此间并不具有明显的关系。最近几十年的一个特征，也就是“法律与XX”时代的特征是诸多此类立场开始逐渐交织或联结成某一特殊的方法论，而且没有明显的认识论上的理由。从而，政治保守主义开始与经济学相关联；政治进步主义开始与解构主义或保利娜·罗西瑙（Pauline Rosenau）所谓的怀疑论后现代主义相关联；种族或者性别导向的进步主义与建构主义的后现代主义相关联；政治温和派同解释主义相关联，或同“法律与文学”相关联。不过法律与经济学却是一个例外，因为在这个领域内，人们可以依赖于某一相当清晰论述的（crisply articulated）社会科学方法论，这些不同的立场通常并不会形成累积性传统。但是，它们令那些有着不同联系的方法论间的规范性辩论变得更难以维系。

二、法律的方法论

在如此审视了法学研究与其他学科的关系之后，现在或许可以提供一种对这一领域的一般描述。这一描述是从考虑法学研究独特的规范性立场的认识论状态开始的。本质上，我的主张是，该领域在认识论上是融贯的，因为它是一种规范性实践，而不是一种来自于理论的知识分类。它作为一种实践的独特性解释了为什么其他学科的方法论无法径行适用。然而，这一实践的其他方面，特别是它的反应性和参与性，确立起这样一种必要性，即在描述法律和外部现象的各种互动时，有必要寻求其他学科的帮助。不出意料的是，考虑到研究主题，最有前景的学科是社会科学，而且社会科学当下的发展似乎特别有望作为描述与法律相关的现象的手段。因此，法律是一门独特的但却并不自治的学科。

（一）法律商谈的性质

标准法学研究的根本特征是它的规范性；正如前一部分所表明的，正是这样的特征使得它与其他专业领域区别开来。最为重要的区别在于这种规范性和描述自然科学与社会科学特征的描述性。正如马克斯·韦伯（Max Weber）所认识到的，这两种都是拥有它们自身内在合理性形式的商谈模式，从而可以支持一种学术商谈。但是，规范性和描述性似乎并不是概念上的融贯分类。根据现代最新的知识论，根本就不存在所谓的纯粹描述。我们无法实现无媒介的与现实的沟通，事实上，甚至无法认识到这样的沟通是由什么构成的。相反，我们所有的描述都是理论渗透型的（theory-laden）；它们从一种世界观中产生，我们的规范和我们的信念深深植根于这样的世界观中。

当这一进路适用于法学研究时，其表明，如果没有对这种规范性所面向的实体形成一套成熟的看法，法学研究的规范性难以得到详细阐述。这种看法为法学家们提供了将其规范性渲染得有意义的信息。从而，学者的建议虽然是规范性的，但确实源于该学者对现实本身的看法，而不是来自某种脱离现实而存在的规范性理论。我们拥有一套信念，这套信念是我们文化的产物，也是在该文化中我们的历史性立场的产物。描述性和规范性都是建立在那些信念基础上的：它们源于一种基本的世界观，一种“前理解”，其不能被置于任何一种分类中。关键并非不存在现实——这本身就是一个无法证明的形而上学的观点，显然也并非我们所依靠的——而是我们所认知到的现实是解释的产物。

但是这并没有解决问题，它也不要求我们放弃这样一个认识，即社会科学和法学研究之间的区别在于它们对描述性论述和规范性论述的使用。主张这种区别无法得到维系是因为它无法在理论上得到证立，也就假定了认识论理论是在学术性学科间作出区别的唯一可能来源。这似乎恰恰否定了这样一种洞见，该种洞见导致了一开始就对这种认识论上的区分的排除——现实是社会性地建构起来的。毕竟，这种洞见仅仅意味着，我们无法不通过媒介直接接触现实，并不是因为社会建构构成了一个单一的、无差别的集合体。如果一个社会建构了它的现实景象，那么它能够完美地在描述性和规范性学科间构建起一种区分，作为该景象的一部分。社会科学是一个区别于法律的学科，因为它认识到自己是独立的，并且这种认识建立在进一步的认识基础上，即“它是在描述现实”。法学研究，在它自己的解释中，并没有提出诸如此类的主张。在它可以描述任何事物的意义上，它描述了一种人造物，其主要主张就是它可以规定其他进路。

因此，社会科学和法学研究并不是认识论派生出的（epistemologically-derived）立场；相反，它们是社会实践，是讨论对我们而言重要事物的方式。它们产生于我们的前经验信念体系，这一事实令它们有意义，而非无效。在这个语境中，有可能重新建构认识论所消除的区分。作为一个我们的学术论述问题，我们知道描述性和规范性之间的差异。我们可以承认这样一个陈述，其意在告诉我们法官实际上是如何行为的，我们可以将之与另一个陈述相区别，该陈述说的是法官应当如何行为。这一区分对我们而言完全是有意义的，正因如此，它建立并维系了这两个主题相互重叠的学科间的界限。该界限从属于态度或者信念领域；它并没有区分这两个理论上可区分的学科，而是区分了两个代表不同学术研究实践的学科。

但是，在社会科学和法律间社会性地建构起来的区分，提出了一个更深入的问题。为什么我们必须要建构这样的区分，为什么我们要维持这种区分？根据社会科学自身的方法论，人们可以提供一种制度性的解释，并探讨学者们维持他们轻松工作的想法，或者探讨为资本主义的炮兵连提供炮弹的法律专业需要；J. M．巴尔金（J. M. Balkin）就为法律对其他学科的持续性抵制并持续作为一个独立领域详细提供了这样一种解释。或者，有人可能会根据法律的方法论，提出该种区分是否应当作为一个公共政策问题加以维持。皮埃尔·施拉格（Pierre Schlag）采用了这一进路，主张应该放弃规范性的学术研究，因为这有助于一种压制性的政治和社会制度的维持。然而，此处所提出的问题是认识论上的。它并没有否认其他解释的重要性，它提出的是是否存在某些其他理由——基于这些学科本身的论述——在管辖的描述性和描述性方法间作出持续性的区分。

事实上，确实存在这样的理由，其存在于某一学术性学科的一般结构中。一门学科，作为相互理解的智识性论述，必定涉及某些结构性假设，这些假设确定了理解这个世界的方式。我们会按照研究主题考虑学科——生物学家研究的是生命有机体，历史学家研究的是绘画、雕像和建筑物，但进一步的反思表明这些主题本身可能不能界定一个领域。每一个领域都需要一种方法论，有了这种方法论，就有了一个对其主题的基本立场。规范性和描述性之间的选择，正是该立场的一部分。

但是，这一立场的产生并非没有阻碍；在法律和社会科学的情况下，它带有关于这两个学科对它们的共同主题所持有态度的主要暗示。社会科学家将他们所研究的人作为客体，而法学研究则认为他们是参与者，或者是其建议的潜在听众。当然，社会科学家对他们的研究主题表现出了各种各样的态度，而当前，恰当的立场是一个高度有争议的话题。正如韦伯所主张的，对人类行为的真正理解，要求社会科学家对该行为有某种程度的参与。尽管如此，这种参与的关键是理解行为，而非改变行为，而且不管参与程度如何，社会科学家的愿望始终是对人类行为作出客观的、普遍化的描述。

法学研究和政治科学之所以有区分，是因为法学研究将它所研究的人看成是平等的，从而认为他们是其规范性意见的恰当听众。法学家参与到其研究主题之中；他直接论述该主题，提供作出决策的恰当方法的建议。当然，他可能主张出众的知识或分析能力，但他可能假定与之对话者是像他这样的人，该对象可以理解并回应他的主张。因此，这种愿望并不是客观的，而是有重大意义且具有说服力的。

这一立场是法学研究特有方法论的来源。尽管在“是”和“应当”间的这种区分，在认识论层面上或许已经消解了，但在我们所有的理论和实践论述中这种区分极度且令人沮丧地活跃着。我们并没有什么方法论，可以从我们认为描述性的论述，诸如自然或社会科学，直接跳到决定组织我们社会的方式，以及我们应该建立什么样的法律来影响该组织方式。我们似乎也不太可能提出这样一种方法论。并不存在任何关于人类妊娠期的科学事实能够以某种方式解决堕胎争论；也没有对人类偏好或宏观经济学结构的分析，能够决定我们的经济政策应该在多大程度上实现再分配。对于诸如此类的决定，我们仍然需要方法论，法学研究形成了其中的一部分，其引导了规范性论辩。我们需要决定外部事件的哪些特征是相关的，我们对各个特征的回应应该在多大程度上相一致，这些回应应当如何实施，以及这些回应和实施方式中的哪些符合其他公共管理规范。

但是，作为一种学术商谈的法学研究的立场，不应该过分简化。提出建议的参与方式，不仅仅是在努力说服法律决策者，也是在努力实现理解——在韦伯使用“理解”这个词的确切意义上。法学家通过进行一场持续性的关于特定决定的规范性辩论，实现了对相关争议和决策过程的理解，这类争议和决策过程，是那些采取社会科学立场的人完全难以理解的。例如，对司法决策的政治科学分析，常常会将这些决定看成是法官意识形态态度的反映，并通过努力预测未来的决定来检验其结论。但是不管这种分析有多准确，它始终无法实现对法官如何创造、解释和利用法律原则的理解。原则是一种内在的规范性活动，原则中有些方面是只有通过直接参与该过程才能理解的。总而言之，法律的规范性立场不仅仅旨在影响公共决策者，它还是一种理解的模式，并且应该通过它的洞见和它的效果来评判。

近几年，一些重要的法学家——尽管同意法学研究是一项本质上规范性的事业——已经主张，这整个进路是死胡同，应该重新考虑或者放弃。这些研究中有一些已经从批判法学运动中产生，但是最彻底的攻击来自于皮埃尔·施拉格，其建立在怀疑论的后现代主义的基础之上。施拉格的主要观点是，规范性研究事业正在“解体”（decomposing），因为“法官和其他官僚机构的决策者根本就没有听从他们尚未准备接受的学术性建议”。在他看来，其结果就是一种自我证成，仪式化那些丧失了真正意义的、迫使法学家帮助公共决策者胡作非为的论述。

这种主张的首要且最明显的困难是，它停留于如下复杂的、未经证实的经验主义论断，即法学研究不影响法律决策者。表面上看，说法律形式主义、法律过程学派以及更近的法律与经济学派不具有这样的影响，这似乎是不合理的，而且看一个人究竟会如何克服这种表面上的不合理并证明这个观点，这将会很有趣。第二，施拉格的论辩暗示着一种相当过时的、实证主义观点，即唯一值得的或者合理的论辩（比如说，唯一“真实”）是描述性的。理由是，他不太可能对他的真实世界效果的标准持有描述性的论辩。我们对学习宇宙的膨胀或收缩感兴趣，是因为它能够增进我们的理解，这并不是因为对此我们能做些什么。他之所以对这一标准持有规范性主张，是因为他假定它们没有本质价值，对实现理解毫无作用。但是拒绝接受实证主义的整个智识传统——这是施拉格所依赖的后现代主义的基础——坚持认为，规范性或者美学陈述具有它们自己的真实价值。就法学研究而言，价值来自于法官应当作出的决定或是立法者应当制定的成文法的一场持续性论辩，该论辩促进了我们对我们的法律制度的理解。

施拉格的批评的第三个难点是，即便是他也没有办法容忍这种批评所暗示的虚无主义；为了逃离虚无主义，他屈从于一种比他所批评的学者更大程度的天真。他避而不谈法学研究应该做什么，以此避免提出一些指示，从而赋予了这种天真以后现代主义的神态。他最明确的建议是，法学家应该研究现有的法律实践，以确定它们的起因和它们的内容。就其本身而言，这无疑是无懈可击的——这样的研究，本质上是法律社会学的研究，明显是值得一做的。但真正的问题是，我们应该对那些选择不采取这种进路（虽然这种进路有价值，但大多数法律学者选择不追求的古植物学、内分泌学以及其他各种学科也是如此）而是选择写作标准法学著述的学者说些什么。虚无主义的回应是“闭嘴吧”，其对于施拉格来说是不宽容的：在该位置上，他似乎在暗示一个确实非常守旧的观点，即这些学者应该转向对法律的社会学研究，因为这一进路将会化解他们的规范性论辩，将他们从与一个压制性的、道德上破产的制度的同谋关系中解放出来，并使他们与好的、正确的、人类解放之可能性相联合。

不无讽刺的是，施拉格就此采取了一种法学研究风格的进路进行法学研究：他根据规范性因素，对其他学者提出了一种建议。而且，这些因素在内容上与他所谴责的法学家的因素并无区别。我们当前的制度是否是压制型的，反对是否比持续性的参与更具解放性，是当代法学研究中至关重要的主要争议之一。各方意见纷呈。就当前的目的而言，关键是社会科学——即便是复杂的、批判性的、非支配型的社会科学——并不能解决这一问题，或者其他任何推动法学研究的问题，因为这两个学科是在不同的前提之下展开研究的，而且对它们的研究主题采取不同的立场。这些立场毫无疑问是社会建构型的，但它们反映了我们社会的知识和意义的完整理论。即便放弃施拉格的规范性，并在其整体上拒绝规范性研究，他的批判也不能得到拯救。解决涉及法律的规范性问题的强烈要求是一种一以贯之的要求；大多数人会沮丧地发现，对所面临的对他们的生活有着如此明显重要性的问题，并没有学术性的论述。

（二）法律商谈的限度

因此，描述性和规范性之间的话语性区别将法律和其他的学科区分开来，并将法律作为一种独特的学术方法论。然而，这似乎将法学研究置于一种比之前更为糟糕的境地之中；似乎没有人非常肯定，法学的独特方法论应该是什么，而且似乎更没有理由期望其他领域可能有助于解决这种困惑。而且，通过怀疑整个“法律与XX”事业，这一结论似乎与当下法学研究中最强有力的并且看上去最有前景的趋势背道而驰。

对这一问题的部分解答是，没有理由能够解释为什么法学研究的这一规范性论述无法吸收其他规范性领域，尤其是政治理论和认识论。法律是一种自治性商谈，这一观点是一个与形式主义相联系的立场，得到了法律过程的部分复兴，这种观点从未如此广泛，以至于它排除了基于诸如功利主义、平等主义或哲学自由主义等政治理论的论证。这些论证中可以加入近几年流行起来的认识论理论，比如说实用主义、诠释学和商谈伦理学。这些各种各样的进路——它们都足够一般化，可以适用于任何领域——为法学研究中的论辩提供了一种否则将会缺乏的深度和广度。认识论理论代表着一种特别的进步，因为它们将建立在人类理解之可能性基础上的规范加入到那些建立在想要得出的结果基础上的规范之中。换言之，它们是过程理论，从而为如下主张提供了依据：特定的决定将会举例说明某些价值，诸如人类的解放，或是呈现根植于我们文化之中的法律原则。

然而，这仅仅是部分回答，因为这些理论，无论得到的是宽泛抑或是抽象的表述，在这场持续进行的辩论中只作为特定的立场，而非普遍的方法论。更为严重的是，除了法学研究的规范性之外，法学研究的其他特征——来自于调查法学研究与其他学科的关系——表明，这些规范性的理论留下了很多未解决的问题。相比自然科学、文学评论、道德哲学，或者社会科学，法学研究在更大程度上是回应性和参与性的。之所以说它是回应性的，是因为它会对并非由学科本身，而是由其他行动者所产生、定义或赋予重要性的外部事件作出回应；之所以说它是参与性的，是因为它的规范性所面向的是可识别的外部决策者。

与外部力量的这些紧密关系表明，法学家需要把握对他们所回应的外部事件的理解，以及他们对法律决策者所提出的建议会对这些事件产生什么样的影响。并没有解决这一问题的完全成熟的理论，但传统的答案一直都是，这些理解可以在法学商谈内部产生。这一答案取决于这样的前提，即这些事件已经用法律术语进行了描述，并且这些建议会影响那些用同样的术语来构思的决定。因此法律是一个自治的学科；法律制度是封闭的、独立的，因此通过其内生的商谈就能够得到全面的描述。这一想法和另一个更深层次的想法相关，即法官和法学家之间有着一种统一的商谈。因为这种共同的商谈，法学家才不需要一套方法论来描述外部事件，或者衡量他们的预测的影响；他们所需要的是使用这种和法官共享的法律商谈。

当然，这一传统立场无疑十分常见，但该立场还是有两个极度严重的缺陷。第一个缺陷是，它不可能适用于法官之外的任何法律决策者。立法者和行政官员并不在法律原则的封闭论述中谈论或思考。一般情况下，他们的论述是一种公共政策商谈；他们努力作出具有想要的社会效果的决定，而不是那些符合现有法律原则或建立在现有法律原则基础之上的决定。如果有人想要考察法官作出决定时出现在他面前的材料，那他通常会看到一些口头辩论或者辩诉意见声称“每个法律先例都支持我的当事人的立场；对方当事人的主张根本就得不到一点支持；接受这样的主张会是对法律的彻底改变”。这些辩诉意见——再次通常地——会援引实证法和先前裁判，并以这样的偏好排序：最高法院、所在管辖范围的法院，其他管辖范围的其他法院。但是如果有人想要考察立法者所面临的材料，他可能会发现口头论辩和辩诉意见主张“我的观点将会产生以下良好结果，而我的反对者的观点对于国家而言，将是一场灾难”。有人可能还会查看某些调查数据、经济发展计划或其他社会科学资料。对行政官员所使用的材料的考察，会反映出口头论辩、辩诉意见、具有类似性质的书面评论，以及数量多少更为庞大的调查报告和发展计划。很明显，立法者和行政官员不能被当作是在参与一个独立的或者自治的法律商谈。

对诸多法学家而言，这种解决方案——其之所以不会令人震惊，仅仅是因为它已经变得如此常见——打算将其听众局限于法官，从而将它们的能力保留在法律商谈的界限之内。这使得法学研究即使在没有一种理解外部事件或影响的方法的情况下也得以继续进行，但这样做却付出了巨大的而且不断增长的代价。现代法律在很大程度上是由立法者和行政官员所创造、解释和适用的；法官是重要的，但是他们的相对重要性在至少一个世纪中都在稳步下降。当然，法学家应该研究法官，而且考虑到现代学术的专门化水平，会有一些法学家专门关注于司法决策。生物学家应该研究单细胞的有机体，有些生物学家可能毕生都研究这个主题。但对于只关心法官，忽视了我们政府制度中所有多元细胞组织体的整个法学研究而言，这会使其自身陷入一个极度有限的视角，并最终陷入一种古生代的不相关性。

将法律看作是一个自治商谈的传统进路，其第二个严重缺陷是它甚至都不是一个特别准确或有用的与法官相关联的方式。自布兰代斯意见书（Brandeis brief）以来，法官对在法律商谈界限以外信息的需要，就已经得到了广泛公认。我们的法律制度变得越是行政化，这样的信息就会越相关，因为一种逐渐增长的法官努力会涉及解释根据公共政策起草的立法和行政规定。100年前，法官还是法律的主要创设者，其他法官可以理解这一在法律商谈框架内的法律。尽管法官仍在创设法律，但是立法者和行政人员是其主要创设者，一种纯粹的法律解释经常会是一个无力的解释。建构一种仅仅依赖于这些法令文本的解释理论是有可能的，就像斯卡利亚（Justice Scalia）大法官那样，但结果很可能会是一种对所解释材料的深度——即使是故意地——不理解的方式。斯卡利亚大法官可能会断言，他是在使用一种中立的、宪法上正当的进路，提供了文本的最佳解释，但实际上他没有骗到一个人。

哈里·爱德华兹（Judge Harry Edwards）法官遵循某一些许类似的推理路线，也对他所谓的“不切实际的”法律研究，特别是由“精英的”法学院所践行的法学研究，提出了批评。他的主要指责是，如此多的学者已经走出了法学研究商谈，以至于法学研究与法律职业间已然出现了断裂。但是爱德华兹法官的猛烈抨击，相比于对法学研究性质的关切，提出的更多的是对他的司法决策性质的关切。当代的法官必须要判断各种各样复杂制定法计划的有效性和适用性，这些制定法计划表述在公共政策商谈中，并且利用了诸多非法律学科的学问。爱德华兹法官对这些学科的轻蔑态度，象征的是一种对我们现代法律制度的一种先发制人的、无同情心的看法，对于采取这一立场的法官而言，着实是一种不幸立场。正如保罗·莱因戈尔德（Paul Reingold）指出的，他的指责似乎是由怀旧情绪所激发的；如果立法机关和行政机关简单地将法律放置一旁，并让我们可以将其融贯性作为一种自治制度加以维持，那么事情就会变得简单得多。实际上，他想要法学家和法官间一种完全一致的商谈。他希望学者们放弃他们用非法律术语描述外部事件的努力，即使在法律内部并没有一种描述外部事件的融贯方法论。

（三）法律商谈中社会科学的使用

将法学研究的独立商谈，该商谈的回应性和参与性质，以及对商谈不能自主运作的承认，三者结合起来，会得出一个相当明显的结论：法学研究必须依赖其他学科描述外部事件和效果，尽管它必须继续发展它自己的方法论向法律决策者提出它的典型规范。法律独有的方法论是至关重要的，但是由于这种方法论的回应性和参与感，它是相对薄弱的。因此，“法律和XX”的问题非常重要，最近法学家在其他学科中进行挑选的努力并无不当。然而，应该寻求的不可能是法学研究本身的方法论，因为其他学科并不面临相同的问题，并对这些问题采取相同的立场。相反，“法律和XX”事业的真正前途是，它能够提供法学研究所欠缺的对事件和效果的描述，并且也不能指望法学研究提出来。

因此，对跨学科的法学研究而言，至关重要的问题就变成了最简单的问题。研究其他的学科不是为了它们的方法论，而是为了它们的研究主题。最有帮助的学科是那些所处理的问题与法学家所回应的问题相同的学科，而且它们的建议意图实现的效果也应该是相同的。当然，这样一个学科所具有的解释力，必定依赖于它的方法论。但是简单的、不那么有趣的结论是，法学家并不是在选购一种方法论，而是研究主题方面的一致性。

这样一来，很明显法学家应该向社会科学求助。尽管法律领域内的某些内部商谈，特别是法律原则的创造和发展，位于社会科学范围之外，但是对法学研究来说，事实上所有的外部事件和效果都是在其范围之内的。具体而言，政治科学、经济学和社会学都与法学家所回应的那些事件，或者他们的建议所产生的效果直接相关。社会科学的价值在于，它能让法学研究发展出“法律与社会总体关系”的现实主义模式；它提供的是一种理解一系列效力和效果的方式，而这种效力和效果，在规范性的商谈范围之内是难以说明的。

例如，考虑一下法学研究的一项典型研究。美国最高法院刚刚裁决了一个案件，该案件以一种出乎意料的方式解释了某一联邦规定，然后一如既往地，大量法律评论文章似乎是在批评这个裁判，并建议另一种解决方法。对该裁判的分析可以仅仅认为其是对制定法文本的一种解释，但是这或许会被认为是目前相当落后的方式。相反，至少有人会努力理解这部制定法的目的，以及催生这部制定法的政治力量。这或许涉及一种传统的利益集团分析，也可以采用公共选择或实证政治理论。另外，最高法院该裁判的效果需要加以考虑，这或许会涉及政治科学和经济分析。所有这些信息对于设计某项建议的学者来说都很有价值，尽管没有一项信息能够决定该建议应当是什么。而且，在设计建议的过程中，该建议的效果是一个有关显著利益的问题，对于这一问题，政治和经济分析可能提供实质的洞见。然而，再一次的，对结果的分析只能提供信息；其无法解决根本性的问题。

法律与社会科学的这种关系模式，可以追溯到韦伯的一般社会模型。韦伯在价值合理性（对想要的社会规范的论辩）和工具合理性（寻找最优的经验上确定的方式）间作出区分，以实现一种预先确定的目的。他认为，工具合理性应该服务于价值合理性所决定的目的。确实，如果是工具主义的，那么它就必须要服务于由另一种商谈模式所定义的目的，如果我们将它看成是其自身的目的，那我们就是不理性的。韦伯担心工具合理性——技术和官僚制的商谈可能会变成一种如此具有统治力的思维模式，以至于它可能会排除或者掩盖规范性探究，并进而产生这一非理性。在法学研究中——不出意料的是，因为法律和社会科学的研究主题是重叠的——这种关系也是这样。这个领域的本质是有关社会规范或者韦伯所说的价值合理性的结构化论辩。社会科学是一项工具，其能让法律实现这一规范性论辩以最为工具的或实证有效的方式定义的那些目标。就其本身而论，社会科学扮演着一个极其有效的角色，但是其不应该——因为这是不理性的——被用来解决关于目的的恰当选择的争论。因此，社会科学在法学研究中扮演着一个必要但次要的角色。

诸多联系法律和社会科学的研究现在仍然存在，并且已经开始表现出大多数学术性学科所渴望的那种累积性。在这一点上，进一步的发展似乎存在三个主要障碍。首先，法学研究方法论本身的不明确性，有时候会产生这样一种主张，即社会科学学科——最普遍的是经济学——可以明确地解决法律争议。这种观点会使人分散注意力，就像来自法学研究论述中的以下主张一样，即对某一文本的解释可以产生这种结果。法学研究的整个要点是组织和维系一种规范性论辩。描述性和规范性两种商谈间的区别，尽管好像是社会建构的，但对于我们思考这些问题的方式而言至关重要。主张社会科学能够解决这一论辩，而不仅仅是向其提供材料，这只会引起那些没有参与法律与社会科学研究的人对整个法律和社会科学事业的敌视，同时用具有欺骗性的规范确定性，引导法律和社会科学的实践者脱离进一步洞见的路线。

进一步发展的第二项阻碍，实际上是第一个的反面，来自于社会科学断裂的累积性。在任何特定的社会科学的领域内，不同的因果关系理论彼此会发生冲突；这会产生一系列沿着平行道路发展的累积性研究，偶尔会迎面相撞，并导致大量的混淆和碎片。面对这一混乱景象，法学家经常忍不住想要选择看似支持他们自身规范性立场的社会科学方法论，而非使用社会科学来澄清非原则性的前提和该立场的后果。从而，政治保守派将他们自己和经济学相关联，尽管经济学实际上可以支持当下法学家所讨论的任何立场。类似地，政治进步主义者经常会采纳后现代主义者的进路，尽管后现代主义的教训实际上并不与任何特定的政治立场相关。

社会科学在法学研究中的有效利用的最后一个障碍是更具体的，但是，直到最近，该障碍可能一直是最严重的。社会科学似乎并没有为法学家想要知道的诸多情况提供直接答案。即便有人很清楚社会科学不会解决某一规范性论辩，并且即便有人能够避免在该论辩中使用社会科学方法论作为一种论据，社会科学和法律之间的这种关系似乎通常是不明确的。造成这种不确定性的大部分理由在于詹姆斯·科尔曼（James Coleman）所谓的宏观—微观问题，即提出一些联系个别行为和集体行为的解释性论述问题。这是社会科学迄今为止都没能解决的问题，但这个问题对法学研究事业非常重要。法学研究的规范性立场意味着，其常常是面向个别决策者的，或至少是围绕个体所作的那类决定建构的。但是在法律上具有重要性的行动者所作的几乎所有决定，都发生在一个制度性环境之中——立法机关、政府机关、企业，或者非商业性的私人组织。自主的个体会犯下侵权行为和犯罪行为，表现出反常行为，投票、选择消费品，与家庭成员相处。社会科学经常会研究这些行为，但是这些通常是社会科学的研究范围，与法学存在一定距离。相反，法律处理的是对这些行为的制度性回应；法律所处理行为的个人，是那些作为某个组织一部分的设计这些回应的人。

对于“法律行动者，即法官，占据着制度”这一原则，似乎存在一个显著的例外。但是，当然，司法制度是一项制度。它拥有着集体规范、层级制度、管理工作负担的内部结构、控制信息流动的界限，以及所有其他的制度性特征。然而，在这项制度中，诸多个体拥有大量的、通常相对平等的裁量权，就像一个律师事务所或者研究实验室。这一点，结合这样一幅形式主义图景，即某位法官从法律文本的一种直接意图中得出他的结论，常常掩盖司法机关的制度性特征。结果，法学家就没有那么勤勉地寻找司法行为的社会科学模型。轮到社会科学时，作为宏观—微观问题的一项结果，它也没有提供很多帮助。它可以模式化个体行为或制度行为，但是当一项制度主要由半独立的、拥有裁量权的决策者构成时，只有能够将宏观和微观这两个层面联系起来的说明，才能提供一个令人满意的总体形象。

现代社会科学中，一种更为有趣的趋势是解决科尔曼的宏观—微观问题的几项单独努力的发展。第一项被称为“新制度主义”，来自于制度的社会学研究。本质上，它行驶在以下两条路径间的这样一条中间路径上，即：人际关系理论的人格进路，在这一进路上，制度本身经常消失；以及一般制度理论的非个人的、机械主义进路，在这一进路上，人经常不复存在。在这一情况下，它建立在赫伯特·西蒙（Herbert Simon）的决策理论基础上，其关注于决策者的制度立场——决策者在这种层级结构的地位、他收到的信息，以及他应当完成的任务。这一进路已然通过由约翰·迈耶（John Meyer）、詹姆斯·马奇（James March）、约翰·奥尔森（Johan Olsen）、保罗·迪马乔（Paul DiMaggio）和沃尔特·鲍威尔（Walter Powell）所贯彻意义上的制度性规范和体系的分析，得到了扩展和深化。它已经探索了个人的信念体系间的结合与反应以创造制度行为的过程。

第二个发展大约是同时出现的，被称为新制度经济学派，主要通过道格拉斯·诺思（Douglass North）和奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）的研究。正如其名字所表明的，这是一种经济分析，但是它却与根据西蒙“人是有限理性”的观点，产生标准的法律和经济学的新古典主义进路决裂；即，他们的理性局限于他们所接收到的信息以及他们自身处理这些信息的能力。这已经结合了一种制度内部的规范构造分析，以及不同制度安排中相关的交易成本分析。目标是发展出一种方式——根据个人动机结构来解释制度行为。

这些努力承诺提供一种制度行为的社会科学解释，这种解释对法学家来说特别有用。在向个人提出规范的过程中，最重要的信息包括对该个人决策权力的限制，以及个人决定可能产生的效果。当然，极受关注的是法律决策者——那些创造、解释并适用法律规则的人。由于法律既是一套规范，也是一个意义系统，用这些术语表述决策者与组织关系的论述，可能尤其有用。所有这些都不会解决推动法学研究的规范性争论。但是，它也许可以提供一个丰富的经验背景引导那些辩论，表明现实主义选择的范围以及来自这些选择的后果。

（四）法律的非自治性

近几年，有人提出了两套非常有趣的、复杂的论辩，这两套论辩实际上复兴了一个相当不复杂的主张，该主张就是法律是一个自治的商谈。这两个论辩中的第一个，可被称为话语模态理论，其是由菲利普·博比特（Philip Bobbitt）在两部关于宪法（constitutional law）的书中提出的，并由丹尼斯·帕特森（Dennis Patterson）扩展到了法律推理的一般分析之中。正如帕特森所解释的，这个理论是建立在晚期维特根斯坦的认识论基础之上的。第二个论辩则是尼古拉斯·卢曼（Nicholas Luhmann）和贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）所提出的自创生理论。这个理论来自欧陆社会学理论，特别是卢曼所提出的系统理论。这两种进路都表明，法学研究拥有它自己的商谈方式，从社会科学那里借鉴经验性洞见是徒劳无益的。考虑这两种进路，将会有助于澄清这篇文章提出的对立主张。

按照博比特的观点，宪法中的司法审查是一种实践，而不是一个理论。它是由六种论辩形式或者模式组成的：历史论辩，依赖于制宪者意图；文本论辩，依赖于宪法本身的语言；结构性论辩，依赖于宪法条文之间的关系；原则论辩，依赖于司法先例；伦理论辩，依赖于宪法中所反映的美国民族精神的道德承诺；以及谨慎的论辩（prudential argument），“试图平衡特定规则的成本和收益”。一个正确的或者正当的法律论辩是使用这些模式的论辩。因此，寻找一种能够证成司法审查的理论是没有意义的，因为它取决于——用博比特的话说——兰德尔式的信念（Langdellian belief），即法律命题是“关于这个世界”的主张，可以用同自然科学命题一样的方式加以证明。相反，法律是一种规范性商谈，是我们对现实的社会建构的一部分。法律论辩之所以是正当的，是因为它们是在这种规范性商谈的内部得以恰当阐述的；这些论辩背后没有任何理论为其提供证立：“如果我们想要理解法律中的意识形态承诺和政治承诺”，博比特写道，“我们就必须要研究法律的语法，即在我们的特殊文化中，法律行动实践所形成的逻辑约束体系。”

帕特森将这种解释扩展到了一种法律证立的一般理论，即，是什么令法律的陈述为真。他的答案是，法律中的真是由法律论辩的形式所决定的，而非由法律陈述和某种外部证明的对应性决定的。因此，宪法性命题，比如说“反堕胎法违反了人权法案”，受到了采用博比特六种模式之一的证立。它并不是因为参考了某种外部证立而使之有效，甚至不是由承认规则所支撑的制定法的实证主义证明。正如帕特森所言：“实证主义认为法律是某些（社会的或者制度的）事实问题，从而它能够以与科学命题（比如确证）相同的方式使用。但是法律并不像实证主义者所认为的那样（即，类似于科学）。一个法律命题的真，是某种行动（证立）的结果，而非某一命题与某一社会现实间的对应性问题。”

这种话语模态理论所面向的是一般意义上的法律，而非法学研究，并且不管是博比特还是帕特森都没有关注社会科学在法律中的使用。尽管如此，在他们的著作中，至少有一种情绪（mood），也许是一种暗示，即法律商谈可以自动运作，即，使用内在于法律制度的论辩。作为一个必然的结果，并非该制度一部分的论辩，如果被转化成法律术语，也只是变得相关而已。

在很大程度上，本文中所呈现的法学研究理论符合博比特和帕特森的进路。因为法学研究是规范性的，因为它属于规范性的一般范畴，它实际上是其他方法论，特别是那些旨在描述物理世界或者社会世界的方法论，无法解决法学研究中至关重要问题的情况。另一方面，法学研究无疑需要使用这些方法论来描述事件的特点，以及衡量法律制度之外的效果。正是在这个领域内，话语模态理论才需要阐明。

虽然博比特依靠对现实的社会建构在法律命题和经验陈述间作出区分，但他自己的法律商谈进路在认识论的意义上，多少是实证主义的。他作为一个观察者而非参与者研究法律商谈，考察它的形式或结构，而非其意义。但如果一个人关注于意义——行动者所认为的他们自己正在做的事，那么断裂在他的模态清单中就会出现了。六种模态中的五个，即历史的、文本的、结构的、原则的、伦理的，都是解释法律文本——在博比特的情况中即宪法——的方法。第六个，谨慎的，并不涉及对某一文本的解释，而是对非文本问题的考虑，比如说特定决定的社会成本和利益。传统上，我们会认为立法者和行政人员是在进行这种论辩，而我们认为法官是在解释文本。但这种想法是错误的；立法者和行政人员经常会解释文本，而法官也经常会制定公共政策，即，在一个审慎的基础上得出结论，而非在文本基础上。然而，对这一司法功能存在着很多不安，并且有一种倾向是将其从正当司法商谈的范围中排除出去。

博比特的前五个模态都是解释文本的可识别方式，这些模态可以被准确描述为是内在于法律制度的；所有的这些模态，即便是历史模态，都是律师和法律教授提出的方法，并且包含部分公认的法律论证方法论。然而，第六个模态则在很大程度上依赖外在于法律的方法论，尤其是社会科学方法论。通过将这一本质上非法律的商谈模式融入他的模态列表，博比特制造了这样一种印象，即法律商谈比我们日常理解所表明的要广泛得多。事实上，这种商谈实际上仅限于与某一特别的文本分析相联系的某一特别规范性辩论。它准确地停在了这样一个点上，即经验的或谨慎的考虑被认为相关之处。为了吸收这些因素，传统的法律方法论是不充分的，法律行动者和法学家必然求助于社会科学。这是当法官——并非传统意义上所认为的政策制定者——使用诸如成本—收益分析的谨慎论证时，我们所体会到的不恰当的来源。

博比特和帕特森也传达了这样一种想法，即通过将法律商谈描述成一项实践，它会比通常所认识到的更为全面，也更为自治。尽管这种描述本身是说服性的，避免赋予这个概念过多的内容或重要性是非常重要的。说法律或者法学研究是一项实践，就是将其固定在一个主体间的或文化的语境之中，而非在有力的认识论的有效性主张中。但这并不能确定商谈的内容，或者其与其他学科的关系。这种决定要求提出一个商谈彼此相关联方式的独立理论。

作为第一近似值（a first approximation），我们可以在以下商谈间作出区分，即不向无中介的输入和输出开放的商谈，向无中介的输入开放的商谈，向无中介的输出开放的商谈，以及向无中介的输入和输出都开放的商谈。向某一无中介的输入或输出开放，意味着商谈中某些命题的有效性是由外在于商谈的命题所决定的。如果说外在于商谈的命题产生了内在于这个商谈的命题，那么外在于商谈的命题就是一种输入；如果外在于商谈的命题是由内在于商谈的命题所决定的，那么商谈的命题就是一种输出。

数学是这样一个封闭或者自治商谈的例子。外部事件并不作为决定数学发展的输入；信息必须经过调整，或者以数学术语加以重述，以使其相关。类似地，数学命题在其他领域中的适用，虽然显然很有趣，但并不影响该命题的真值；例如，虚数的数学有效性，并不会因为其后所发现的它们在电磁建模领域的用法而受到影响。与此相反，文学评论对输入开放，但对输出并不开放；对于评论的大多数分支来说，关于作者生平或文化的非文学事实，所起到的作用是与各种命题的有效性相关的输入。但是外在于文学领域的文学评论家论证的有用性，通常不认为会影响它的有效性。后果伦理学或许会被认为是仅向输出开放的领域。

然而，法学研究却有着双重开放性，至少在政策问题方面；社会科学关于外部事件的洞见有助于确定诸多命题的有效性，因此它向输入开放，同时，社会科学关于法律命题效果的洞见有助于确定它们的有效性，表现出这一领域对输出的开放。这表明博比特和帕特森的定言陈述，即法律命题仅仅是论辩，而非关于世界的陈述，需要加以调整，或至少需要澄清。由于政策领域中法律命题的双重开放性，某些法律命题确实是关于这个世界的陈述，尽管它们也作为法律论辩起作用。例如，许多法学家都认为，如果法律规则产生了某种非法律后果，那么该法律规则就不是有效的；例如，关于合同强制执行力的一般规则，如果它们增加了财富上的不平等，那么这种规则就是无效的。

将“实践”（practices）看成是自治的——即对输入和输出都封闭——这样一种趋势，或许来源于对这个基本概念的错误描述。阿拉斯代尔·麦金泰尔（Alasdair MacIntyre），在一部关于实践这一概念的影响深远的现代著作中，使用象棋游戏作为实践的一个例子。但是象棋是某一特殊类型的实践，即游戏，的一种。尽管“玩”这个概念通常来说可能更加宽泛，但“游戏”这个词一般而言指的是那种与玩有关的，并且对输入和输出都保持封闭的一种实践类型。这就是所谓的游戏。没有外部事件会以无媒介的方式影响职业篮球赛，而且更为重要的是，任何篮球赛的结果都不会产生任何外在于这一游戏的直接后果。但是，对于其他的、非游戏性的实践，比如法律或者政治，就不是如此。将全国性的选举描绘成是游戏或许别出一格，但选举过程和法律一样，也有一种双重开放性；它直接受到诸多非选举性的事件的影响，并且，当然，它也产生很多直接的外部结果。换言之，有许多不同种类的社会实践，“某一事物是一项实践”这一事实本身——与麦金泰尔的观点相反——并没有告诉我们任何有关这一实践与其他实践的关系。博比特和帕特森著作的表述似乎是在暗示社会实践必定是封闭的，但是他们的著作不一定要这样解读，而且不这样解读可能更可取。

暗示法律的自治性的第二种分析——在这种情况下相当明显——是卢曼和托依布纳的自创生理论。尽管这一理论过于复杂，以至于难以作一个快速总结，但其基本观点是，社会整体是一个自我管理的沟通系统。社会中的某些领域会成为——轮到它们时——专门化的、自我管理的子系统。正如托依布纳所言，这些子系统“构成了自治的沟通单元，这些沟通单元……是自我创生的。它们产生了自己的要素、结构、过程和边界。它们建构了它们自己的环境，并定义了它们自己的身份”。这样的子系统“在操作上是封闭的，但在认知上对环境开放”。这就意味着，法律制度会对外部现象作出回应，但这种回应却不是直接的；相反，它建构了这些现象的内在模式。外部现象起到的作用是对法律制度的干扰，这种干扰促使法律制度形成或者改变这种内在模式。

托依布纳指出，描述冲突解决方式是相对容易的，其与文本的司法解释密切相关，都是一个自创生的系统。立法则呈现出了一种更为复杂的情形，但是他的分析表明，经济立法并不会控制“经济”，相反，它控制的是法律行动者的行为，它对经济制度的影响是不确定的。从而，法律制度并不会直接地影响经济，而是“观察自身”作出某些改变，以回应某种干扰。这是一种间接的影响，因为法律和外部现象存在于不同的本体论层面上。因此，这种理论和博比特—帕特森的话语模态理论间有一种明显的关联。

尽管卢曼和托依布纳有时候表明，法律必定是自创生的，但他们的大多数论辩却是经验层面上的，而非理论层面上的。他们令人信服地证明了法律——即便是规制性法律——可能但不一定就是自创生的。事实上，法律经常具有这种性质；立法者在起草制定法时依赖的是证言、游说者的论辩以及各种选择性的观点，而非社会科学数据，并且他们会注意司法裁判，而非制度评价，以考察制定法效果。但这可能是立法过程中的缺点；它会产生恶法。也有可能立法者依赖真实数据评价他们制定法律的表现，从而将法律制度与其他社会商谈模式联系起来。

法学家——受到比法律行动者更少的约束——能够促进这一过程。尽管他们可能是自创生的法律制度的一部分，但他们未必就一定是。相反，他们可以直接使用社会科学来理解影响法律制度的事件，并衡量法律制度对外部现象的影响。通过这样做，他们可以提出某些规范建议，这些规范建议反映了对这一制度更深入的理解，并且可能对法律行动者特别有帮助。事实上，如果法学家能够洞悉法律制度的功能失调以及多少有些过时自创生理论（old-fashioned autopoieticism），那么法学家就会扮演一个有影响力的，并且有价值的角色。

三、结论

这篇文章的目的既是劝勉，也是激励。它建议“法律与XX”的事业应该三思而行。尽管其他领域可能会产生许多吸引人的洞见，但它们无法为标准的法学研究提供一种方法论。法学研究所采取的偶然规范立场，不同于自然或社会科学的描述性立场，不同于文学评论的解释性立场，也不同于道德哲学彻底的规范性立场。由于当代法学研究的这种方法论上的窘境，这似乎是一个坏消息。

然而，法学研究中一些最严重的窘境并非来自于它的规范性特征，而来自于它和这一领域之外的事件和效果的关联。在此，“法律与XX”或许特别有价值，因为其他领域提供了一种理解这些事件和效果的方式。最有帮助的领域，是那些研究主题同法律和法学研究的主题相重叠的领域——最明显的是社会科学，比如说经济学、政治科学和社会学。当然，这些领域对自己也有不满意的地方，它们无法为推动现有法学研究的辩论提供确切的解答。尽管如此，它们已然产生了一系列有趣的结果，而这些领域的当前走向也提供了进一步的可能性。