身份关系视角下的民法总则
摘要：民法总则必须与亲属、继承等分则相适应，但当前的民事立法和司法层面仍然存在二者不相适应的各种表现。故有必要探究身份关系、身份行为与身份法的特殊性，从身份关系的视角审视《民法总则（草案）》，并提出相应的修改建议。
关键词：民法总则 身份关系 立法建议
2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》[以下简称《民法总则（草案）》，法律法规等亦作简称]。当前，民法学界正集中精力研究《民法总则（草案）》相关的法律问题，成果迭出。但纵观以往与当下的相关研究，专门从身份关系视角研究民法总则与身份法相适性的成果并不多见。笔者认为，既然民法“调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，民法总则规定的基本原则和一般性规则就应当普遍适用于人身关系和财产关系。凡不能普遍适用于人身关系和财产关系的规定，应当在民法分则中规定，或者在民法总则条文表述时做出恰当的处理。基于上述考虑，本文拟从民法总则与亲属编、继承编的相适性问题分析入手，重点探讨身份关系、身份行为与身份法的特殊性，针对《民法总则（草案）》可能存在的缺陷，提出相关的修改建议，以求教于大家。
一、民法总则与亲属编、继承编的相适性问题
编纂民法总则，只是民法典编纂的第一步工作。总则如何与包括亲属编、继承编在内的分则相适应，至关重要。我国长期以来将婚姻法视为一个独立的法律部门，其与民法通则、合同法、物权法属于何种关系，以及婚姻法、收养法、继承法以外的现行民事法律能否和在何种程度上适用于婚姻家庭与财产继承领域，是一个不能回避的现实问题，民法学界和实务界对此未取得完全的共识。我们可以在立法、司法两个层面归纳出民法总则与亲属编、继承编的相适性问题。
（一）立法层面
1．现行民事法律尚未妥善完成亲属法回归民商法部门的任务
大陆法系国家通常将亲属、继承制度纳入民法典。在罗马法上，亲属法归属于人法部分。法国民法典继受了这种立法例，其第一编“人”的第五章至第十一章分别规定了婚姻家庭、收养、监护等制度，而继承则规定于第三编“取得财产的各种方法”。在德国民法典中，亲属、继承各自成编。其他大陆法系国家的民法典一般也包含亲属、继承制度。此种立法例及其学说为主流。
此外，“将身份关系从民法典中分离出去，是一种由来已久、顽固的理论和立法倾向。”孟德斯鸠将“家法”与民法并列；19世纪的意大利法学家皮萨内利主张“把家庭法与私法法典分离开来，后者被理解为只涉及经济关系的法典”；德国哲学家费希特持家庭法虚无论，认为家庭关系属于道德范畴，不应由民法调整。苏联根据对婚姻家庭关系的马克思主义观点，把家庭法从民法中分离出去。苏俄于1918年制定了《户籍、家庭和监护法典》,1923年颁布《民法典》之后，又于1926年颁布了《婚姻、家庭和监护法典》。这种家庭法、民法并列的立法例影响了包括中国在内的所有社会主义国家。我国1950年、1980年婚姻法都是作为独立的部门法颁布，1985年、1991年又以单行法的方式颁布了继承法、收养法。
1986年颁布的民法通则规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，并规定了继承权、婚姻自主权等有关身份关系的内容。这是亲属法回归民商法部门的一个重要标志。但民法通则没有完成亲属法回归民商法部门的任务，也没有处理好亲属法与民法一般规则的相适性问题。比如，《民法通则》第4条规定的“等价有偿”原则无论如何难以在身份关系中适用；其在第二章“公民（自然人）”中专节规定“个体工商户、农村承包经营户”的方式，反映出立法机关在民法上对待家庭经济组织的模糊立场；其有关监护、民事法律行为、代理、诉讼时效等的制度安排，也与亲属法律制度缺乏有机衔接，对有关法律规范能否适用于身份关系领域的问题缺乏交代。这个问题是“民法通则+民事单行法”的现行民法体系无法解决的，需要在民法典编纂过程中真正得到解决。
2．按照“提取公因式”的方法提炼民法总则规范时应兼顾人法与物法的特性
按照“提取公因式”的方法提炼出总则规范，是潘德克顿体系的重要立法技术。《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》也明确表示“民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，按照‘提取公因式’的方法，将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写入草案”。至于调整人身关系的“人法”和调整财产关系的“物法”，由于“人法”中调整人格、身份关系的法律规范，“物法”中调整物、债关系的法律规范各具不同特性，且上述被调整对象存在着交叉关系，提取公因式需要统筹兼顾，颇为复杂。
从民法典的发展历史可以发现，财产法主导的立法倾向一直存在。因此，我们在编纂民法总则时重视“人法”与“物法”兼顾，主要是强调对“人法”特性的兼顾，务必使民法总则所包含的每一项基本原则和一般性规则能够妥适地应用于婚姻家庭和财产继承领域，而未来亲属编、继承编则只需要就婚姻家庭和财产继承的具体规范和特殊规范作出规定，不必重复总则的规范。
3．民法总则与亲属编、继承编应当合理配置
“提取公因式”还存在一个度的问题。提取不足，会导致一些共同的规范在不同的分则编重复规定，影响民法典的整体精炼程度；过度提取或者提取不当，则会导致适用不便或体系紊乱。
以监护制度为例，其究竟置于民法总则编，还是置于亲属编，学界与实务界不无争议。域外立法例多将监护制度置于亲属编，如德国民法典、日本民法典和韩国民法典。我国民国时期民法亦然。而新中国成立后的1950年、1980年婚姻法均无监护制度的规定，民法通则则规定了监护制度。以民法通则为基础起草的《民法总则（草案）》也包含了监护制度。民法学界对此存在歧见。梁慧星主持草拟的民法典草案建议稿将“监护与照顾”置于亲属编；王利明主持草拟的民法典学者建议稿则将监护置于总则编。依笔者之见，监护制度包含内外两方面的规范，内部规范是指调整监护人与被监护人关系的规范，外部规范是指调整监护人、被监护人与第三人关系的规范。前者包括监护人的设立、变更、撤销，以及监护人、被监护人之间的权利义务；后者包括监护人作为法定代理人为被监护人与第三人进行代理行为、监护人为被监护人的行为向第三人承担法律责任两个方面。为近亲属担任监护人并履行监护职责，本属亲属应当承担的义务，因此将监护制度的内部规范置于亲属编是符合体系要求的，大陆法系国家一般依此立法符合逻辑。监护制度的外部规范涉及被监护人行为能力、责任能力欠缺的救济，可在自然人行为能力部分作一般规定，其具体内容可规定于债权编。
（二）司法层面
1．新的一般规定与旧的特别规定的适用存在冲突
规定婚姻家庭、财产继承关系的婚姻法、继承法均早于民法通则颁布、施行，与民法通则比较而言属于特别法、旧法；民法通则则属普通法、新法。依《立法法》第92条确立的一般适用原则，特别法优于普通法，新法优于旧法。但如果特别法为旧法、普通法为新法时，该项原则就陷于适用的困境。司法实践中就存在此类因法律冲突导致的争议案例。
四川泸州遗赠案是一个在法学界产生巨大影响的案例。泸州市纳溪区法院认为“遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持”，依据《民法通则》第7条驳回原告张学英的诉讼请求。泸州市中院认为“遗赠行为作为民事法律行为的一种，除应当具备继承法所规定的有关构成要件外，还必须符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定”, “遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为”，故维持原判。此案判决后，学界褒贬不一，争论不断。笔者认为，该案的处理面临前述法律适用困境。因为继承法对遗嘱无效情形有具体规定，违反公序良俗（或社会公德）并非继承法规定的遗嘱无效情形。依《民法通则》第58条第1款第5项，违反社会公共利益的民事行为无效。但此项规定相对于继承法关于遗嘱无效情形的规定，显属新的一般规定。到底适用“特别法优于普通法”规则，还是适用“新法优于旧法”规则？《立法法》第94条第1款给出的对策是：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”启动全国人大常委会裁决程序并非易事，故迄今未见全国人大常委会裁决法律冲突的实际事例。法官在处理本案时，也没有寻求层层上报并启动立法机关裁决程序的路径，凭自己对法律规范的解释作出了裁判。不论法官如何裁判本案，也不论学者们从“情与法”“道德与法律”等视角如何剖析，在既存的法律适用困境下，各种司法和学术见解都难以无懈可击，唯有通过民法典编纂，对现有规则进行一次“洗牌”，才能根除此类法律适用困境的难题。
2．身份关系适用民法通则存在分歧
纯粹身份关系适用身份法而不适用财产法规范，争议较少，因为财产法没有调整纯粹身份关系的规范。但民法通则可否适用及如何适用于纯粹身份关系，就显疑难了。比如在一些法院审理的祖辈探望孙辈纠纷案件中，有支持祖辈探望孙辈请求的，也有不支持的。杨立新认为，判决爷爷奶奶没有权利探望自己的孙子，“是不符合法律的，因为法官只看到了法律的条文，而没有看到法律的精神；只看到了法律的表象，没有看到法律的实质”。依笔者之见，在实在法层面，我国婚姻法和其他法律并未规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女没有探望权是确定无疑的。但祖父母、外祖父母具有探望孙子女、外孙子女的正当利益，而这种利益也是法律保护的。法律并不仅仅保护权利，也保护正当利益。换个角度看，监护人阻止未成年子女与其近亲属（如祖父母、外祖父母）交往，隔绝未成年子女与其近亲属的联系，既不利于未成年子女健康成长，也损害近亲属的正当利益，属于滥用监护权的行为。利害关系人完全可以以监护人违背社会公德，滥用监护权，侵害亲属间交流的正当利益为由请求监护人停止侵害。在婚姻法未作规定的事项上，民法通则的一般规定是有适用余地的，但其前提是首先穷尽婚姻法的具体规则。
在司法实践中，夫妻之间及其与第三人的财产纠纷如何适用婚姻法以及民法通则、物权法、合同法的规范，法官们的见解不一。夫妻之间的财产纠纷，一般适用婚姻法有关夫妻财产关系的规定，如夫妻财产制（含法定、约定）、夫妻共同财产的婚内分割等方面。但依夫妻财产制规定而发生物权变动效力，则与《民法通则》第72条及物权法相关。夫妻财产约定是否直接产生物权效力，实务与理论也存在歧见。夫妻一方或双方与第三人之间的财产纠纷，比如夫妻一方转让共有不动产和夫妻一方以个人名义对第三人负债问题，争议较多。夫妻一方转让共有不动产的合同效力和物权效力认定，至今未完全形成一致的裁判标准。一些法官在依据《婚姻法解释（二）》第24条处理夫妻一方以个人名义对第三人负债案件时，也心存疑虑。
民法通则不等于民法总则，民法通则既包含总则性质的规范，也包含分则性质的规范。将调整财产关系的具体规范（民法通则中分则性质的财产规范和物权法、合同法的规范）适用于身份关系时，务必注意：第一，不能适用于纯粹身份关系；第二，区分内外部财产关系，亲属内部财产关系适用婚姻法、继承法的规范，外部财产关系适用民法通则、物权法、合同法有关规定；第三，民法通则适用于身份关系时应当符合调整身份关系的宗旨。民法典的编纂也应当适应这一要求。
3．“无名身份行为”的处理存在分歧
近年来，诸如忠诚协议、生育协议、禁止家暴协议、婚外同居补偿协议等引发的纠纷陆续进入司法程序。法院对此类纠纷，有受理的，也有不受理的；受理者有支持的，也有不予支持的。法院同案不同判、同判不同理较为常见，学界也是众说纷纭。以婚外同居补偿协议为例，效力认定上有有效说、附条件有效说、部分有效说和无效说之别，处理上则有驳回起诉、返还财产、不予返还财产、收缴非法所得和自然债处理等方式。
司法实践中“无名身份行为”纠纷同案异判，究其原因，往往与对身份行为、身份关系和身份法的性质认识有关。如果不注意身份行为、身份关系和身份法的特殊性质，将其混同于财产行为、财产关系和财产法，或者二者不加区别，适用民法通则关于民事法律行为的一般规定，依是否符合有效要件确定无名身份行为的效力状态，并判决是否支持其诉讼请求。这样的司法裁判，势必违反亲属法的强行法特性和家事领域的谦抑性，并可能导致负面的社会效果。
二、身份关系、身份行为与身份法的特殊性
面对当前身份关系领域存在的立法、司法的不协调、不相适问题，我们应当利用民法典编纂（包括当下的民法总则编纂）的契机加以解决。而解决这一问题的关键是理解身份关系、身份行为和身份法的特殊性。
（一）身份关系的特殊性
江平先生指出：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系；一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”这两类社会关系尽管都是市民社会关系，但存在区别。
1．身份关系的自然性
亲属法所调整的亲属关系（或身份关系）是以婚姻、血缘为基础而形成的一种社会关系，这种社会关系既具有两性结合、血缘联系的特征，又具有一般社会关系的特征。前者是其自然属性和特性，后者是其社会属性和本质属性。亲属关系是一种社会关系，故可成为道德和法律的调整对象。而亲属关系同时是一种以自然因素为基础的社会关系，这是婚姻家庭伦理和婚姻家庭法律赖以存在与发展的基础。
在民法典编纂中关注身份关系的自然属性，需要注意：第一，要适当地区别对待财产关系和人身关系，专设亲属编、继承编以汇集专门调整身份关系的规范；第二，在亲属编、继承编设立适用于身份关系的原则；第三，在亲属法律规范制定及其适用时强调维护婚姻家庭秩序的特殊宗旨；第四，针对人类辅助生殖技术的发展，应对人工生育产生的亲子关系作出规定。
2．身份关系的伦理性
马克思在《论离婚法草案》一文中强调“注意婚姻的意志即这种关系的伦理实体”, “自觉地服从伦理的自然的力量”。在人类发展的漫长岁月里，伦理因素在亲属关系中始终占据着重要的，甚至是主导性的地位。婚姻家庭的法律规范往往起源于婚姻家庭的道德规范。
在民法典编纂中关注身份关系的伦理性，需要注意：第一，应当以现代民众广泛接受的新的婚姻家庭道德观指导立法，并淘汰落后的婚姻家庭道德观。比如在未成年人受抚养、监护、父母离婚、防范家庭暴力、继承等婚姻家庭生活方面，《儿童权利公约》确立的儿童利益最大化原则必须得到充分的体现。第二，应当给婚姻家庭伦理留下充足的空间，并发挥法律与道德的互补功能。正如美国学者马多佛所言：“法律不曾亦不能涉及道德的所有的领域。若将一切道德的责任，尽行化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”前文提到家事领域的谦抑性原则应当坚持。尽管现行亲属法制度确实比较简约而需要完善，但民法总则或者亲属编、继承编的编纂要保持法律理性。诸如“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”之类的法律、道德共同规范，仍需保留。第三，依身份关系的特性制定特殊的规范。比如支付赡养费、抚养费或者扶养费的请求权不适用诉讼时效。
3．家庭生产经营主体的相对独立性
随着现代化过程中社会组织的高度发展，福利国家替代越来越多的家庭职能，家庭职能不断弱化，家庭观念也不断淡化。然而，在中国，家庭作为生产经营主体的地位却不容小觑。家庭联产承包制的推行，使农村承包经营户成为农村经济的主力军。改革开放以来，亿万农村承包经营户、城乡个体工商户从事商品生产和经营，在搞活经济、繁荣市场、方便生活、安置就业等方面都发挥了重要作用，在中国现代化进程中功不可没。《民法通则》在第二章“公民（自然人）”中专节规定个体工商户、农村承包经营户；依农村土地承包法的规定，农村土地承包主要采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。个体工商户、农村承包经营户在法律上有了自己的“名分”。
个体工商户、农村承包经营户的这个“名分”并不踏实。尽管个体工商户、农村承包经营户实际上作为商品生产和经营的主体存在，但其民事主体地位并不明确，在民事诉讼中也从来只将个人而不将个体工商户、农村承包经营户列为诉讼主体。这样就出现了名实不符的现象。对土地承包经营权主体的认识不同，还引发了土地承包经营权可否继承问题的争论。依笔者之见，个体工商户、农村承包经营户这种以家庭为背景的生产经营主体，在一定条件下作为相对独立的民事主体（非法人组织）存在，是编纂民法总则时应当予以考虑的。
（二）身份行为的特殊性
民事法律行为制度是民法总则的重要组成部分。从《民法通则》和《民法总则（草案）》的相关内容看，民事法律行为规则的提炼较多地考虑了财产行为（主要是合同）的特性，而兼顾身份行为的特殊性不足。
身份行为与财产行为一样属于民事法律行为，是身份法律关系的基本法律事实之一。身份行为是指旨在发生亲属法上效果的法律行为，可分为形成的、附随的和支配的亲属法律行为。与财产行为相比较，身份行为具有以下特殊性。
1．要式性
依婚姻法、收养法、继承法的规定，结婚、协议离婚、复婚、收养、协议解除收养须经登记，夫妻财产约定、遗赠扶养协议应当采用书面形式，遗嘱须符合法定的形式要求（一般为书面形式）。
2．不得代理
身份行为与当事人之人格有密切关系，具有不可代理性。依婚姻法、收养法、继承法、婚姻登记条例等规定，结婚、协议离婚、复婚、收养、协议解除收养，均须当事人亲自到民政部门申请登记，不能代理。
3．不得附条件或附期限
身份行为若可附条件或期限，则将使身份关系处于不确定状态。依《婚姻法》第8条的规定，“取得结婚证，即确立夫妻关系”，不能附条件或附期限，离婚登记、收养登记、解除收养登记亦同。《民法总则（草案）》第137、139条中“依照其性质不得附条件”“依照其性质不得附期限”的民事法律行为应当包括身份行为。
4．一般不能变更
纯粹身份行为，没有变更的可能。但夫妻财产约定（也称夫妻财产契约）、遗嘱、遗赠扶养协议是可以变更的。
5．与财产行为的无效、可撤销事由不同
《合同法》第2条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，明确排除了有关身份关系的协议适用合同法规定的可能性。民法通则虽无排除身份关系协议适用的规定，但因婚姻法就婚姻无效、可撤销已作出规定，故也不能适用。对照民法通则、合同法和婚姻法关于无效、可撤销事由的规定，可知财产行为与身份行为的无效、可撤销事由并不相同，这从反面说明财产行为与身份行为的法律要件（含成立、有效和生效要件）有所不同。
身份行为的上述特殊性，在民法总则编纂时应当予以注意，必要时以但书方式作例外规定。
（三）身份法的特殊性
不同的法律有不同的理念和使命，身份法与财产法虽同属私法，也有所不同。
1．调整对象的身份性
婚姻法、收养法调整婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系属于典型的身份关系。婚姻法、收养法及未来的民法典亲属编属身份法，自无争议。继承法为身份法抑或财产法，甚有争论。主张为财产法者，谓继承法不过规定财产移转之方式、效力及条件，其本质上为财产法。主张为身份法者，谓继承法虽规定财产移转之方式及条件，然不过为地位继承所伴之效力。继承法的本旨，在于规定有一定身份关系者继承被继承人地位之条件，即系以身份为基础而发生之权利，乃为亲属法之补充法，故应使属于身份法之范围。史尚宽先生认为，在私人所有权基础之下，法定继承仍以近代家族的共同生活关系为着眼点，故继承法实为财产法与亲属关系之融合，以之为亲属关系上之财产法，较为妥适。笔者认为，继承关系实为身份关系与财产关系的重合部分，因此继承法兼具身份法和财产法的双重属性。继承法既不是纯粹的身份法，也不是纯粹的财产法。继承法调整对象的身份因素，是继承法不同于一般财产法的原因，倘若无此特殊性，继承法就没有必要存在了。
2．法律渊源的伦理性和民族性
在任何社会中，法律与该社会占主导地位的道德都是相互影响、相互作用的。以两性关系和血缘联系为特征的婚姻家庭关系既是重要的法律关系，又是重要的伦理关系，具有深刻的伦理性。这种法律与道德的一致性在婚姻法中得到了充分的彰显。中国古代婚姻家庭法以儒家的伦理观为其思想基础，欧洲中世纪的婚姻家庭法亦以基督教的伦理为其精神支柱。我国现行婚姻法则体现社会主义婚姻家庭道德的基本要求。
身份法多为各国所固有，属于固有法，而不是继受法。它是在各国特有的历史条件下产生和发展起来的，深深地植根于本民族的传统文化。亲属间的法律关系受社会环境、风俗人情、生活方式等影响，各有其传统，并随习俗演变而演变。
3．法律规范的强行性
为了妥善地保护自然人在亲属共同生活中的权益和全社会的共同利益，身份法规范大部分是强行性规范。身份关系发生和终止的要件、内容是定型的而不是由当事人任意约定的。当一定的法律事实（如结婚、离婚、出生、死亡、收养等）发生后，必然引起相应的法律后果。这些后果是法律预先指明、严格规定的。身份法关于身份行为的要式性、不得代理、不得附条件或附期限，一般不能变更的要求，也是其强行性的具体体现。
身份法也有一些任意性规范，如法律允许夫妻就财产问题作出不同于法定夫妻财产制的约定，以协议处理离婚后子女的抚养、教育和共同财产的分割等问题。然而这些规范为数不多，适用时也要符合身份法的有关原则，当事人选择的余地并不大。
三、《民法总则（草案）》相关修改建议
民法总则不仅是物权法、债权法的总则，也是亲属法、继承法的总则。上文探究身份关系、身份行为与身份法特殊性的目的，就是为了编纂中的民法总则能够成为财产法和身份法的共同总则。
依据上文的理论分析，笔者基于身份关系的视角，就《民法总则（草案）》有关章节条文提出相应的修改建议。
（一）基本原则
《民法总则（草案）》第6条第2款规定：“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。”显然，该款原则性规定只适用于经济生活领域，而不能适用于婚姻家庭生活领域。民法总则中的基本原则，是总则中的总则，不能仅仅适用于某一民事生活领域。
建议删除本款。
（二）民事能力与监护
1．准确表述胎儿利益保护的前提条件
《民法总则（草案）》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”此处胎儿利益保护的规定，值得肯定，但“胎儿出生时未存活”的表述不够严谨。出生这一概念本身就包含“出”（娩出、胎儿脱离母体）和“生”（活体）两层含义，“出生时未存活”的表述自相矛盾，且易生歧义。出生后很快夭折，是属于“胎儿出生时未存活”，还是死亡？
建议将其修改为“胎儿娩出时为死体的”。
2．扶养与监护不能混淆
作为监护一节的第一个条文，《民法总则（草案）》第25条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”“子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”这显然是将父母与子女之间的抚养、赡养等义务与监护职责混淆了，且表述也不恰当。依各国立法例，扶养、监护属于两项不同的制度，在立法宗旨、主体范围、内容和起止原因等方面存在诸多不同。我国现行立法分别规定于婚姻法和民法通则。尽管监护与扶养都有生活照料的内容，存在一定的交叉，但不能据此认为监护职责包含了抚养、扶养、赡养义务。“子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务”的表述也不合适，子女对有民事行为能力的父母也一样负有赡养、照顾和保护义务。子女对父母有赡养扶助的义务，与父母有无民事行为能力没有直接关系。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有监护的义务。
建议删除本条。
3．监护制度应当规定于亲属编
关于监护制度应当规定于亲属编的理由，前已述及，此处不赘。
建议删除《民法总则（草案）》第二章第二节“监护”。有关监护制度的完善，在编纂亲属编时一并进行。建议将第22条移至第23条之后，并修改为：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人依法履行监护职责，承担法律责任。”“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”
4．宣告死亡的日期确定
关于宣告死亡的日期确定问题，《继承法意见》（1985年9月11日）第1条第2款规定“失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间”，而《民法通则意见》（1988年1月26日）第36条第1款规定“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期”，二者并不一致。《民法总则（草案）》第44条对此作出两可的规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日或者判决确定的日期视为其死亡的日期。”被宣告死亡者的死亡日期，关系重大，应当由法官审理后确定最可能死亡的日期为其死亡的日期。
建议本条修改为“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决确定的日期视为其死亡的日期”。
（三）个体工商户、农村承包经营户
不少民法专家认为，个体工商户、农村承包经营户均非规范的法律概念，建议民法典取消个体工商户、农村承包经营户的有关规定。可是，个体工商户、农村承包经营户现象是一种现实，可能长期存在，并不是想取消就能取消的，民法典应当给予其恰当的地位。个体工商户是经依法登记产生的家庭生产经营主体。农村承包经营户是不经登记产生，依法律规定和承包合同约定从事家庭承包经营的主体。个体工商户、农村承包经营户都是合法存在的家庭生产经营主体，由于其以家庭为背景，不能简单归入商自然人、个人独资企业和合伙企业，应当允许其作为营利性非法人组织的独特形式继续存在。当然，有关非法人组织的定义和规则需要作出适当修改。
建议删除《民法总则（草案）》第二章第四节“个体工商户、农村承包经营户”。在第四章非法人组织部分规定个体工商户、农村承包经营户。具体条文建议修改如下：第一，第91条第2款修改为“非法人组织包括个人独资企业、个体工商户、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等”，增加规定“本章的规定，参照适用于农村承包经营户”（作为第3款）；第二，第93条增加规定“个体工商户的债务，为家庭共同债务，但有相反证据的除外”（作为第2款）。
（四）身份权利
人身权利包括人格权与身份权，其中人格权是绝对权（对世权），身份权是相对权（对人权）。《民法总则（草案）》第101条规定：“自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受法律保护。”自然人的人格权始于出生，终于死亡，婚姻、家庭关系不会产生人格权，只能产生身份权利，故本条条文表述不精确。
建议本条修改为“自然人因婚姻、家庭关系产生的身份权利受法律保护”。
（五）代理
身份行为不能代理，《民法总则（草案）》第140条未作例外规定，应当修改。
建议本条修改为“自然人、法人和非法人组织可以通过代理人实施民事法律行为，但是依照其性质不得代理的除外”。