第一章 刑罚的目的思想29
一、问题的提出（出发点）
作为哲学世界观中的一对古老的矛盾，法律正义和自然正义虽然是一个范围狭窄但意思非常明确的表述。然而，其对于任何一种具体的制度，乃至对于论理学而言，都不如相对于刑法科学具有最为直接的实践意义。作为报应的刑罚是犯罪的必然结果，还是作为法益保护的一种形式，抑或是国家有目的的创造且具有目标明确的功能？是否应当在过去的罪恶中——对犯罪进行处罚？仅仅是因为行为人犯了罪，而不是为了预防其再次犯罪——去寻找充分的排除其他辩解的根据，或者对犯罪进行处罚的目的，是对将来产生影响，是对犯罪的预防，而别无其他理由？关于刑罚的目的问题，不是在日常生活中法学家们在冷静思考之后，对某个具体问题发表不同观点的学派之争，它关系到可能对现行法的权威不可动摇的信任产生怀疑的重大原则问题。在对该问题回答的过程中，更多地涉及国家对危险的行为进行处罚的范围，以及刑罚的内容和范围的标准问题。如果立法者对某个犯罪概念确定量刑幅度的话，他就需要一个标准；法官在刑罚幅度内对具体的犯罪行为确定具体刑罚，同样需要一个标准；刑罚执行官员在刑罚执行中给予刑罚以具体的内容，同样也需要一个标准。在赞成和反对刑法改革的斗争中，我们对刑罚目的的回答，曾经还在得出过不同的结论。如果谁在刑罚中看到人的智慧专断的产物，认为刑罚是为了阻止危害公众的行为，那么，他就会轻易地赞成对刑法立法进行的改革，以达到彻底消除所有社会弊病的目的；在刑罚制度的改善中，在通过预防措施（预防性保安处分）限制刑罚的适用中，他就会发现刑法改革的目的所在。如果谁将刑罚视为必要的、先于人的思考并与之无关的犯罪结果，那么，尽管在具体问题上达成妥协，他仍然会对深入改革的效果产生怀疑。为了认识这一论断的正确性，只需要简单回顾一下历史即可：无论是在好的方面还是坏的方面，尤其在现代刑事司法特征的整个形成和变异过程中，在自由刑的形成和发展过程中，在相对理论和绝对理论的斗争中，通过强调刑罚目的，刑罚制度的发展才有可能。
因此，如果有些学者，如许策尔（Th.R.Schueütze），相信在刑法教科书中无需探讨刑罚目的问题，那纯粹是自欺欺人。如果刑法发展的动力被隐藏起来，那么，刑法史就无法被理解，现行法律就得不到尊重，现行法的发展就会迷失方向。
当然，在刑法科学领域发展不景气的时期，这种谨慎的克制有其心理学上的根据。数十年来，在刑法教师们的一般观点中，报应刑无可争辩地占有统治地位。无论这些观点是否与康德或者费希特，与黑格尔和赫巴特等人存在联系；也无论这些观点是否尝试将目的思想的嫩枝与绝对报应的核心（基础）费力但徒劳地联系在一起。有一点是一致的，就是无所顾忌的指责。请允许我这么说，在所有敢于将目的思想作为其出发点的这些理论的科学的批判中，无不充斥着这种指责。早在1878年，宾丁30就坚定地否定相对理论享有继续参与科学讨论的权利。因为他的言论在当时仍被视为无懈可击的观点，因为本人在下文中还会谈及此点，所以请允许我援引宾丁的原话。宾丁说：
但是，情况很快就发生了变化。被宣判死刑的对手重新抬起头来，并抽出已经生锈的长剑。耶林（Jehring）于1877年在其《法的目的》一文中，将相对理论的基本思想作为其研究的出发点和照准点，并将法的目的描述为法和国家源自于自身的动力。这也许就提出了这样的事实：让那种骄傲地拒绝关于目的思想的不同的科学观点之现象迟延出现。此外，还有第二种情况。对由一般观点控制的刑法立法的实践效果的不满意，对通过在犯罪统计中不可辩驳的表述来获得的学说上的刑事司法的软弱，使得人们对数十年来在所有德国大学展示的学说的真实性产生了广泛的怀疑。米特施泰特（Mittelstdt）的著名文章《反对自由刑》（1879）的发表推动了改革运动。文中含有常常被误解的意义，也含有其成功的秘密。文章的用词毫无顾忌，也许过于生硬，且肯定过于偏激，这一点早就被不属于该学派的众多法学家们所感知。文章不是一个纲领，但它是“论战的号角”32，它显然已经实现了这一目的。自1879年开始，这样的论战全面爆发。33如同过去一样，其结局是，主流观点的反对者们为自己赢得了作为论战的一方主体的权利。就在宾丁发表上述引用的文字3年后，H·迈尔（H.Meyer）在尝试自救之后发出内心的哀叹34：“刑法中理想主义流派和现实主义流派之间的争论，在很长时间内有利于较早产生的流派之后，现在，现实主义流派重新开始鼓噪。”
在德国之外，刑法改革运动同样风起云涌。意大利出现了新生的“人类学派”35，其代表人物有龙勃罗梭、菲利和加罗法洛。该学派自其产生后很快便吸引了一大批追随者，尤其受到法国学者的欢迎。该学派利用年轻人的狂热，但几乎并没有寻找到什么结果，然而，它以年轻人的力量和热情，开始与传统犯罪侦查学进行斗争；它对刑法的法学学科特征提出了怀疑，并将之归为社会学的分支；它怀疑刑罚的效果，并提出以预防性措施来代替迄今为止的大多数的刑罚种类；它接受刑事诉讼的法律特征，并将之变为专业人士对犯罪行为人的心理学—人类学研究；它将其研究的首要任务放在犯罪人的犯罪原因方面，而且，它的医学的和法学的追随者们分别在统计学研究领域和人类学研究领域开展竞赛。
毫无疑问的是，德国境内的刑法改革运动完全如意大利一样，暂时还没有获得澄清。甚至即使我们抛开意大利人的革命性的观点不谈，改革运动的追随者们的改革要求也还是大相径庭的：米特施泰特（Mittelstdt）的改革要求很低，他要求尽可能少地给予法官以自由裁量权；而克莱普林（Krpelin）和维勒特（Willert）只是要求将来应当消除刑罚标准。然而，改革运动已经开始，它可以受到否定、反对、斗争和指责，但是，它不得且也不可能保持缄默。科学必须有自己的态度。这就是目的思想进行斗争取得的最初的胜利。
我本人对改革运动的态度已经在鄙作《帝国刑法》（1881）36中表明。由于篇幅所限，以至于我不得不三言两语，简要地表明自己的观点。虽做了简要的说明，但进行详尽的论述，比如理由是什么等，在当时是不可能的。正因为如此，我的观点受到很多人的误解，尤其是受到最为赏识我的观点的作者的误解。37也许下面的论述能够帮助我消除人们对我观点的误解。
要做到这一点，我想还是有必要对我过去的观点再次进行简要的概述。最初的刑罚，也即在人类文化史的初始阶段的刑罚，是社会对成员个人，及由具体成员组成的社会本身的外在扰乱行为的盲目的、本能的、原始的、不受目的思想决定的一种反应。但是，后来刑罚的特征逐渐发生了变化。具体来讲，就是起初由参与人（个人和社会）的反应过渡到没有参与纷争的、冷静裁判的机构，使得对纷争的裁判效果进行的观察不偏不倚成为可能。经验启发人们理解刑罚的目的性。由于有了目的思想，刑罚方有其度；刑罚的前提条件（犯罪）及其内容和范围（刑罚制度）得到了发展；在目的思想统治之下，刑罚权属于刑法范畴。未来的任务在于，将已经开始的发展进一步往前推进；将对犯罪盲目的反应转变为符合目的之法益保护。
本人的相对于现有理论的这一观点也许现在可以得到认可了。它反对相对理论，其方法是强调独立于目的思想的、因此是绝对的刑罚的根由；它反对绝对理论，其方法是设法证明，由于目的思想，刑罚的进一步发展是迄今为止的发展的必然结果，并提出了将来发展的要求；它允许——我尤其强调这一点——刑罚的先验的基础；同时禁止——我同样强调这一点——对刑罚的经验特征的影响有任何形而上学的推测。如果一定要给我的观点冠之以一个称谓的话，不妨叫做综合理论，但是，它与迄今为止的所谓的综合理论有着根本的不同。因为它发现，在由细微区别逐渐积累的假设中，明显不一致的因素之间存在彼此联系的可能性。因此，如果通常不将这一表述用于本质上不同的——因为其绝对的根源被否定的——世界观，它可以被表述为“进化论理论”（evolutionistische Theorie）。
二、作为本能行为的刑罚
（一）我将起初的刑罚表述为盲目的、本能的反应，用一个词表述就是“本能行为”，我本意主要是想尽可能清楚地描述最初的刑罚的消极特征。刑罚并不像相对理论的追随者们一致认为的那样，是人类大脑挖空心思的想象物，是国家计算艺术的结果；刑罚不是因目的思想而受到重视，相反，它与目的思想无关，它产生于——正如前面所述——人类文化史。如果我们否定刑罚是人类智慧的创造，我们就不能在所有民族的史前史中，在相同的、典型再现的特征中证明，为什么它在相比较的法律科学中，尽管资料仍很缺乏，尽管发展不稳定，已经以如此出色的、令人确信的方式获得了成功。38如果刑罚是人类智慧的创造，我们如何能解释动物世界与原始的习惯法相似的、只是在数量上与刑罚有所区别的现象呢？因此，是因为原始的刑罚是一种本能行为，也就是说，它不是由目的思想决定的对于干扰社会成员个体和社会本身的生存条件的反应，或者简单地说，是针对也许不能被叫做犯罪行为的反应；因此，可以说，刑罚是犯罪的必然后果。这一结论使得我的观点与相对理论有着根本的和最终的区别。为了以最为清楚和明确的方式来表明它与人类头脑和国家智慧无关这一必然性，为了拒绝原始刑罚中的目的思想，我将刑罚表述为一种本能行为。
但是，这种本能行为从何而来？我们怎样解释人类历史开始阶段的原始刑罚的相似的重复？这种针对犯罪本能的且因此也是必要的反应的原因是什么？
如果谁想从玄学中寻找该问题的答案，当然不会受到阻止。我的刑罚观不会阻止他这样做。因为对事实的解释并不会影响事实的经验性的存在，仅仅是这一点攫住我的心。有一点是不能被忘却的：玄学开始之时，就是科学停止之处。力求跨越自然认识的界限来解开世界之谜，揭开玛雅（Maja）的面纱，也许是根植于我们天资中的最为认真的和最为神圣的追求，但它并没有引导人们去进行科学研究。面对刑罚的形而上学的解释，刑法科学没有敌意，甚至也没有拒绝；但是，作为一定程度上的异类，刑法科学必须研究所有这些尝试，并自我否定。
难道我的希望落空了，恰恰在这一点上不同观点有可能达成谅解？在刑法与关于彼此两方面均不得逾越的界限的推测之间达成谅解？
但是，拒绝这种玄学——不是基于竭力争取突然醒悟之后的世界观，而是基于谋求理解的科学——并不意味着拒绝科学的假说（但其前提条件是，这样的假说不想再出现）。根据本人在《帝国刑法》一书中已经提出的被证明是正确的假说，我越来越确信这一点，原始的刑罚不单纯在消极意义上是本能行为，而且在积极意义上也是本能行为，也就是说，追求个体的自我主张的结果，是追求个人的自卫，针对外来的干扰其生存条件的行为，通过拒斥的行为来对这种干扰的原因做出反应。由于这种积极意义上的本能也可能因其盲目的、本能的存在，在本质上有别于狭义的意志，因此，拒绝原始刑罚中存在目的思想被再次证明是正确的。
在我看来，将原始的刑罚归因于对外来干扰行为的拒斥反应，似乎有事实证明并得到普遍的承认，以至于我本人完全不想将通过个人的自卫本能来对刑罚作出解释描述为一种假说，尽管我并没有理由反对这种假说。39对于外来的干扰行为，原始人类如同动物一样作出反应，这种干扰可能源自于理智的或非理智的生物，这种干扰可能在自然力的存在中有其根据；无论是前者还是后者，均应当通过消灭或者伤害干扰行为的发起者，来作出反应，以实现自我主张。尽管文明的发展压制了本能的反应，其方法是以间接的途径来满足本能的需要：即使在今天，在“私刑”中，受到压制的本能以其基本的力量，突破了社会所能忍受的界限。
我认为，如果我们将个体的自卫本能理解为在无意识状态下的本能反应，才有可能涉及假说问题。40我不想在这里继续探讨使得我们能够对刑罚的本质有所了解、因此被证明是正确的假说。如果我们注意到，同样的思想可能在完全不同的变化中再现，那么，也许是不无益处的。谁像亚里士多德（Aristotel）一样将人描述成理性的动物，谁像格劳秀斯、普芬多夫等（Hugo Grotius, Pufendorf u, a.）一样将权利归因于对社会主义的渴望（appetitus socialis），谁像Au-gust Comte一样将利他主义的本能与利己主义的本能加以对质，那么，他对这样的假说就不会陌生，因为它在新的外表下只是旧汤换新药而已。我同样相信，尽管与冯·耶林（v.Ihering）在其《法的目的》中主张的观点有矛盾之处，但我的假说在所有重要方面还是一致的。41因为，如果耶林不想知道这里主张的本能的含义，如果他既没有意欲也没有行为，也就没有目的可言（其著作的第3页及以下几页），如果他以自卫的本能明确反对氏族利益，那么，他的体系就是建立在目的巧合的思想基础之上（第38页及以下数页），也就是说，个人利益与整体利益发生了重合。在他看来（第52页），自私自利“就是一种力量，它不放过最小的利益，也追求最大的利益”，“纤毛虫纲——只为自己活着”。
需要特别强调，通过我们的假说，通过将自卫本能纳入本能行为功能范畴，玄学的意义会不会被排除？自然科学的物种起源论（进化论）未解开，不能解开，也不想解开世界之谜。我们在我们的观点与玄学之间为每个不害怕“行为王国之旅”者架起了一座桥梁。如果刑法科学想这么做，就不得不做出牺牲。42
（二）每一种假说的价值均在于应用。如果研究者在寻找事实，它必须有助于擦亮研究者的眼睛；如果研究者需要对找到的事实进行评价和判断，它应当有助于研究者得出结论。将原始的刑罚直接归因于自卫本能，间接归因于保持本性的本能，很快被证明是正确的：它让我们清楚地认识并理解了经常被忽视的事实，这一事实对于理解刑法的历史具有重要的意义。原始的刑罚，即使只是间接地作为保持本性的本能的结果，必须自始具有社会特征，必须作为针对社会干扰行为的社会反应出现。
对历史的研究证实了从我们的假说中得出的结论。原始刑罚的最初的形式，血亲复仇，并不是私人的复仇，而是家庭复仇或者家族复仇。血亲复仇根植于原始的部落、氏族之中。它起初是作为两个家族的武力自卫形式出现的。它是被杀死者或受伤害者所在氏族的权利和义务43，而且，血亲复仇不是针对侵害者个人，而是针对侵害者所在的作为血债的集体承担者的整个氏族。44后来取代血亲复仇的赔偿金同样如此，它同样是由整个氏族支付和接受的。血亲复仇和血债逐渐受到限制：前者被限制在最近的血亲，后者被限制在受伤害者本人。赔偿金受到同样的限制。但是，中世纪德国诉讼程序的形式表明了氏族法的起源：宣誓者与协助宣誓的全副武装的氏族成员一起，手挽着手，共同宣誓，直接拒绝（驳回）氏族成员的挑战（诉讼请求）。
原始刑罚的第二种形式的社会特征则表现得更加清楚：行为人被逐出氏族，在原始刑罚的不同的，以及变得越来越衰弱的形态中，出现了死刑和没收财产，火刑和剥夺名誉。
随着氏族社会发展为国家联合，就产生了原始刑罚的第三种形式：国家刑罚。刑罚权的行使者是酋长，或者战争中的军队统帅，或者作为部落大会负责人，日耳曼部落人审判大会守护者和复仇者的神父。原始刑罚的社会特征是显而易见的。但是，社会特征并不是第三种形式的原始刑罚所独有，第一种和第二种形式的原始刑罚同样或多或少地具有社会特征。然而，只是通过国家刑罚才能使刑罚的具体化成为可能，而刑罚的具体化是刑罚继续发展的先决条件。但是，国家刑罚自己并不是突然出现的，它与血亲复仇并没有原则上的不同，而是由血亲复仇发展而来的，就如同国家是由氏族社会发展而来一样。
所有形式的原始刑罚的社会特征，是对我们观点（刑罚是本能行为）的新的证实。如果刑罚是有意识的有目的的反应，那么，我们就不可能解释刑罚在人类文化初始阶段的社会特征。作为社会的有目的的反应是有条件的，就是清楚地认识到犯罪对于由个人组成的团体（家庭、社团、国家等）意味着什么。这一认识是数百年来在人类生存斗争中获得的经验的结果。刑罚是在所有经验之前被我们发现的。
（三）原始刑罚作为本能行为，它为我们认识刑罚与伦理学之间的关系打开了方便之门。作为本能行为，刑罚不可能是处刑人道德价值判断的表述，只有在被处罚者的不道德行为中寻找其根据。本能行为与伦理学不相干。因此，刑罚的本源可以而且必须与伦理学相分离，无需否定或者排挤之。这种将两者分离的好处还没有受到足够的重视：它避免了刑法科学陷入关于伦理学基础的毫无结果的争论的危险之中，免除了刑法科学每天对其赖以存在的法合理性重新加以证明的义务。
但是，我们的假说的这一结论难道就只是得到刑罚史的证实吗？
不久前，以冯·巴尔为代表的学者提出了与我们相反的观点。他认为，历史认识与哲学修养之间的少有的联系，恰恰适合于解决这些问题。因此，巴尔建议，直接将上面阐述的观点的正确性与他的批判性研究“道德指责理论”结合在一起。
冯·巴尔紧随黑格尔（Hegel），但是，正如黑格尔认为的那样，不是法律是有效的原则45，而是道德。道德的本质表明，它试图对每一个行为的道德与非道德做出评价。对不道德行为的评价就是指责、否定。抽象的指责并没有表明其具体内容。原则上讲，每一个可以想象的损害都可以是对有罪责之人的否定。在非常不道德的情况下，组织（集体）将行为人视为被剔除；因此，原始的刑罚并不具有法律属性。但是，道德秩序越是牢固，就越少需要指责；文化越是进步，刑罚就越温和。
以上是使我们感兴趣的冯·巴尔的论述。46我们不同意冯·巴尔的观点，理由如下：
1.作为本能行为的刑罚在本质上是与道德评价不同的。道德评价是评价者意识中反映的心理过程，并不需要在所有情况下都表露出来。而刑罚是拒斥性的反应，是行为，也就是说是身体运动，是对外界的干预，是对干扰行为原因的反击。通过对犯罪人适用刑罚，消除或者预防其犯罪意欲47，其方法是，通过破坏或者毁掉该犯罪意欲的主体的法益，来实现法益保护，也即通过法益破坏实现法益保护。
为了避免这样的指责，冯·巴尔也许会强调，他是将指责理解为道德谴责的表示，理解为一种针对犯罪人的预防行为。但是，如此一来，他就有必要证明道德的潜在的积极性：正派的行为不仅必须产生评价，而且还必须将该评价表露出来。48承认该第二种效果，没有理由，也没有提供证明该第二种效果的证据。
2.作为本能行为的具有社会特征的刑罚必须以社会组织和社会机构为前提条件。作为本能行为，刑罚只能是源自于能够或者相信能够在社会利益中进行干预的具体的个人。因此，在任何一个有人群的地方，如家庭、社团、国家，刑罚都是有可能的而且事实上也是存在的。但是，在缺乏社会组织和机构的地方，刑罚是不可能的而且事实上也是不存在的。作为这样的组织和机构，人类不可能行为，所以也不处罚；而道德是人类的准则，因此，道德的刑罚是无法想象的。
人们不会提出反对意见：人类自己以国家的形式组织起来。因为，如此就是承认，在国家形成之前是缺乏组织的，但无疑已经存在原始刑罚了，这种原始刑罚与道义上的人的共同体的所谓组织无关。
3.刑罚作为本能行为必然是存在于道义上的评价之前。因为无论是评价者还是被评价者，道义上的评价都必须以了解作为价值标准和作为规章的适合人类行为的生活准则的道德准则为前提。但本能行为的特点——与意志行为不同——在于，不与受到承认的准则相适应，不与受到承认的规范相适应。易言之，伦理是人类历史的产物49，刑罚是在伦理产生之前就已经形成了。因此，这一点也表明，原始的刑罚与伦理之间也不存在什么联系。
历史最令人信服地证明了这种无联系性。作为对干扰人类生活条件的拒斥性的反应，作为以攻击方式进行的防卫，刑罚并不是人类历史所特有的。这一句不应当受到怀疑：在人类历史中出现的原始刑罚与任何一个关于干扰生活条件行为的道德评价无关。它针对造成损害的动物，针对儿童，针对疯子；原始刑罚的适用并不考虑行为人的罪责问题，也不区分故意、过失和意外事件；它的适用也并不限于行为人本身，在血亲复仇的情况下它是针对整个氏族的。罪责概念是长期、逐渐发展的结果。50没有罪责概念，道德评价是不可想象的；刑罚在道德评价出现之前就已经存在。因此，刑罚与伦理学无关。
4.刑罚与法之间的关系和刑罚与道德的关系相同。目的思想存在于法之中。这便是耶林（Ihering）的观点的基本思想。但是，本能行为从概念上讲与目的思想无关，而从时间上讲要先于目的思想而存在。由此可以认为，本人关于刑罚的观点与耶林的目的思想不无一致，只不过我的观点因耶林的目的思想被赋予了新的解释，并得到确认；也可以反过来讲，耶林的目的思想由于本人的观点被赋予新的解释，并得到确认。正如耶林本人所强调的那样51，经验是法的渊源，同时也是道德的渊源；但原始的刑罚产生于经验之前，因此，其产生不仅先于道德，而且也先于法。52直到刑罚的较高的发展阶段——客观化的刑罚，刑罚才建立在经验基础之上；作为法律刑罚（Rechtsstrafe）它才最终具有目的思想。
因此，如果耶林在其《伦理学基础》中说，“人不得谋杀、抢劫和偷盗，他必须先在经验的道路上学习……如同在其他所有事情上一样，在法律方面，人也同样是吃一堑，才能长一智”，那么，我们就不会对耶林的观点产生误解了。如同动物一样，原始人类对于干扰其生存条件的行为的反应是凭直觉的和本能的；原始人类的这种本能的反应不需要特意学习。因此，哪里抢劫、谋杀、偷盗事实上危害到人类的生存条件，在因为受到伤害变得聪明之后，哪里就会自发地、本能地以原始刑罚的形式对之做出反应。但是，法规范和道德规范的发展，对行为的法律和道德价值的评价，以客观化的法律刑罚形式做出的反应，都是以经验以及从经验中获得的目的思想为条件的。
三、客观化的刑罚
人类智慧发展的所有进步均离不开本能行为向意志行为的转变53，也就是说从本能行为中判断行为的目的性，目的思想也就成为行为的动机。目的思想是将意志行为与本能行为相区分的一种理念。本能为目的服务，行为与目的相适应。目的越明确，有意识的适应就会越充分；离直接目的越远，整体行为与所有部分行为的目的越是一致，发展就越充分，其最终目标则是：个人的意志与大众的意志完全一致，这是一种理想，但这种理想是不存在的。
我们将上文所述运用于刑罚，并观察，刑罚的发展是否同样由一般的发展规律所决定。
（一）作为本能行为，刑罚是凭直觉的—符合目的的行为。生存条件不单纯是个人的，而是由个体组成的群体的。不管生存条件还是外来干扰、刑罚保护力是否被认识和理解，人们还是用刑罚来保护生存条件免受外来干扰。
为了能够认识法益世界、犯罪和刑罚之间的联系，需要对已经取得的经验进行不偏袒的、无感情色彩的研究。要做到这一点，必须以刑罚的客观化为条件，也就是说，处罚的功能从起初的参与之人过渡到未参与的、无偏见的认定机构。特定的客观化早在原始刑罚中就已经初见端倪。但是，直到刑罚完全过渡到拥有“庄严的优势和不偏袒的客观性”（拉斯Laas语）的国家之后，不偏袒的认定才有可能，也才有保证，这是刑罚发展的决定性的一步。54但是，刑罚的发展并没有结束。德国中世纪晚期的诉讼程序在刑罚的客观化方面存有缺陷，我们也可以说，刑罚的国家化还不够完全和充分。直至依职权（因公）进行追诉，刑罚的发展才暂告一个段落。
（二）刑罚的客观化首先使得认识社会以及社会成员的为犯罪行为所侵害的生存条件成为可能。生存条件被确定为受法律保护的利益，被解释为法益，其一般要求是：你不得杀人，不得偷盗，不得通奸，等等。55
规范的这种分类具有非常好的意义。它是国家刑罚权的最初的自我限制；是法和道德的最初体现；是法和道德形成的重要杠杆；是预防的第一步。
在认识了法益之后，我们要详细研究一下针对法益的行为，也即最广义的犯罪。犯罪首先出现在判例中，然后才逐渐有了犯罪的一般概念；法律命令在概念的发展过程中逐渐演变成法律规范。具体犯罪概念的逐渐形成56，是刑法史上最为有趣的现象，直至今天，这种演变还远没有结束。在我们《帝国刑法典》中，除了那些得到充分发展的行为外，我们仍然会发现一些由判例法规定的、不能一般概念化的受刑罚处罚的行为。57
还必须采取进一步的步骤，即从具体的犯罪概念中将每一个犯罪都具有的那些特征抽象出来；我们还必须找到构成刑法的总论部分的法律规范的概念发展的方法。如此，罪责概念以及责任能力、未遂、共犯、正当防卫、紧急避险等的概念才会逐渐形成。即使在这方面，我们今天仍然还处于流动之河之中；“犯罪的一般构成”要素成为现代刑法科学中最受偏爱的主题。58
（三）刑罚的客观化也对其他的并非不重要的方向产生影响。本能中蕴含着狂热性和无节制性。原始刑罚以其巨大的力量面对犯罪人；“血亲复仇的本能除最大限度地聚积相关个体的恼怒和动力外，并不知道还会有其他的限度”。59因此，可以说原始刑罚是从肉体上消灭犯罪人，它只存在于血亲复仇之中，后者事实上是尽其所能来实现目标；它是在放逐中将责任人从权利共同体中彻底排除出去；它也是在最初的、大多是直接拒绝放逐的作为在肉体上、权利上和经济上消灭犯罪人人格的国家刑罚的形态中出现的。60
但是，随着刑罚开始客观化，刑罚的尺度和目标被逐渐确定下来。血亲复仇受到氏族成员的调解，受到变得强大的国家权力的限制和禁止；放逐开始有了较温和的有前提条件和内容限制的形式；随着和平社会发展成为国家，放逐演变成国家刑罚之一种；国家刑罚本身满足于减少犯罪人的法益，而不是消灭犯罪人的法益。
无偏见的研究使人们认识刑罚的作用成为可能。刑罚被认为是保护法秩序的方法。但是，这一认识尚未完成、并不清楚，仍在跳跃般往前发展。就刑罚中既有的归功于法益保护和犯罪预防的整体效果的动力而言，其全部意义、其联系还没有得到承认和重视。因此，立法和司法中的摇摆不定和摸索就在所难免，其活力受外在情况和眼前需要所决定。即使对刑罚的效果还没有充分的和肯定的认识，但是，它仍然将这些效果视为目的。在保护法益免受外来干扰的前一种情况下适用刑罚，其出现的方式和尺度与保护法益免受犯罪行为侵害必须相同；尽管如此，刑罚与目的思想相适应的认识还是有可能的，即使该认识还不充分，还不肯定。刑罚的目的在于法益保护。我不知道还有比中世纪德国的法秩序以及变得变化多端、反复无常，并在其反社会实质中保留的欺骗性作斗争更有特点的例子；同时也不知有比这样的斗争更加重要和更有影响力的刑罚与目的思想相适应的特点。61正因为如此，刑法史是人类的利益被宣布为法益的历史；特定时期的刑法是对人类特定历史的回顾和总结。
（四）刑罚的客观化的结果是，既确定了刑罚适用的前提条件，也确定了以刑罚形式出现的反应的内容和范围，并且使得刑罚从属于目的思想。尽管被描述为犯罪的行为不断发生变化，尽管刑罚制度的组成和划分摇摆不定，刑罚仍然与其目的思想相适应：法益保护在历史发展过程中被不断地完善。在这一发展过程中，进步之路的轮廓在我们面前被勾画出来。
这里可以对我们的结论加以总结如下62：通过自我限制，刑罚权变成刑法，通过接受目的思想，盲目的、没有节制的反应变成刑罚，本能行为变成意志行为。国家权力将公正之剑握在手中，以保护法秩序，使其免受犯罪人的破坏。
这也是耶林在其著作《法的目的》中的思想，尽管其出发点有所不同，该思想以他对法的概念的界定为基础。引用几句耶林的论述也许就能证明上述一致性，以使得强调变得更加明确：
一旦我们强调客观化了的刑罚的这一意义，强调无节制的刑罚权自我限制为法律刑罚，刑罚的客观化对犯罪人，且恰恰是对犯罪人所具有的价值就很清楚了。63受到处罚是一个国民的重要的权利（费希特Fichte语）；在处罚中，犯罪人被作为一个有理智者受到尊重（黑格尔Hegel语）：这些以及类似的语句，是刑罚内在本质的显然似是而非的说法，根本不是客观化了的刑罚的特征。
四、刑罚的适度原则
绝对理论和相对理论之间的矛盾已经产生。没有在意见分歧中寻求折中，我们在刑罚史中找到了两者的综合。如果我们回想起发展理论（Entwicklungslehre）的基本思想，即不引人注意的微小的数量上的区别的积累，会逐渐导致明显的质量上的不同，我们就会发现问题是颠倒的。必要性和目的性终止了我们之间存在的意见分歧。必要的本能行为转变为有目的的意志行为。绝对理论追随者之间的纷争并不能激起我们的兴趣；它只能在玄学基础上得以解决，刑法科学不应当参与这样的争论。
但是，不同观点的争论，正如我在导言中已经强调的那样，具有直接的实践意义。对这样的争论做出裁决，对回答下列两个问题具有先例性的意义：第一，何等行为必须科处刑罚？第二，如何测量刑罚的质量和数量？
我们是否能够成功地铺平道路，并就意见分歧达成和解？
必须强调的是，以上两个问题的文学史并未选择相同的道路。关于第一个问题，大多数作者64已经给出了答案，通过迄今为止的讨论已经给我们勾勒出这样一个轮廓：即对于一个民族来说，在该时期被视为干扰其生存条件的行为，必须科处刑罚。刑事不法与民事不法相区别的根据不是不法的性质；目的思想本身表明了两者的界限。
因此，请允许我将该问题视为已经得到解决，并将讨论限定在第二个问题上。从我们的观点出发，只可以从目的思想中推导出适度的刑罚（内容和范围，刑罚种类和刑度），已经不需要进一步的理由了。我们必须在由历史预先规定的道路上继续前进。只有这样行为，才能对刑罚的目的思想进行更为详细的研究，规定得更加清楚。
但是，这种观点显然受到今天的科学、立法和司法中主流的观点的怀疑，后者不是从未来，而仅仅是想从过去，从已经实施的犯罪中推断出刑罚的尺度：犯罪必须得到报应。
我们的任务是，研究如何将报应刑与法益保护刑相比较，简单地说，与保护刑相比较；我们是否在与彻底的、不妥协的意见分歧打交道？或者，是否在这里至少部分地存在建立在不正确的提问之上的误解。
（一）如果想搞清楚，不存在刑罚的玄学基础，规定一个刑罚标准（适度）的原则，那么，就达成谅解而言也许就是往前跨出了重要的一步。它能够而且应当给我们指出刑罚的经验事实，向我们阐明不断变化中的表现形式的本质和本来面目。但是，作为标准，我们不可能考虑玄学思想。是5年监禁还是10年重惩役，是6周拘役还是1000马克罚金与具体的犯罪相适应，玄学不可能告诉我们，也不允许告诉我们。
但是，康德（Kant）进行了尝试。但他的尝试失败了，而且一定会失败。作为对无节制反应进行的限制和作为报应的象征的描述，反坐（以牙还牙的惩罚法）扮演着重要的角色。刑罚的适度原则不能放弃反坐。关于这一点学界并没有异议。
但是，也许人们注意到，在德国思辨哲学的代表中，康德是唯一一个想从刑罚的原则中寻找刑罚的适度原则者。这里不是对康德的伦理学观点加以证明的所在，但是，将事实搞清楚，并使之不至于从眼前消失，还是迫切需要的。
费希特（Fichte）关于刑罚的观点是对我们主题的直接确认。公民契约存在于犯罪中的权利的结果之中，它从权利共同体中被剔除，犯罪人失去了法律的保护。只是基于目的考虑，国家才以服刑契约的方式给予犯罪人受到刑罚处罚的权利，也就是说，通过服刑换取留在权利共同体中的机会。不是基于刑罚的原则，而是基于目的思想，才产生刑罚的适度。服刑契约是刑罚通过目的思想的客观化。65赫巴特（Herbart）也没有成功地提出关于刑法的适度原则。至少我不能在他的论述中找到这样的原则。在盖尔（Geyer）的论述中我们可以找到赫巴特的观点。66“根据报应的思想，无论是每一个善行还是每一个恶行，均应当对行为人给予相同量的善的报应或恶的报应。如此，并不是演绎反坐……刑罚方法的质量更多地是由法的思想决定的，它要求保障法秩序，并通过善行思想来促进犯罪人的改善……但是，顾及这种刑罚目的，决不能导致破坏刑罚原则——报应。必须对恶的行为人科处其应得的量的刑罚。”对于取决于质量的刑罚数量，在以下一个前提条件下我才会想到，具体的刑罚种类彼此之间是可以用同一计量单位计量的，因此，可以达成一致。我在等待世界上有这种情况，或者应当有这种情况的证明。在这期间，赫巴特—盖尔的理论，在我看来，可以归结为（黑格尔的）犯罪与刑罚之间的价值等同的要求。
黑格尔的理论在犯罪侦查学领域的发展，在这里对我们来说具有重要的意义。众所周知，黑格尔要求的是犯罪与刑罚之间的价值等同，而不是其他特定的等同。如果黑格尔的观点曾经是一系列最为通行的综合理论（贝尔纳Berner等人）的出发点，那么，黑格尔在刑法领域的学说的两个最优秀的代表新近尖锐地和清楚地宣布：从黑格尔关于刑罚的原则中不能得出刑法的适度问题。这些表述具有非常重要的意义。它们表明，在目的思想的广大的追随者与在刑法科学中享有极好名声的黑格尔哲学之间，在该问题上至今尚没有达成一致。
在评论黑格尔关于法的哲学基本方针67时，冯·巴尔解释说，“易言之，犯罪的本质是对一般法律原则的违反；因此，根据刑罚的质量和数量，这种违反应当被视为是无价值的。根据该原则，问题并没有得到解决……据此，黑格尔所没有继续论述的内容，刑罚的形态和测量，完全不属于原则的范畴”。
正因为如此，冯·巴尔坚决地对报应刑提出了批评。68在他看来，罪责和刑罚是不能进行比较的。原则上讲指责的每一种表述都是等价的。无论哪里的原始刑罚都是失去法律控制的，是无法无天的，只是在确定了法秩序之后，刑罚的适度才有可能。
对于上述说法我表示完全赞同。但是，如果罪责并没有给我们刑罚的标准，我们从哪儿寻找这样的标准？冯·巴尔回答说：传统是公正。看一看其他民族法律生活的富有教育意义的箴言，你们就会认识这一点！他的这一回答是很难让人满意的。冯·巴尔向立法者和科学提出的警告，即健康的发展不应当是跳跃性的，也是正确的。但这里还是没有关于刑罚的适度原则。
起初比冯·巴尔更加紧密地追随黑格尔，但在回答我们的问题时要比冯·巴尔更加独立，黑尔施讷69（Hlschner）认为刑罚的本质在于对不法的清偿，刑罚的适度仅存在于“顾及刑罚的目的性”之中。因为在对犯罪和刑罚进行价值比较时，涉及犯罪和刑罚的价值的确定问题，前者的价值是相对于法和国家而言的，而后者的价值是相对于犯罪人而言的。因此，可以得出结论认为，对于一个公正的刑罚的适度而言，不可能存在一个绝对的在任何时期均适用的量刑标准。“刑事立法除了将刑罚视为实现目的的方法，并在确定刑罚时顾及刑罚的目的性外，别无他法。”
我想将另外一个作者归入严格哲学流派的代表之列，该作者的出发点虽然有所不同，但他得出的结论是相同的，他就是宋塔克（Sontag）。宋塔克是绝对理论的铁杆追随者。“刑罚只能是对已经实施的犯罪的反应才是正当的（德国哲学的）基本思想，永远是正确的。”70在同一页，他继续说道，“因此，国家必须为了法的利益，对不法行为，也即对每一种违法的作为和不作为作出反应，因此，它在选择用于反应的方法时不受任何的限制，因为理智只是要求，不像针对不法作出反应一样。”——对此我无话可说。71
我们研究的结论是对上面提出的主张的确认：从被所有绝对理论作为其理论基础的刑罚的玄学原则中，不可能得出刑罚标准的固定的原则。因此，在我们的由目的思想决定该原则的努力中，我们必须将绝对理论的没有成见的追随者视为同盟者。
（二）但是，在我们看来，报应刑不仅仅是犯罪与刑罚之间的均衡。它更多的是成比例的公正的思想，在现代文献中它通常被作为报应刑的基本思想。“绝对的公正是不存在的，公正并不意味着与具体民族的法律发展水平相适应，对严重的犯罪必须以严厉的刑罚相威胁。”72
如果公正仅仅具有上述意义，那么是不够的，因为公正完全是与刑罚制度紧密联系在一起的。杀头是否为公正的刑罚，还是终身监禁是否为公正的刑罚，抑或10年重惩役是公正的刑罚，我们并不清楚，只有当我们知道某个刑罚制度是否包含死刑和终生自由刑，是否将有期自由刑规定为10年、15年、20年、25年或者30年之后，我们才可以讲某种刑罚是否是公正的。你们给我刑罚制度，我给你们公正。选择哪里的刑罚制度，“公正”并不知道。
我们确信根本不存在所谓“绝对的公正”。我们还认为，一个刑罚制度中的刑罚间彼此协调和确定。但是，我们如何确定犯罪的严重程度？也就是说我们如何确定犯罪的相对的严重程度？
对这一问题的回答自费尔巴哈73以来很少变化过。犯罪的客观公正和主观公正的标准（相对的）都是由费尔巴哈提出来的。客观上根据被侵害的或者危害的权利的重要性来确定，主观上根据犯罪的危险性和强度来确定。根据宋塔克（Sontag）的观点74，公正的要求“只有以下列途径得到满足，即应当在对国民生活的意义上来理解犯罪，以方程式……接纳其整体的法律价值。这一法律价值由两个因素构成：其一是犯罪行为的攻击对象；其二是犯罪人的违法意志，两者孰轻孰重在不同的犯罪中是摇摆不定的。”拉松（Lasson）说75，罪责越大，刑罚就越重。但是，罪责的大小取决于对法制的存在产生深远或者表面影响的行为的特征，取决于行为中表现出来的犯罪人的意志的强度。76
有两种观点：一种是源自于法益侵害的严重程度的客观观点；另一种是以行为人的意志方向为标准的主观观点。希望将这两种观点贯彻进我们的现行法，在我看来是多余的，这几乎不需要争论。这种做法的一个必然的结果，是我们实践的摇摆不定和不知所措，对于非法律工作者来说这种状况他们是不可想象的。77作为法官来说，他应当在量刑过程中，在量刑幅度范围内适用曾经引导立法者制定量刑幅度的相同的观点。如果法官对此产生怀疑，刑罚的裁量怎么可能准确？如何才能成功？
但是，更为重要的是，两种观点彼此矛盾，且不可调和，至少不能以将两者等而视之的方式来进行调和。如果其中的一种观点被上升为主要原则，也就是说作为制定量刑幅度的基础，而另一个观点被作为次要原则对待，也就是说划分量刑幅度和在量刑幅度内裁量刑罚时使用，达成某种妥协也许还是可能的。但是，绝不可能这样做。
此外，还有一个主观原则的含糊不清问题。对行为时意志方向的法学评价，对意欲方式的道德上的价值判断，是指现有的特征形式吗？我们处罚一个人，是因为他做了什么还是因为他是一个什么样的人？判决的对象是行为还是行为人？78
毫无疑问的是，绝大多数的法学家绝对会赞同第一种选择。但是如果进一步地研究我们就会相信，在比例性公正的大多数追随者那里，对现有意欲方式的道德上的价值判断，在一系列问题上起决定性作用。79因此，从报应刑的观点出发，对习惯犯处以较重的处罚的根据在于，行为人在犯罪行为之前的生活中，已经有责地养成导致意志力减弱的习惯，这被作为增加刑罚强度的因素来强调。作为法学家，谁注意到在行为时刻已经获得的不利地位和已知的意志自由的减弱，那么，他就一定会给习惯犯科处较轻的刑罚。80一旦我们转到道德上的价值判断领域，我们就会失去立足点。我们刑事法学的理论家和实践家们必须经常回想康德的名言：“因此，行为的本来的道德观念（功劳和罪过），甚至我们自己的行为的道德观念，被完全掩饰了。我们的责任只能与经验特征联系在一起。其中有多少纯粹的效果可以归因于自由，有多少纯粹的效果归因于自然和无过错的性格上的缺陷或者其幸运的状态，没有人能够加以探究，因此，也就不可能追求完全的公正。”81
有一点在我看来是确定无疑的。比例性公正的思想同样不适合构成刑罚标准。在立法和司法中充斥着这种矛盾：如果将相对性作为基础，那么，它会放弃任何绝对的价值评价；或多或少地有意识地崇拜理想的主观主义，就会将法学评价拱手让给理想的实现伦理学原则的公正的幻象。
（三）我们想将报应刑完全放在一边，重拾起上面中断了的刑法的发展。迄今为止，幸运地并安全地给予我们以引导的目的思想，仍应当作为我们的引路人。我们的作为法益保护的刑罚观不容推卸地要求，在具体情况下科处（其内容和范围）必要的刑罚，以便通过处罚使得法益得到保护。
必要的刑罚是正确的刑罚，也即公正的刑罚。刑法中的公正是遵守目的思想所要求的刑罚标准。如同作为刑罚权的自我限制的法定刑是通过客观主义产生的一样，它同样通过客观主义的完善来保持其最高的完美。目的思想对刑罚权的约束，是受处罚的公正的崇高目标。
只有必要的刑罚才是公正的刑罚。对于我们来说，刑罚是实现目的的手段。但是，目的思想要求手段与目的相适应，而且在其使用中做到尽可能的节制。这一要求尤其适用于刑罚，因为刑罚是个双刃剑：它通过法益破坏达到法益保护。过度适用刑罚，从身体上、道义上和经济上消灭一个公民，如果不是法秩序的不容拒绝的要求，那就是对目的思想的严重的作孽。因此，目的思想的统治地位是个人自由免受过去残忍刑罚迫害的最安全的保护，这种残忍的刑罚——能够想到这些真的很好——不是因为信念坚定的报应刑的唯心论者，而是因为“平淡的理性主义”的斗士们而被消除的。“如果贝卡利亚没有在其名著《论犯罪与刑罚》（1764年）中明确提出反对刑罚的无节制主张，也许亚当·斯密在其《国富论》一书中同样会这么做的。”82
如此，我们就在目的思想中找到了刑罚标准的原则，而且根据这一原则也找到了在具体情况下确定应当科处的刑罚的标准，后者是与犯罪相适应的在具体情况下也是公正的刑罚。为了完成这一任务，我们必须对刑罚的效果进行更加深入地研究。刑罚是法益保护。但是，刑罚为什么是法益保护？它如何实现法益保护？刑罚中的动力是什么？刑罚的直接效果又是什么？最后结果是如何因该动力而产生的？如何看待刑罚的这些直接效果？一句话，刑罚的秘密究竟在哪里？如果反对者认为，我们所说的刑罚所追求的目的，通过改善教育机构和警察机构就可以更加安全、更加简单地实现，那么，这样的指责是正当的还是一种短视的偏见？
肯定可以对这些问题给出答案的方法只有一个，那就是社会科学的方法，系统的大量观察。最广义的犯罪侦查学本身就可以实现我们的目的。我们必须将犯罪作为社会现象，将刑罚作为社会功能来研究，用科学的明确性将保护法益、预防犯罪的刑罚效果确定下来。这是解决争议的唯一基础。
我们所需要的犯罪侦查学，一个有节制的、满足所有科学要求的，对犯罪侦查学家的所有问题均可以很快给出正确答案的犯罪侦查学，迄今为止，我们并无法掌握。这是冯·厄廷根（v.Oettingen）在该领域的具有权威性的判断。83这一缺陷使得达成谅解变得比将最势不两立的意见分歧加以调和更加困难。
因此，如果我在下面尝试对所提问题作出答复，我和其他任何人一样清楚地知道，这样的回答不可能就明确的、不受怀疑的论断的意义提出要求。尽管如此，对迄今为止的研究结果进行总结归纳和评价的尝试，仍然可以被证明是富有成效的。
五、作为目的明确的法益保护的刑罚
（一）用很少的在当时所能够提供的方法，对刑法中具有的动力，刑罚的最近的效果进行研究和确认，是相对理论的永恒的功绩。犯罪统计很难改变这些结果，或者只能很小地改变这些结果。相对理论的不足之处只是它的片面性。我们将避免这样的片面性。
刑罚是一种强制。它是违背犯罪人的意愿的，其途径是破坏或者消灭犯罪人的法益，同时国家意志又得以体现。作为一种强制，刑罚具有两个特征84：
1.间接的心理上的强制或者动机。刑罚给予犯罪人所缺少的适合于阻止其实施犯罪行为的动机，且现有的动机会增加和强化之。它以犯罪人与社会的人为的相适应的形式出现，且：
（1）要么通过矫正，也即通过对无私的社会动机的培养和强化；
（2）要么通过威慑，也即通过对自私的但与无私同时发生作用的动机的培养和强化。
2.直接的不由自主的强制或者暴力。刑罚是将犯罪人予以隔离：暂时性地或者长期地使之不能犯，将犯罪人从社会中予以剔除，或者将犯罪人与社会隔离。它是以对不适应社会的个体进行人为的筛选方式出现的。“自然将那些违反自己的人扔到床上，国家将他关进监狱。”85
矫正、威慑、使之不能犯，这些是刑罚的直接的效果；刑罚中所具有的动力使得它能够保护法益。86
这些就是刑罚执行的最为重要的效果。刑罚具有一系列的反射作用，我姑且这么说87，是十分清楚的，但并不是重要到足以推翻我们的划分方法。有一点尚需要提及，就是刑罚威慑的意义。刑罚威慑对阻止犯罪的动机具有警告性和吓阻性的强化效果。我们不能忽视这一效果，但我们在这里不得不将之放在一边。因为我们这里需要探讨的不是国家的命令，而是国家的刑罚。但是，刑罚威慑也只不过是加重了的命令。
一个具体的刑罚制度的价值，取决于其安全性和灵活性，用这样的安全性和灵活性才有可能实现三个刑罚目的中的任何一种目的。每个具体的刑罚方法无不同样如此，其中包括被米特施泰特（Mittelstdt）完全误判的自由刑的重要性，正因为它与其他刑罚方法不同，自由刑适合于实现刑罚的所有三个目的，因此，它在刑罚体系中无疑具有首要的和主导的地位。
需要特别强调的是，在个别情况下三个刑罚目的彼此排斥。我必须根据其种类和范围，将刑罚与刑罚目的相适应，刑罚目的的实现在具体情况下是必要的和可能的？经过努力能不能矫正和威慑犯罪人？击打25拐杖尚能不能唤醒犯罪人的无私的动机吗？如果我想用一个刑罚，一个相同的刑罚（例如300马克罚金）来矫正、威慑A、使A不能犯，假如这样是矛盾的，用罚金刑威慑A，而用单独监禁矫正B，用终身自由刑来将C隔离，难道就不矛盾了？明确地指出这一点也许并不是完全多余的。宋塔克（Sontag）说88：“一个同时具有威慑和矫正功能的安全理论，或者说意图将水与火混合在一起，是如此的矛盾，以至于它看起来是完全捉摸不定的，就像今天仍然只能找到相同的代表冯·李斯特和西夏特（v.Liszt und Si-chart）”。但是，用误解便可以揭开谜语的谜底。
（二）如果矫正、威慑、使之不能犯真的具有刑罚的可能的重要的作用，同时通过刑罚可以实现法益保护的可能的形式，那么，这三种刑罚方法必须与三类犯罪人相适应。因为刑罚针对的是这三类犯罪的人，而不是犯罪的概念；犯罪人是法益的承担者，侵害或者从肉体上消灭犯罪人反映了刑罚的本质。这一合乎逻辑的要求基本上为迄今为止的犯罪人类学研究成果所证实。89然而，犯罪人类学取得的研究成果存在的漏洞和不确定性，不能得出总结性的、涉及具体内容的结论。但总体上可作下列三种划分，并可进行进一步的研究：
（1）矫正可以矫正和有矫正必要的犯罪人；
（2）威慑没有矫正必要的犯罪人；
（3）使不能矫正的犯罪人不再危害社会（使之不能犯）。
我会在下面尝试对这种划分的实际使用作简短的说明。进行阐述时我会基于纯外在的理由，遵守一个不同于上面的观察顺序。
与习惯犯作坚决的斗争，是当代的最为紧迫的任务之一。就如同某个生病的肢体会毒害整个有机体一样，迅速增加的习惯犯的根深蒂固的社会恶习，越来越深地渗透进我们的社会生活之中。刑法科学中占主流的空论主义对此负有不可推卸的责任，它陷于纯概念的构思，对这一事实直至今天——除极少例外情况外——仍无动于衷。
针对习惯犯的斗争需要以对习惯犯清楚地了解为前提条件。遗憾的是我们今天仍然不了解习惯犯。乞丐和流浪汉，男女娼妓和酒鬼，骗子和广义的风流社会成员，精神上和身体上堕落者，他们构成社会秩序的原则上的反对者大军，而习惯犯是作为他们的参谋本部（Generalstab）出现的。在我们对流浪的骗子进行社会伦理上的确认之前，将习惯犯作这样的理解，充其量也只不过是徒劳的。重要的是能够将伦理统计运用于今天仍然缺乏可靠方法的犯罪人类学。但是，在这样的成果出现之前，我们不能干等下去。
习惯犯的法学上的表述初见于重新犯罪统计。尽管它不够全面，我们仍然可以从中汲取一些有价值的事实，能够为我们提供直接干预的足够的依据的事实。
首先是这样的事实，重新犯罪者占犯罪人的大多数，而不可能被矫正的重新犯罪者又占重新犯罪人的大多数。我的这一主张的依据一方面是西夏特91（Sichart）为符腾堡所做的统计，另一方面是不久前出版的1880—1881年第一季度普鲁士官方的监狱统计。
在符腾堡的监狱中，重新犯罪者占犯人总数的比例，在1868/1869年至1877/1878年的10年间，从34%增加到48%。在路德维西堡的男监狱中，重新犯罪者占犯人总数的比例，在1866/1867年至1877/1878年的11年间，从51%增加到72%。1877/1878年的平均数达到60%。92在路德维西堡重刑犯监狱，平均而言，每个犯人都是“五进宫”的重新犯罪者，在最后一次释放到重新收监，每个被判刑人平均犯有3.27个犯罪行为。93
根据普鲁士的犯罪统计，在1880/1881年第一季度因犯重罪或者轻罪被判刑收监的犯人中，以前曾经被判过刑的占入监犯人总数的76%94，占犯人总数的64%。换句话说，1880—1881年第一季度因重新犯罪被收监的平均数达到70%。根据本人自己的统计，在7033名重新犯罪者中，82%是两次及两次以上入监，其中27%甚至六次及六次以上入监……。
以上数据具有较强的说服力。它证明，我们目前对重新犯罪人的治疗是完全失败的，而且亟待改进；它证明，在今年进入、来年离开的监狱人口中，至少有一半的人是不可能被矫正好的习惯犯。大把大把地花费纳税人的税金95，想矫正这些不可能被矫正的习惯犯，简直就是非理智的、不合情理的。这些习惯犯数年后刑满释放，又如同猛禽一样扑入社会，96直到他在一、二年后因实施三、四个犯罪行为而被重新收监，重新“矫正”：这要比不理智、不合情理有过之而无不及！但是，我们的刑罚制度允许这么做，而且要求这么做。在“报应”上人们所做的已经足够多了，刑法科学还不得不研究因果关系、关于不作为犯罪的论争以及其他所谓重要的理论问题，因此，它不允许在这些“小事情”上再花费其宝贵时间。
对于那些不可能被矫正的犯罪人，社会必须自我保护；因为我们不想砍了他们的头，或者将他们吊死，因为我们不能将他们流放，我们所能做的就只有将他们终身监禁（或者不确定期限的监禁）。97
在我想要继续展开这一思想之前，好像又发现另外一个事实。要证明哪些犯罪通常是基于行为人的犯罪恶习实施的，是犯罪统计学的任务；在这方面犯罪人类学同样可以做出重要的贡献。但是，根据现有的研究结果，我们一定可以划定这些犯罪的范围。首先是财产犯罪，其次是特定的风俗犯罪，也就是建立在最强烈的和最原始的人类本能基础上的犯罪。具体讲主要包括下列犯罪：盗窃、窝赃、抢劫、勒索、诈骗、纵火、损害财物、强奸、强奸儿童。98当然，基于更加仔细的研究，也许还可以对其加以补充或者更正。
关于使不能被矫正者“不再危害社会”（使之不能犯），我是这样思考的：刑法典应当规定——与现行《刑法典》第244条、第245条的规定相似——如果行为人因为上述犯罪第三次被判刑的，应当科处其不定期的监禁；在特殊的执行机构（重刑犯监狱或者劳改营）集体服刑。等待他们的是以最严厉的强迫劳动和尽可能地利用劳动力为主要内容的“刑罚奴役”99；作为纪律罚，也许鞭刑是不可避免的100；必然且长期丧失公民的名誉权，也许必须是刑罚所不可缺少的明显特征。单独监禁只能作为纪律罚出现，作为纪律罚的还有黑室禁闭和严厉的禁食。101
不需要对每一个回归社会的习惯犯都不抱希望，因为法官的误判事实上是难以避免的。但是，这样的希望毕竟还是不多的，因为在押的习惯犯被释放只不过是个别例外情况。州法院监督委员会每5年可以提出相关的释放申请。如果刑事法庭批准了申请，犯人交由下文提及的矫正机构。如果犯人在矫正机构表现不佳，重新收回劳改营执行。
这实际上涉及扩大和加重我们的刑法典关于重新犯罪的处罚问题。对于那些将我们的最为现代化的刑罚体系视为有些“古老”，原则上反对进行激进变革的人们而言，这里似乎有了共同点。
习惯性地实施犯罪行为的犯罪人范围，同时划定了我们的第二组的范围，也即需要矫正者的范围。习惯犯由那些因遗传的和后天获得的犯罪素质、但尚没有完全无可挽回地失去自我的需要矫正者组成。对于这些人而言，小型监狱是他们主要的归宿，但破落的小酒店、小酒馆、妓院使得小型监狱的地位受到争议。这些刚刚滑入犯罪歧途之人在很多情况下还是可以被挽救的，但唯一的途径是严厉的和持续的管教。在我看来，给予他们的自由刑的最低限不得少于1年。对于那些刚开始犯罪生涯的新手来说，没有什么比我们的短期自由刑更加失败、更加不理智了。如果社会承担大部分责任，就有可能减少潜在的习惯犯。
实践中的做法是这样的：在第一次和第二次实施上述犯罪行为情况下，法院一般判处将被判刑人交由矫正机构执行刑罚。判决具有使得行为人停职的效果，但不丧失名誉权。刑罚期限最低为1年，最高为5年。刑罚自单独监禁开始时计算。如果被判刑人表现良好，监督委员会可以宣布将被判刑人转移至累进制监狱服刑。劳动和初等课程被作为加强被判刑人抵抗力的手段。作为纪律罚的鞭刑被绝对禁止。监督委员会在任何时候都可以向州法院提出释放看样子已经改造好的犯人的申请。被释放者在释放后被置于警方的监督之下，监督期限与被释放者服刑期限相等。被收监执行满5年后，无论如何都必须将被判刑人予以释放102，被释放者在释放后的5年内被置于警方的监督之下。
为了确保矫正机构取得的成果，具有半官方特征的，也即受到国家监督的私人团体应当为安置和帮助被释放者贡献一份力量，而国家则应当在资金上对这些半官方的私人团体予以支持。103
在排除不可能被矫正的和需要矫正的犯罪人之后，就剩下了我们称之为偶犯的犯罪人，这些偶犯占犯罪人的大多数。也即他们是这样一些罪犯，犯罪行为对于他们来说只不过是生活中的一段插曲，是主要由外在的影响促成的误入歧途，因此，他们重新实施先前的犯罪行为的可能性极小，系统地加以矫正因此也就是多余的、不符合矫正目的的。对于他们科处刑罚的目的只不过是为了恢复被违反的法律的权威。刑罚是一种威慑，在一定程度上是明确的警告，是对犯罪人的自私自利的本能的“惩戒”。因此，威慑刑罚的范围事实上包含了除上面论及的两类犯罪人外的所有重罪和轻罪，也即犯罪统计不能证明的因恶习而实施的所有其他犯罪。一般而言，我们刑法典的刑罚威慑，即使受到一些等级的限制，仍应当得到遵守；尽管如此，为大多数人建议的仍然是一个统一的、不必以单独监禁方式执行的自由刑104，而自由刑的最低限不得过低（不得低于6周），最高限也不得过高（10年已经足够高了），是否剥夺公民的名誉权作为选科内容；罚金刑可以在比迄今为止更加广泛的范围内适用，一方面是与自由刑并科，另一方面则是代替自由刑的适用。在我看来，一旦那些不能被矫正者不能再实施危害社会的行为，死刑就完全是多余的。
（三）以上这些建议首先只是提供证据表明，目的思想要求的刑罚标准的原则的贯彻实施是完全可能的，且无需动摇高度文明国家的现行刑法的基本原则。虽然量刑幅度制度有所变革并受到限制，但并没有被废除105；既不废除刑罚标准，也不废除法官的量刑，是我的建议的目标。可以用两句话来概括，必须且立即去做：使不能被矫正者不能再危害社会（使之不能犯），矫正能够被矫正者。其他都是多余的。我不知道，面对这些仍然有漏洞的、但法理上明确的建议，冯·巴尔是否会谈起“不确定的未来音乐的协调”106，我本人一点儿也不反对这样的表述。我想保持清醒的头脑。这种从法的否定之否定的无尽旋律中拯救我们，使得我们头脑清醒和简单明了的主导思想，就是目的思想。
六、目标
当我们在目的思想的引领下试图获得保护刑的形式和保护刑的标准时，我们必须将报应刑放在一边。现在，我们有必要再谈一谈报应刑。如同比例性公正思想不适用一样，即使犯罪与刑罚之间的价值等同原则站不住脚且对我们来说毫无疑问，也并没有证明报应刑就没有根据和不适用。也许有一个在理论上和实践上能够证明其正确的其他形式？也许这一其他形式与目的思想原则上并不矛盾？
果断地对这两个问题做出肯定的回答，我不犹豫。报应刑的唯一有根据的和富有成效的形式，便是保护刑。使我感兴趣的不是它的名称。但是，在受到处罚是因为实施了犯罪行为（quia peccatum est，不是为了防止将来的犯罪，是刑法中的报应思想的表述）和受到处罚，为了不再犯罪（ne peccetur，威慑思想，刑法中的一般预防原则）之间的矛盾，最终必须在其空泛和颠倒中来认识。这不仅涉及刑罚的原则，而且同样涉及应受处罚的不法行为的概念，同样也涉及刑罚的内容和范围。我相信，第一种情况已经得到证明，第二种情况是今天的主流观点，第三种情况很容易理解。107犯罪人应受到与他对于法秩序的破坏价值相同的报应；他的法律价值存在于决定国家生活的力量的均势被推延之中，存在于法秩序被动摇之中。因此，报应存在于恢复这种力量的均势，存在于保障法秩序之中。保护刑就是报应刑。我认为，这也是绝对理论的基本思想，是所有关于刑罚本质的玄学推测的基本思想。意见分歧的原因在于错误的结论。报应只能相对于一个具体的犯罪行为而言，而具体的犯罪行为是与犯罪人的人格分不开的。犯罪也许是犯罪人生活中的一段插曲，也许是犯罪人内在特点的表露：不存在不是由犯罪人实施的犯罪。犯罪和犯罪人并不是对立的，犯罪是犯罪人的犯罪。如果不是这样，如果是被迫的，是在精神错乱情况下实施犯罪，是一个意外事件，那么，就不存在报应问题。因此，只是在应当报应的具体的犯罪行为中才能确定报应的标准。正是从这一思想出发，我们才得出了上面表述的结论。然而，主流观点是对没有犯罪人的犯罪确定刑罚，也就是说，他们的刑罚与犯罪的概念相适应，是立法和科学对具体犯罪行为的抽象化。108主流观点会问：盗窃、强奸、谋杀、伪誓应当受到什么处罚？而不是问：这个盗窃犯、这个谋杀者、这个做伪誓的证人、这个强奸犯应当科处什么刑罚？他们对问题的提法不同于我们，因此，对于这些问题的回答也会是不同的。问题的提法颠倒了；而这种颠倒恰恰是从报应的立场出发的。受处罚的不是犯罪概念，而是犯罪人。因此，报应刑的标准不是根据概念，而只能是根据犯罪人的犯罪行为来确定。这似乎应当是人所共知的道理，但时至今日仍然属于旁门左道，仍然是异端邪说。
保护刑是被正确理解的报应刑。已经实施（dem quia）与未实施（dem ne）之间的对立是一个自负的对立。109或者还可以进一步理解为：镇压和预防不是一对矛盾。我游泳，是因为我掉进了水里，还是因为我不想被水溺死？我服药，是因为生病，还是为了健康？在边界上拉上警戒线，是因为邻国传染病肆虐，还是为了保护我们免受感染？我支撑房屋，是因为它即将倒塌，还是不想拆除？所有这些问题都是与构成数千年来具有这些思想的法学争端是相同的。
刑罚是通过镇压来实现预防目的，或者我们同样可以说：通过预防来实现镇压目的。如此，宾丁110向目的思想追随者提出的问题就有了答案：“犯罪已然发生了，为什么我们还要处罚它？”是的，为什么生病之人需要治疗？为什么我们不干脆治疗健康的人？这两个问题是一样的。如同我们将医生与疾病作斗争的活动称作治疗一样，我们将刑罚只能称作由犯罪行为引起的、国家对犯罪人加以侵害的活动。在这两种情况下都没有排除预防，或者说医生治疗行为和国家对犯罪人的处罚，无不包含了预防的任务。“为什么不干脆用学校的和警方的矫正措施来代替刑罚？”肯定的！如果一个发展达到完美无瑕的医疗警察可以预防所有的疾病，我们就不再需要医生了。但遗憾的是，这种黄金的时代还没有开始。因此，在这种黄金的时代来临之前，最好的学校和最可靠的警察还不可能灭绝犯罪现象。“为什么不能由社会对其行为造成社会不安全的犯罪人进行投票？”基于同样的理由，病征性的治疗不是关心和照顾发烧，让它继续发展和蔓延，而是与它做有力的斗争。“如何才能使犯罪人，一个人，贬低为有利于其他试验的客体？”我们可以指出的是，如果为了防止其传染而将一个天花病人，一个人，送进治疗天花病的医院，没有人会将之视为对人的尊严的贬低和侮辱，我们没有必要有这样的认识。因为我们并不是在其反作用中看到刑罚的本质及其正当性的。这同时也表明，这样的试验在很多情况下是无果而终的。此外，最细致入微的预防“在很多情况下”并不是防止传染病的扩散；但从中也得不出，如同我所相信的那样，所有预防措施放弃得越早越好的结论。“相对理论终于得出如下句结论：不是国家，而是受到威胁的社会圈子，不顾及国界而必须占有刑法，而事实情况正好相反。”这句话的意思我还不是完全明白。如果犯罪行为是对国家法秩序的干扰，如果刑罚是对国家法秩序的保护，那么，就不能是社会圈子，而是国家必须占有刑法。这是保护理论的必然的“结论”。然而，特定的社会圈子也是保护其特殊利益的刑法载体，其部分得到国家承认，甚至一部分受到国家的委托111；但是，关于这一点，过去做不到，现在也同样做不到。
这样一来，基于宾丁的针对相对理论的这些“问题”所做的谴责性评价，“由于缺乏根据”而可予以反驳。如果相对理论没有火力更加强大的武器，那么，还是采取防御态势可能更好些。
但是，这不是我写这些文字的主要目的：帮助刑法中的目的思想赢得其应有的权利。我的主要目的是要表明这样的观点：在该基础上使得彼此达成谅解成为可能。我们的口号不是革命，而是改革。我们大家都必须而且能够参与这个改革。数十年来，在其最重要的代表的心目中，刑法科学脱离了生活。在没有结果的争论中，刑法科学分散了其力量；受纯粹的抽象的脑力劳动的束缚，它并没有注意到国外的情况。它相信，和过去一样，仍牢牢控制着统治权，而生活很久以来就停止关注它了。我们不能放弃深化概念，但是我们必须放弃空论主义。
在我们的刑法科学中，我们必须给予作为社会伦理现象的犯罪的研究，给予作为社会功能的刑罚以应有的重视。还存在作为特殊的与刑法科学或多或少不是很相干的学科——犯罪人类学、犯罪心理学、犯罪统计学，就是涉及刑法的科学代表的重大责任的有力证明；但这也是这些学科迄今为止成果寥寥的原因所在。这些学科只有与刑法科学共同协作，才能足有成效地与犯罪作斗争。在与犯罪作斗争中，我们的刑法科学需要引导。它不能也不应该放弃引导，不得自我放弃。也正因为如此，对于这些学科，刑法科学不应当也不能够采取高傲的无动于衷的态度。刑法的理论的和实践的代表、教师、法官、检察官、警官的任务是否正好向这个方向发展，是否需要一个不同的理论和实践的预备知识，是否需要通过各自任务的不同，以及完成各自的任务所迫切需要的知识的不同，将刑事司法与民事司法原则上区分开来，就如同将司法从行政中分离出来一样：这些都是我在这里不敢冒险决定，且几乎不敢冒险暗示的问题。我可以肯定的是，刑法科学、刑事立法和刑事司法，迄今为止还没有以任何方式满足其重大的任务的要求。正是基于对这一事实的认识，勾画出内部的改革之路的轮廓。但愿必然涉及刑罚执行的帝国法律规定的我们刑法典的不可避免地修改，不打无准备之仗。