第二章　投资型众筹的法律障碍

投资型众筹虽然具有不受出资人兴趣限制的优势，但向公众筹集资金的行为却被法律严格限制。

经常阅读中国财经新闻的人可能都很熟悉一个词汇——“非法集资”。[30]非法集资罪名主要打击的就是向公众投资者吸取资金的行为。按照最高人民法院的司法解释，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，就构成了非法集资。这一罪名在中国经济实践中被广泛适用，在孙大午案和吴英案之后也引发了很大争议。

非法集资是违反向公众集资行为监管要求的后果。虽然非法集资在中国引发很大争议，但实际上，不仅仅是中国，各国对于向公众集资行为都予以了严格监管，违反相关监管规则的行为，也都会受到相应的行政处罚或者刑罚，虽然并不一定都冠以非法集资的名义。例如，在美国，证券法几乎对所有直接融资行为予以监管，未经注册向公众发行证券筹集资金的行为，就会构成非法发行证券，如果是故意违反，就可能构成犯罪。

投资型众筹通过互联网众筹平台发布项目信息，向公众筹集小额资金，并予以一定回报（借贷型众筹是固定收益承诺，股权众筹约定的是非固定收益），基本上符合向公众集资的特征，如果没有经过有权机构许可，就可能构成非法集资。但实际上，现行的向公众集资的许可程序门槛很高，投资型众筹基本上无法获得许可；同时这套向公众集资的正规程序也成本很高，即使降低门槛，投资型众筹也几乎不可能支付其高昂的成本。因此，如果现行法律没有任何修改，从事投资型众筹就是在“玩火”，虽然不一定会构成犯罪（因为追究犯罪行为有一定的标准，例如涉案金额、人数等），但一定是违法行为。一旦资金链断裂，或者引发群体事件，平台就很可能被追究责任。

那现行法是否应该作出修改，为投资型众筹留出合法运作的空间呢？这是各国立法者都要仔细掂量的问题，因为中小企业融资困难是各国政府都面临的难题。这也是本书要讨论的主题。

本章分三节，第一节主要介绍投资型众筹面临的法律障碍；第二节则分析现行法律为什么会设置这些障碍，其理论基础在哪；第三节讨论为什么要修改现行法，为投资型众筹留出合法空间。