四、明清诉讼艺术的成熟
（一）诉权运作的艺术探求与官方规制
明代中后期至清代，随着商业的繁荣和人们之间交往的增加，民间的诉讼也随之增多。明代朱察卿（1524—1572）曾说：“白发黄童，俱以告讦为生。刀笔舞文之徒，且置弗论，而村中执耒荷锄之夫，亦变为雄辩利口。……竟入市，市纸书讼词，郡中为之纸贵，一肆中有日得三十金者。……今市廛之徒，言讼者十家而九，四亩之夫，言讼者十家而八。”[159]海瑞巡抚吴中时，“人人以告讦为事，书生之无赖者，惰农之辨黠者，皆弃经籍、释耒耜，从事刀笔间。……至今三吴小民，刁顽甲于海内”。[160]为了照顾农忙，清代原则上每年只有八月一日到三月末可以提起诉讼，在这一“告期”中，也只有若干天可以诉讼。如三八放告或六九放告，即逢三、八日或六、九日才是提起诉讼之日。据康熙五十九年（1720）浙江省会稽县知县张我观所言，他在放告日每天都要收受一百数十余份告状（原告的起诉状）和诉状（被告的答辩状）。[161]乾隆末年湖南省宁远知县汪辉祖也说，他在三八放告日，每天受理200余份词状[162]，折算下来每年达一万多份。而乾隆年间湖南湘乡县，三八放告日每天递交呈词达三四百份[163]，亦即一年间约收受14400～19200份词状。道光年间，张翰风掌权山东章邱县，月收讼牒至二千余纸。[164]由此可见明清词讼之盛！
明清词讼的盛行，自然催生了平民了解法律知识的需要。于是，民间出现了一股学习法律的风气。当时出版了一批法律类书，如明代豫人闲闲子订注《新刻校正音释词家便览萧曹遗笔》（上海锦章书局石印本），西吴空洞主人的《胜萧曹遗笔》《萧曹明镜》，叶氏《鼎刊叶先生精选萧曹正律刀笔词锋》（嘉靖刻本），清波逸叟的《折狱明珠》（约成书于明万历三十年，1602），云水、乐天子所辑《折狱奇编》（明翠云馆刊本）[165]，江湖醉中浪叟辑《法林照天烛》（明刻本），佚名《霹雳手笔》《仕途悬镜》《法家须知》《三台明律招判正宗》《新法林金鉴录》《耳笔全书》《法林灼见》《法家新书》等。到清代，这类讼师秘本还有竹影轩主人编《新刻法家管见汇语刑台秦镜》，佚名《校正警天雷》（上海锦章书局石印本），管见子注释《校正两便刀》，湘间相子《新镌法家透胆寒》（清道光刊本为16卷本，清光绪刊本为4卷本），谢方樽《横扫千军集》（载平襟亚编著《中国恶讼师》，襟霞阁主印行1919年第1版），诸馥葆《解铃人语》。[166]这些书汇集案例和判词，介绍法律知识、诉讼技巧及状词、判词等各种法律文书的写法，供讼师、当事人和普通民众阅读、参考。这些法律类书后来被人们奉为讼师秘籍，为统治者所禁止。[167]
1.明清讼师秘本的基本内容与形式
现在所见的明代讼师秘本的编辑体例已比较完善，基本为清代所延续。其主要内容如下：
一是收集曾经发生的案件，并分门别类，一般分人命、贼盗、骗害、斗殴、婚姻、奸情、田产、户役、继立、债负、商贾等类。被假想为打官司“被告”身份的对象，主要是一般平民，但也包含以“贪官、污吏、豪强”为对象的被告。
二是添入原告“告词”、被告“诉词”以及承审官员“审语”，做成应用模板。《萧曹遗笔》中甚至收录了供词的写作方法，《刀笔词锋》《折狱奇编》中的“串招式”正是作供词的技巧。不少讼师秘本也收集助人申请官方执照文书的写作模板，像是申请担任保证人、牙行、米铺等。
三是介绍本朝的主要法令精义及司法实践中有关重要环节的知识。在明代的讼师秘本《折狱奇编》《照天烛》《萧曹遗笔》中，详尽地介绍了十恶、八议、五刑、六赃、七杀、断律问答、犯奸总括、律例总括、纳纸条例等律令。而清代的《刑台秦镜》不包括纳纸条例，却新增大清律例。这些秘本都以简练、押韵的歌诀形式将繁复的律令以易懂、易记的形式表达出来。此外，《刑台秦镜》《霹雳手笔》中收录了《洗冤录》的主要内容，这也是讼师对现场勘验十分熟悉、且可以变乱现场的知识基础。
四是罗列各方面硃语、作状之法及讼师为人或助讼的基本准则。讼师应用法律知识的主要目标，是协助涉讼当事人胜诉。在力求胜诉的大目标下，“事理、律意、文词”三者同时成为讼师秘本考量的要素，即分析个别案件的“事理、情势”，注重法律条文的“律意”，配合能真正打动法官理解与同情当事人冤屈的“文词”，三者同等重要。“俱要字字超群，句句脱俗，款款合律，言语紧切，事理贯串。”这是《折狱明珠》等明清诉讼秘籍的基本态度。除《横扫千军集》《透胆寒》外，其他秘本基本都收录多方面硃语以方便状词的写作。作状之法是讼师作状的理论升华，包括“做状十段锦”“法家管见”“古忌箴规”（又称古箴十忌）等作状的基本方法与作状的基本禁忌。《折狱奇编》开篇甚至如官方一样告诫人们：“如小事可已则已，不宜起衅；必不得已，迫切身家，然后举笔。”
在行文形式上，《折狱明珠》《折狱奇编》《霹雳手笔》《刀笔词锋》《警天雷》《两便刀》《刑台秦镜》基本相同，每页都分为上下两部分，上部为硃语（又称粹语、汇语、洱语）或状语摘要、律令、问囚则例等作状常用语或律令，方便查阅与使用。下部为正文，《折狱奇编》中的“法家体要”“做状十段锦”“法家管见”分别为兴讼前应做的准备、做状的基本方法与做状的基本禁忌；《折狱奇编》《霹雳手笔》开篇，《法林照天烛》的结尾收录了如十恶律条、五刑、纳纸则例、六赃、七杀等法律的主要内容；《霹雳手笔》则在最后附加了洗冤条例。而《透胆寒》只有状词与各种司法文书。《照天烛》《萧曹遗笔》则将各种司法文书与律令、硃语等内容或前或后地编排在一起。
2.明清讼师秘本中状词的构成
明清讼师秘本中收录了大量的状词，它们真实地反映了明清讼师在诉讼过程中的作用，及其胜诉的技巧。讼师秘本的重要作用也在于教授人们如何撰写状词，如何写好状词，如何以寥寥数语打动审理案件的官员。
状词一般通过极少的语言就可以明晰阐述纠纷的前因后果及主张何结果。但构成该状词的要素却是不可欠缺的。按照“做状十段锦”对状词要素的划分[168]，一个较好的状词应包含如下内容[169]：
（1）硃笔（语）。“硃笔。必要先将事情起止前后精细议论明白，按事而立硃语，或依律或借意，必须与截语相应。”讼师秘本对于硃笔大多进行了分门别类的收集。首先按照六部的顺序，其次为诉条、衙门、大户、平人等类别分类排列。硃笔一般四字，对于整个状词起到一个提纲挈领的作用，使人一见即知所告为何，一般硃笔所描写的情状都比较紧迫、凄苦，其目的是使官吏一见就对事主产生同情，从而受理该案件。
（2）缘由与计由。“缘由，乃当先事迹之根源也。务与计由成败相应，不可脱节，不可（繁）多，不可简略。”“计由，乃事之显迹从何起。为入罪之路也，务宜斟酌，不可繁杂失节，不可脱空含糊。”可见，二者相互关联，用最少的语言即可使所告之人入罪。
（3）期由。“期由，乃事从某年某月某日而成也。某年或远或近，寘状中或前或后，不可重用。”
（4）成败与得失。“成败，乃计由之后或成或败。为入罪之门也，兹段诚为一段状主宰，务宜包含前后，谨防攻破。”“得失，乃状中之奇谋也。可置证由之前，可置证由之后，听人所用，此为脱罪之路。”二者为相对之要件，或出罪，或入罪二者选一即可。
（5）证由。“证由，论成败得失之后必有见证也。诚为一状辅佐，恐有偏护辨论不一，须要量人斟酌，此脱罪之门也。”证据为胜诉的关键，所以状词中应有体现。
（6）截语。“截语，乃一状中（总）断也。务要句句合律，字字惊奇，言语壮丽。如状中有此一段名‘关门状’，则府县易为决断；无此一段名‘开门状’，恐人犯乘隙瞰入辨变。大抵状词不可太关门，亦不可太开门，谅情半开半关者，妙哉，妙哉。”
（7）结尾与事释。“结尾，乃状中之尾也。先要遵奉官府，后要阐明律法，务宜详而用之。”一般为对诉求的概括性阐述。“事释，但言告诉之后二三四字而已。如剪害安民、超贫杜骗、敦伦正俗、含冤等语，量情用之为妙。”事释最能够体现状词的格式化趋势。
3.明清讼师秘本中状词出入罪的方法
状词中“计由”“成败”两要素为入罪之方，而“得失”则为出罪之法。以“告夫叔负债”中的状词为例，原被告双方的状词无论是入罪还是出罪，都理由充分。
以上一对告状与诉状正反映了出入罪的基本方式。欲入罪者在阐述“缘由”：“阿夫治儒存本银二十两，付叔（某）营利”后，转而描述了被告的恶行，“不念同胞暴露，毫厘不吐，反将阿身毒拳殴辱”，进而又凄苦地写道，“有此恶叔吞财悖义，母子何依”，已经将被告准确地定位为不仁不义之人，成功地将其入罪。反之，被告承认确有此事，“给还本外，息比债例过多”，反而是“讵嫂瞒心，重索前银，因此论辨，反捏殴辱”，同样也有证据，言之凿凿，将自己洗脱得清清白白。
可见，通过状词可以将双方的意图都较好地表现出来，无论出罪入罪都可以言之成理。所以，做状“有隐有显，有奇有正，有出罪而入罪，开门而关门。譬之良将用兵，操纵阖辟，变化叵测，此百战而百胜者也”。[171]
4.讼师秘本中打官司的技巧
除上述对于做状之法的经验性总结之外，讼师秘本在谈论做状的同时，也教育人们要掌握一些打官司的技巧。
首先，从战术上迷惑敌人。讼师秘本强调打官司犹如用兵布阵。“我若决告，反示以不告之形，使不妨碍我。若不告，反示之以必告之状，使之畏惧。”[172]
其次，知己知彼，百战不殆。“凡与人讦告，必先料彼之所恃者何事。如所恃者在势力，当先破其势力之计；所恃者欲到官，先当破其到官之计，引而伸之，虚虚实实，实实虚虚，人之变诈尽矣。”[173]
再次，语言的“弱势性”。状词中采用的语言多数是从弱者的角度设计的，“使人一见……即有为我不忿之意，然后可以必官内之准理也”。[174]以产业类状词为例，其推荐的常用硃语及粹语（状语摘要、续句便要）包括：“势占产业”“占产危命”“白占民业”“豪强夺产”等硃语；“视文书为故纸，藐法律若弁髦”“产遭毫夺，弱肉强食”“业吞虎口，一家绝食”“祖宗三代故物，豪恶一旦强夺”等粹语[175]，这些都反映出“弱势”的信息，可以借此博得官吏的同情。
此外，对“事实”的不同描述。《折狱明珠》编选了十类司法案件，约计六十余案。各案大体上都同时包含三份文件：原告“告词”、被告“诉词”以及承审官员“审语”。透过“告词”与“诉词”对司法个案相关“事实”的不同描述，以及承审官员断定或怀疑案件“真相”的处理方式，讼师秘本教给读者从不同角度处理“事实”和看待同一桩案件的“真相”的种种重要技巧。这些种技巧其实都涉及对“事理、律意、文词”三要素的操作，正是讼师手册要传授的官司制胜秘诀。如《折狱明珠》“奸情类”收录一则伯父告侄儿强奸其媳妇的案件，原告指陈被告强奸其媳妇（即被告的嫂嫂），为原告妻子吴氏撞见，原告声称握有其媳妇当天被强奸未遂而被撕裂的裙子，并在“告词”末段文字写道：“切思，嫂、叔分严，强奸罪重。若不剪惩，伦风扫地。上告。”被告“诉词”末段写道：“不思菜园非行奸之所，白昼岂捉奸之时。仇口称诬，难逃洞察。上诉。”《孔侯审语》则说：“审得：奸从姑捉，理固然也。吴氏既称奸媳，胡不捉奸于房帏而乃捉奸于菜园乎？若区区以裂裙作证，吾恐白昼之事未可以绝缨例论也。情涉狐疑，姑免究。”[176]这件案子并未援用法条判决，另一件船户盗卖客商棉布案件则有不同。客商李雪在《告词》上说：“盗货事。船户某，揽身某货，议载某处交卸。殊恶欺孤，沿途盗卖；论阻，成仇，且言：身在伊船，财命任由布置。遭此强徒，祸患莫测。乞提追给盗货，驳船保命。上告。”这位被告船户张风则在“诉词”中描述了另一套事件的“真相”：“诬骗船价事。刁客雇船载货，议至某处交卸，舡价十两，付三存七，余约抵岸，方行凑足。岂意刁商中途架身盗货。不思：货有税单可查，指盗何赃可据！叩天算追舡价，电诬超贫。上告。”客商李雪应是在经商的沿途提出这件告诉，承审的刘姓知县在调查各项证据后做成判决：“客人李雪贩布，误募张风之船装载，凭牙立价，船钱当付一半，余议到彼凑足。岂（张）风半途窃货魆卖。李雪幸觉，此天道之所不容者也。及研审，反以船价不偿，诳付其咎。深为可恨。合以：盗卖他人物业者，计赃拟徒。其货物，理合追还。”[177]看来，张风“诉词”所用“截语”虽然言词不凡，“货有税单可查，指盗何赃可据”，但承审刘知县仍是对他引法判刑。
5.对讼师秘本及其诉讼艺术的官方规制
由上述可知，讼师秘本含有大量实用的法律知识和诉讼艺术，因而为民间所重视，但为官方所仇视，甚至明文禁止。甚至“讼师秘本”就是政府对这类民间刑案汇编书籍的敌视称呼。“其实，从本质上讲，讼师秘本也是一种法律读本，是封建专制体制下被歪曲了的法学教材。尽管官方不承认它的合法性，但它却是严格按照官方标准法律文本来解释法律知识和研究诉讼技巧的。……虽然这种法学教材不乏夸大其辞的弊端，但它采取格言、歌诀等形式传播，摒弃了官方律例的死气生硬，从而使切近民众生活实际的法律条文变为通俗易懂的日用常识。”[178]讼师秘本之所以遭到敌视和禁止，主要在于它的流播对封建专制体制下的司法实践直接构成了威胁。统治者担心人们通过它学会利用法律的武器来伸张自己的权利，从而削弱司法官吏司法独断的随意性，甚至担心败坏人心，进而破坏社会秩序和无讼理想。晚明汤沐《公余日录》曾记载自己在江西提刑按察使任上，感于民间健讼必有其教讼秘籍，于是派人密访各地私塾，果然发现蒙学也广泛使用四字一句的《公理杂字》等讼师秘本传播法律知识。[179]清乾隆七年（1742），四川按察使李如兰上奏禁止书商刊印“讼师秘本”，经中央官员讨论、皇帝同意后，李氏奏议的要旨乃成为颁行全国的新修例文：“坊肆所刊讼师秘本，如《惊天雷》《相角》《法家新书》《刑台秦镜》等一切构讼之书，尽行查禁销毁，不许售卖。有仍行撰造刻印者，照淫词小说例，杖一百，流二千里。”[180]然而，政府实际上无法禁阻讼师秘本的刊印与流传。“明代中晚期，有的地方衙门编刻的法律读本（如《刑台法律》）实际上已经开始吸取讼师秘本在传播法律知识方面的制作优势，一些讼师秘本也从一种秘密的存在状态转为半公开或较为公开的存在，这从《萧曹遗笔》的长时期多版本的广泛存在可以得到充分印证，而《新镌法家透胆寒》（北大图书馆藏）的扉页左下赫然印着‘本衙藏版’，更能够说明官方已经注意讼师秘本的价值所在。”[181]薛允升在清朝光绪年间的观察仍是：“刻本可禁，而抄本不可禁；且私行传习，仍复不少，犹淫词小说之终不能禁绝也。”[182]
除了对以研究和探讨诉权启动及运作艺术为宗旨的讼师秘籍及有关讼师行为明文禁止外，明清官府还从正面引导与规范当事人的词状。从近年来发现的黄岩诉讼档案可知，清代诉讼当事人的各种诉讼词状都要以官方印制的正式“状式”为准。“状式”上不仅要填写做状人、歇家（旅店）、保戳、写状人、经承、原差等有关人员的姓名，以及呈控的时间、被告人的姓名、年龄、具体住址等，而且正文有字数的限制（300字以内）。甚至每一份“状式”上还附有官方审定的《状式条例》，共计23条，全文如下：
由上可见，《状式条例》对词状的规制非常丰富而又具体细致，内容涉及实体和程序、格式和证据等等。它们既有正面的引导，又有反面的拘束。当然，其中有些事项实际上并没有完全得到遵循。这将在后文有关章节中论及。
（二）案例与判词的大量结集
自五代和两宋兴起第一次案例汇编热潮以后，明清时期判例汇编也大量涌现，其数量和规模甚至前所未有。除了明《大诰》载有大量判例外，明人编纂的案例集还有王肯堂的《洗冤录笺释》，张景的《补疑狱集》六卷，吴讷删正的《棠阴比事原编》《棠阴比事续编》《棠阴比事补编》等，冯梦龙的《智囊全集》也有大量的案例。清人编纂的案例集有《补注洗冤录集证》《律例馆校正洗冤录》《重刊补注洗冤录集证》，丁人可编的《刑部驳案汇钞》，全士潮等纂辑的《驳案新编》，毋庸纂辑的《刑部各司判例》，佚名的《刑事判例》，祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编的《刑案汇览》，周吉尔编纂的《历朝折狱纂要》，胡文炳的《折狱龟鉴补》，魏息园的《不用刑审判书》，等等。这些都是影响较大的案例专集。至于收集有众多案例的个人文集和笔记，更是不胜枚举。当然，上述案例专集有些是在五代和两宋的基础上延续、补充和完善而来，但这并不意味着它们的价值要大打折扣。特别是胡文炳的《折狱龟鉴补》，不仅卷帙浩繁，数倍于南宋郑克的《折狱龟鉴》，而且在编纂体例上既前承《折狱龟鉴》，又有所突破，分类更为细致、实用，案例来源标示更为明确，编者的按语虽不是每案都有，但其叙论大多比较透彻、精当。而湘乡魏息园编撰于光绪三十三年（1907）的《不用刑审判书》，是一部以不用刑为特征的案例汇编，取材于汉朝以来见于官书杂记的成案，而以清代为最多。所收案例共199事，规模虽然不能与《刑案汇览》《历朝折狱纂要》和《折狱龟鉴补》相比，但这些案例都是根据本书的主题精挑细选出来的，比较典型地体现了司法艺术。作者在序中明确指出：“今世之有司不敢尽谓之不肖，亦不敢尽谓之贤，大率皆中材尔。而今世之人心，愈形狙诈。以中材之有司而听狙诈百出之民之讼，而又欲虚慕刑措之风，以冀捷收乎讼理之效，其不能胜任而愉快也决矣。然则讲求审判之术，又乌容已乎？是故，或引而亲之以观其情，或疏而远之以观其忽，或急而取之以观其态，蔌参而错之以观其变。醉之以酒，以观其真；托之侦探，以观其实；要之于神，以观其状。皆不用刑以审判者所有事也。息园叹为治者之用刑不明，痛被法者之已死不可复生。燕居休暇，辑古今来成案之可为法者，著为此书，名为《不用刑审判书》。付之手民，用以质之有司牧之责者。”[184]可见其情之悯民，思之深远。不过，本书也有两个很大的缺憾：一是每则案例没有标题，二是没有注明所引案例的出处，不便于读者检索、查证。
中国古代判词发展到明清，日渐成熟，数量与质量均前所未有。
明代的判词尽管大多已经失传，但在现存的《御制大诰》四编、《皇明条法事类纂》等法律典籍中，以及明人文集、公牍、历史档案及其他史籍中，仍保存有大量的判牍。现在可见的明代判牍集有10余种，除王浚川《浚川公移驳稿》（载郭成伟、田涛点校整理：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版）、颜俊彦的《盟水斋存牍》（中国政法大学法律古籍整理研究所整理标点、中国政法大学出版社2002年出版）以外，杨一凡、徐立志先生主编的《历代判例判牍》第三、四、五册中收录了具有代表性的10种。它们是：第三册所载毛一鹭撰《云间谳略》、海瑞等撰《明人文集所载判牍》，第四册所载萧良泮辑《重刻释音参审批驳四语活套》，佚名撰《新纂四六谳语》，佚名撰《新纂四六合律判语》，苏茂相辑《新镌官板律例临民宝镜所载审语》，张肯堂撰《
辞》，祁彪佳撰《按吴亲审檄稿》，李清撰《折狱新语》以及第五册所载祁彪佳撰《莆阳谳牍》。此外，第三册所载《四川地方司法档案》中也有许多判词。
在上述明代判词中，艺术成就最高、影响最大的当首推《折狱新语》。该书为明末李清（1602—1683）在宁波府任推官时审理各类民、刑案件的结案判词。正编收判词210篇，每案前用三个字书为标题，正文采用骈散结合的笔法，先叙述诉讼当事人、案由，中间夹叙夹议，援引当时律法，条分缕析，最后是断语。这些判词既是实判，切于实用，又写得文辞优美，具有较高的艺术性，在判词发展史上有着重要地位。书末附有“疑狱审语”3篇，“详语”20篇。
有意思的是，受当时判词繁荣的影响，明朝中后期还出现了一种新型的判词与公案小说结合的小说文体，即判词体小说。在万历中后期，这类小说的刊印达到高峰，迄今所见，就有10多种。其他公案小说或公案片段的描写中也往往带有判词，这些判词已经彻底脱离了实用性，仅具有文学上的意义，成为小说重要的组成部分。[185]
清代顺治、康熙、雍正以及乾隆初叶，沿袭明代的科举选官制度，在乡试会试的第二场考判词五道。从今所见到的四朝考卷看，多用骈体，字数约一百字，考生的制判水平也不高。朝廷对地方官的判词写作也无具体要求。到了乾隆当政时，这种流于形式的科考骈判终于被废除：乾隆二十年，明确规定，乡试、会试“易表以诗，而去论、判”，至二十八年，“各省考试选拔生员删去判语”。尽管如此，在清代还是刊刻了不少判词集，如李之芳的《棘听草》、叶晟的《求刍集》、樊增祥的《樊山批判》和《樊山政书》、李钧的《判语存录》、张五纬的《未能信录》、沈衍庆的《槐卿政迹》、蒯德模的《吴中判牍》《陆稼书判牍》《于成龙判牍菁华》《张船山判牍》、孙鼎烈的《四西斋决事》、襟霞阁主编《清朝名吏判牍七种汇编》等。清代的档案材料中，也保留有大量的判词。这些判词绝大多数为实判，形式上或骈或散，或骈散结合。其中有些如于成龙、袁枚、陆稼书、张船山、樊增祥、李钧等人的判词有唐判遗风，在叙述案情、析理援法等方面，更是超越了唐判。
在明清判词中，骈判逐渐淘汰，散判占绝大多数。叙事清楚、说理充分、文理通顺、语言平实是制判的基本要求。中国古代判词至此已确立了自己独特的风格与地位：从表述上看，判词字斟句酌，遣词用句极为严格，而且继承了唐代判词重文学色彩的表达方式，具有很强的欣赏价值。从内容上看，判词的事实、判决理由、根据及裁判结果成为判词内容有机联系的整体。从法律适用上看，明、清判词中“援律比例”彻底改变了唐代骈判“不归于律格”的现象，而且清代判词变通适用律例的现象又较普遍。但也有些学者认为，清代所刊刻的判词“多为骈体，用词华丽工整，是某些州县官为舒展才华或为宣扬政绩而作，在州县审判实际中是很少的”[186]，而且经过专门的润色。
笔者认为，从法学和诉讼艺术的角度看，明、清两代是我国古代断案和判词艺术走向成熟的时代。其基本标志有三：一是断案与制判更趋自觉，判词与判例大量结集出版；二是援法而判的法律意识与灵活办案的策略技巧的结合更为圆融；三是判词形式多样，判词的表现力大为增强。具体的实例分析将在第五章最后一节展开。
（三）办案策略与制判艺术的理论总结
随着明清两代司法实践的日益规范，以及诉讼制度与诉讼艺术的日趋成熟，不少长期工作在第一线的司法官员及刑名幕友结合自身的实践经验与体会，自觉地对实际办案策略、技巧以及制判艺术进行理论总结，为时人和后人留下了为数不少的宝贵财富。
1.办案策略与技巧的理论升华
在办案策略与技巧的总结方面，康熙年间张我观的《覆瓮集》，乾隆至嘉庆年间王又槐的《办案要略》，袁守定的《图民录》，万维翰的《幕学举要》，汪辉祖的《佐治药言》《续佐治药言》《学治臆说》《学治续说》和《学治说赘》，道光年间黄六鸿的《福惠全书》，以及王有孚的《一得偶谈》等，都是比较著名的专著。特别是王又槐、万维翰、汪辉祖的作品，颇多真知灼见，影响极大。
王又槐的《办案要略》共14篇，大体上可分为两部分。第一部分深刻、详细地论述了各类多发案件的构成要件，彼此间的细微区别，以及案中变化和审理时的策略和技巧。如“论命案”辨析斗杀、故杀、谋杀、戏杀、自杀等各种人命案件；“论犯奸及因奸致命案”分析强奸、和奸、偷奸、刁奸及告奸案中种种变化；“论抢窃盗案”论述强劫与偷窃、窃盗林实行强与临时拒捕、护赃拒捕与弃财拒捕以及积匪猾贼犯案；“论抢夺”区分了道路抢夺与行凶抢劫；“论杂案”论析和诱与略诱、诈骗财物和恐吓取财、冒认失物、伪造印信、匿名揭帖、造卖赌具、私盐、发冢等；“论六赃”说明了监守盗赃、常人盗赃、窃盗赃、枉法赃、不枉法赃及坐赃的内容、性质和处理办法；“论枷杖加减”叙说枷杖加减的策略和技巧。第二部分则是总结司法文书方面的经验。[187]这些关于审理案件和判词制作的经验、策略及技巧，不少至今犹有借鉴意义。
万维翰的《幕学举要》分“总论”“盗案”“命案”“奸情”“逃人”“钱谷”“交盘”“社仓”“灾赈”“捕蝗”“水利”“官方”凡12篇，其中真正属于狭义上的诉讼与司法的只有前面5个篇什。特别是前3个篇什，凝聚了万维翰有关办案艺术的宝贵经验和理论总结。比如在“总论”中，他提出：（1）办事以见解为主。（2）事件初到，不可先有成心；及至办理，又不可漫无主意。若胸有成竹，则不难识破本人破绽，也不怕上司驳诘。（3）审供先问起衅根由。（4）文移立言皆要有体，自理词讼批断不妨详尽。（5）初呈不可批煞，恐其情未确。（6）民情不一，纸上千言，不如公庭一鞠。（7）办事要整暇，尤要勤敏。（8）万事胚胎，皆在州县。（9）悬牌示审，与随堂带审，以免当事人守候。（10）批发词讼既要洞见肺腑，又要持论公允。在“盗案”篇中提出：（1）盗案隔别研审，紧要处，须逐层清出。（2）盗案情节，盗犯姓名，初报时即要安排妥当，以次顺序。（3）未获盗案，人数未确，不可多报。（4）事主有虚开赃数之弊，有指控旧贼之弊。（5）缉贼不可执有成心。（6）平日访察，不可不密。（7）盗贼诬良有多种原因，必须察言观色，究出真实贼证，方可定案。（8）办理盗案，以速为贵。在“命案”篇中提出：（1）斗殴被伤，必问明何处系何人所伤，何处系何物所伤；（2）命案初报，其情尚真，须随到随验。（3）案发当场，真凶往往混迹于稠人，须察其举止、神色，擿伏发奸。（4）凡有别无起衅、争角、情事而检验多有可疑者，须细问其平素有无疾病，或食异物。（5）其人不能善终，或遇有鬼祟即能殒命，慎毋固执以滋冤滥。（6）无名被伤身死，须叙明有关情况。在“奸情”篇中提出：（1）奸情暧昧，不可轻易吹求。（2）妇女颜面最宜惋惜，万不得已方令到官。（3）凡有告调奸者，审实即行严；情伪不一，不可不察。总体看来，就办案策略与技巧而论，万维翰的《幕学举要》最有价值的部分集中在“总论”“盗案”和“命案”。[188]
《佐治药言》凡40则，其中直接关涉办案策略与技巧的有：（1）为防百姓讼累，省事为上；（2）词讼宜速结；（3）息讼宁人；（4）慎待初报；（5）命案察情形；（6）盗案慎株累；（7）严治地棍；（8）妇女不可轻唤；（9）差禀拒捕宜察；（10）须为犯人着想；（11）勿轻引成案；（12）访案宜慎；（13）办理幕务最要在勤；（14）须体俗情。
在《续佐治药言》26则中，汪辉祖继而提出：（1）摘唤须详慎；（2）批驳勿率易；（3）核词须认本意；（4）人命宜防牵连；（5）侵占勿轻查勘；（6）勘案宜速结；（7）押犯宜勤查；（8）勿轻易签差；（9）宜随机杜弊；（10）草供不可全信；（11）上台驳批宜细绎；（12）事关人罪者口宜谨；（13）仁恕获福；（14）辣手造孽。[189]
《学治臆说》上下卷凡124则中，直接关涉办案策略与技巧的有：（1）官幕异势；（2）宜习练公事；（3）初任须体问风俗；（4）察事之法；（5）发觉地棍勿使知所自来；（6）治以亲民为要，亲民在听讼；（7）姻族互讦毋轻笞挞；（8）犯系凶横仍宜究惩；（9）治狱以色听为先；（10）听讼宜静；（11）未得犯罪真情难成信谳；（12）要案更不宜刑求；（13）非刑断不可用；（14）据笔迹断讼者宜加意；（15）断案不如息案；（16）寻常讼案不宜轻率申详；（17）宪案可结不妨讯报；（18）与民期约不可失信；（19）审案贵结；（20）勘仗宜确；（21）票差宜省；（22）退堂时不可草率；（23）堂事簿不可不设；（24）地棍讼师当治其根本；（25）治地棍讼师之法；（26）治士子干讼之法；（27）宜使士知自爱；（28）除盗之法；（29）生伤勿轻委验；（30）命案受词即宜取供；（31）相验宜速；（32）验尸宜亲相亲按；（33）当场奉洗冤录最可折服刁徒；（34）详开检宜慎；（35）勿讳命盗。
《学治续说》50则，直接关涉办案策略与技巧的有：（1）法贵准情；（2）清不可刻；（3）假命案断不可蔓延；（4）盗案宜防诬累；（5）办重案之法；（6）办案宜有断制；（7）邻境重案不宜分畛域；（8）宜勿致民破家。
《学治说赘》15则，直接关涉办案策略与技巧的有：（1）稽狱囚簿；（2）查管押簿；（3）宪批簿；（4）理讼簿；（5）客言簿；（6）堂签簿；（7）福孽之辨；（8）怠之祸人甚于贪酷（勤怠之分）；（9）律例不可不读；（10）名例切须究心。[190]
从上面罗列的篇目或主题可以看出，第一，汪辉祖的这几本著作尽管分别写于乾隆和嘉庆年间，时间跨度较大，作者身份也从佐治的幕友上升为主治的县官，但作者对办案策略与技巧的论述是广泛而系统的，上述篇目或主题除少量重复的外，绝大多数是彼此独立而又相互关联的。即使是那些主题相同的篇什，也是分别从不同的角度或层面来展开论述的。第二，汪辉祖对办案策略与技巧的论述大多深刻而独到。深刻是源于他的学理素养和诚心思考，独到则受益于他长时期多角度的办案经历与事后省思。第三，阅读汪辉祖的著作，令人怦然心动的是他的民间立场和亲民态度。这不仅表现在他对亲民的直接论述上，更体现在他对百姓疾苦的感同身受、对当事人讼累的蹙惕之心上。上面罗列的不少篇什或主题都是这方面的见证。第四，汪辉祖对办案艺术的理论总结与实践，是他长时期潜心研读律例、体察人情、留心世事的结果。汪辉祖既是一个学理上的智者，又是一个生活中的有心人，随时随地注意生活知识的积累。这从“律例不可不读”“名例切须究心”“须体俗情”“初任须体问风俗”“察事之法”“客言簿”等篇中都可以得到印证。第五，汪辉祖在继承中国传统办案艺术的基础上，又以其过人的经历和学识发展了这一传统诉讼艺术。就继承而言，有对息讼的青睐、对五辞听讼中“色听”的推崇、对仁恕的信守和刑求的慎重等。就发展来说，表现为汪辉祖亲民恤民的态度、对体问风俗的重视、对当事人心理的熟悉、对吏役的使用与警惕，以及审讯和裁断案件过程中种种策略和技巧的使用。总之，有着长期幕友和主官经历的汪辉祖，在办案策略与技巧方面拥有极为丰富的经验并进行了系统的理论总结，甚至很大程度上可以说是传统办案艺术总结的集大成者。晚清的樊增祥等人虽然也对办案艺术有着深切的认识与体会，但基本是零星地散落在其大量的批词和判词中，在系统的理论总结与升华方面却难以望汪辉祖的项背。
值得特别注意的是，清代不少地方官都强调，司法官办案，既要有主见，又不能有成心；须反复斟酌、研磨，方能得其情。如雍正年间的袁守定就强调“听讼须虚中”：“凡审词讼必胸中打扫洁净，空空洞洞不豫立一见，不豫着一物，只细问详求，其情自得。若先有依傍之道，豫存是非之心，先入为主，率尔劈断，自矜其明，转致误也。”[191]前述万维翰在《幕学举要》“总论”中强调“办事以见解为主”“事件初到，不可先有成心；及至办理，又不可漫无主意”；汪辉祖《学治臆说》也说“听讼宜静”。“虚中”须去“成心”，而“心静”有赖“主见”。虚中、心静，都是为了客观、准确、公正地把握案情。用袁守定的话说：“判讼如解结。缓之则得其理而结解，急之则愈烦愈乱，不得其理，而结不可解矣。故审词讼以去浮释躁从容详细为本。”[192]康、雍年间的县太爷王植也深有体会地说：“听讼如作文字，必钻研深入，往复间又自有新悟。非是不能得其情，而中其肯綮也。”[193]这些经验之谈，至今仍有宝贵的借鉴意义。
此外，对于传统的五声听讼之术，清代一些司法官也有新的发展。如袁守定对“色听词听”就有自己的见解：
而在五声之中，汪辉祖尤重“色听”，强调“治狱以色听为先”：
2.制判艺术的理论总结
我们今天很难准确无误地确定判词文体形成的时代。《昭明文选》不见有判词，《文心雕龙》论列170余种文体的发展史，其《书记》篇举“律者”“契者”“券者”，或为律令，或为契约等法律文书，就是不见判词的踪影。在现存制判艺术的理论总结和探索方面，明人吴讷的《文章辨体》和徐师曾的《文体明辨》可以说是最早的。尽管这两部作品并不是研究判词艺术的专著，但其中都专门论及了判词这一公文体裁，对唐宋以来的判词艺术有着深切的认识与精当的评论，标志着我国判词艺术发展进入了自觉与完善阶段。徐师曾在《文体明辨》中将判词列为一种独立的文体，并考察、论述了判词的沿革。吴讷的《文章辨体》在论及明代的判词时就指出：“国朝设科，第二场有判语，以律条为题，其文亦用四六，而以简当为贵。”[196]这段话反映了当时科场制判的基本形式和要求。其中“简当为贵”实际上是朱元璋“法贵简当，使人易晓”的立法思想在判词制作中的体现。[197]所谓“简”，就是文理清楚，文字简约。所谓“当”，就是以律为据，判决公允。判词简当为贵原则的提出，乃是对唐宋以来判词艺术的理论总结与超越。
到了清代，制判理论有了进一步发展。如上述王又槐的《办案要略》有不少篇章就是对当时各主要判词形式的制作经验和技巧的总结。其中《论批呈词》阐明批发诉状不能滥准滥驳；《论详案》介绍如何写好案情报告；《论叙供》论述给上司的呈文中叙写供词的六种方法及注意事项；《作看》论说如何写好报呈上司核示的案件处理意见；《论作禀》论述如何向上司另文说明案情某一问题、或解释案中某一疑点；《论驳案》分析驳审案件原因及再审报核的有关事项；《论详报》论述定案后如何分别报请各有关上司衙门核办或存查。光绪年间，吏部尚书刚毅巡抚山西时，就提出了“情节形势，叙列贵乎简明；援律比例，轻重酌乎情理”的制判要求，并以此为标准，从课吏馆中择判词80余篇，按律分目而编成判词专辑《审看拟式》，目的在于将这些符合审看内容、格式要求的判词作为同官制判的范本。全书凡六卷，卷末为幕僚葛世达所撰的《审看略论》。在《审看略论》中，葛世达对判词从文字到结构，作了详细论述。如关于判词制作，他指出：
严格区分犯供与断语，是中国古代制判理论与判词艺术的重要特色。
晚清的樊增祥更是在继承明代“简当为贵”原则的基础上，从多个方面发展了制判理论和艺术。他在《阅洪、李两令判语书后》一文中明确肯定：“断案与办案不同，不必拘成例，当以简当为主。”[199]在《批澄城县培令林词讼册》中也说：“判断皆简洁了当，斯为老手，斯为好手。”[200]在《批安康县详》《批石泉县词讼册》《批韩城县张令瑞玑词讼册》和《批署白河县培令词讼册》等文中，樊增祥进而提出了“周到”、“明快”的制判原则。[201]更为重要的是，他在《批扶风县谭令词讼册》和《批蒲城县增令士刚词讼册》中认为：“叙述供判，皆文章也。其无材料者，必作不长。但事敷衍者，说来必不恳切。”“听讼与作文同是一理，不能文者，尽气毕力作不满三百字，能者一题数艺仍沛然有余。”[202]意在强调要做好判词，须脚踏实地，在案件调查与审讯过程中下工夫。
由此可见，清代司法官员对制判艺术的理性认识的确是大大地深化了。
总体而言，中国传统诉讼自从黄帝时代产生之日起，就带有浓重的艺术色彩。它历经先秦时期的奠基、秦汉魏晋时的初兴、隋唐宋元时的繁荣和明清时的成熟与衰落4个阶段，虽然在总体上表现为诉前攻防策略、诉权启动艺术、案情声辩艺术、诉讼推进策略、案情侦勘艺术、听讼断狱艺术和判词表达艺术七大基本形态，但在不同时期的发展却呈现出不同的侧重。