第二章 民法基本原则
民法基本原则是民法的精神和灵魂,是民法内在体系的具象载体,对整个民事法律制度具有重要的指导意义和规范作用。立足于我国《民法总则》所确立的基本原则,本章阐述了民法基本原则的含义和功能,以及各具体的基本原则的内涵。
第一节 民法基本原则的含义与功能
一、民法基本原则的含义
民法基本原则,是指贯穿于整个民事法律制度和民事规范始终的根本原则,是指导民事立法、司法、守法和当事人的民事活动,具有普遍指导意义的基本行为准则。
民法基本原则具有如下特点:
1.根本性
民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。不同的法律部门由于所调整的对象不同,所应采取的基本原则也不同。民法是商品经济的产物,它调整的财产关系主要是商品经济关系,它调整的人身关系是平等主体之间的关系。而民法基本原则就是它的调整对象本质要求的反映,而且应直接体现商品经济的根本要求。尽管对商品经济关系的调整,是许多部门法的任务,但民法的调整方法有它自己的独特性,体现在基本原则上,是这些原则都反映了民事活动、民事法律关系的基本特征。
2.统率性
民法基本原则的效力贯穿民法制度始终。它在民事立法、民事司法和民事活动中都居于统率的地位,对民事法律制度和民事活动都具有普遍的指导作用。民法基本原则只有具有这样的特征,才能实现民事立法的宗旨,才能完成民法基本原则对民法规范的价值指导作用。如果民法中某一项原则不具有全局性、全领域的指导作用,效力只是限于某一类民事关系的范围,那么这种原则只是民法某项制度的基本原则而不是民法的基本原则。如物权法中的物权法定原则,它只在物权法领域内具有广泛的指导作用,所以它只是物权法的指导原则而不是民法的基本原则。
3.抽象性
民法基本原则是对民法所调整的领域的要求最本质的反映。它并不具体地规定民法某一项制度或者规范的具体内容,它只是对民法所调整的社会关系的本质和规律通过抽象的方式加以反映。由此决定了民法基本原则的高度抽象性,它对民法所调整的社会关系的本质和特征都要作出全面和抽象的概括。
4.非规范性
民法基本原则对整个民法领域都具有全面的指导意义。但是,它不具有法律规范所通常具备的具体行为模式和法律后果的逻辑构成。一般的法律规范内容具体明确,通过设置行为模式和法律后果的方式,直接指导当事人的行为。而民法基本原则不具有以上的规范性特征,而是属于非规范性的内容,其作用是为民事立法、司法、守法提供指导。
5.强行性
尽管民法基本原则具有非规范性的特征,但是它集中反映了它所调整的社会关系的法律要求和本质特征,同时也反映了立法者对民法所持的基本态度。因此,在适用上,必须无条件地加以遵守,当事人不能规避民法基本原则的适用。每一民事法律关系都必须遵守民法的基本原则,否则一律无效。同时,其他民事法律规范也必须以民法基本原则作为自己的制定指南,都必须在民法规范中贯彻基本原则的要求。
二、民法基本原则的发展
民法基本原则是民法观念与理论的结晶,更深的渊源则是法理学乃至经济学、社会学、政治学、哲学的学理。由于古代的法律极为简单,初期的法律是一些习惯,没有法律的一般概念,更没有原则和基本原则。因此,近代才出现了关于民法基本原则的学说和立法。按照通说,1804年的《法国民法典》为适应当时资本主义经济发展的需要,在平等、自由、民主的基础上,首先确立了民法的三大基本原则:绝对所有权原则,契约自由原则,过失责任原则。所谓绝对所有权原则,是指私人对其财产享有绝对的、排他的、自由处分的权利;所谓契约自由原则,是指当事人享有自由缔结契约的权利,任何人都不能对其加以干预,而且契约的内容和缔结的方式都由当事人自己决定;所谓过失责任原则,指本人只能对因为自己过失给他人造成的损害负责。《法国民法典》首倡的民法三原则,由于与当时的历史背景相适应,从而为许多国家所仿效。
但任何法律原则都是当时社会历史条件的产物,社会历史条件发生了变化,法律原则也需要作出相应的修正。随着资本主义从自由竞争阶段向垄断阶段的过渡,自由资本主义阶段的民法原则越来越不能适应社会的需要。于是,以社会法学为基础的“团体主义”民法理论开始受到人们的重视。该理论主张社会利益高于个人利益,反对个人权利的绝对化和意志自由的绝对化。在这种思潮的影响下,立法思想开始向“社会本位”转变,从而导致了自19世纪以来的民法三原则的变化,具体表现在:(1)绝对所有权受到了限制。最突出的表现就是土地所有权人的权利范围受到限制,不能再像以往那样,所有权人的权利不受限制地及于上空、地下。(2)契约自由受到了限制。比如规定了公用企业的强制缔约权,政府对雇佣契约的干预,等等。(3)广泛采取了无过失责任。另外,诸如公共秩序、善良风俗、诚实信用原则等开始得到确立并有新的发展。
但国内有学者提出,事实上直到20世纪初才产生了民法的基本原则——诚实信用原则与公序良俗原则。而传统理论认为的民法三原则,实质上只分别是物权法、合同法、侵权行为法的原则。[65]
根据我国《民法总则》的规定,我国民法的基本原则包括:(1)平等原则;(2)私法自治原则;(3)公平原则;(4)诚实信用原则;(5)公序良俗原则;(6)禁止权利滥用原则。其中前两个原则是从个人利益出发确立的,后两个原则是从社会利益出发加以规定的,中间两个原则的立足点则是兼顾个人利益与社会利益的平衡。这是我国民法基本原则内在的逻辑结构。
三、民法基本原则的功能
民法基本原则作为民法的精神和灵魂,具有如下功能:
1.在立法上,民法基本原则是民事立法的准则
民法基本原则是贯穿于整个民事立法,对整个民事领域都起统率和指导作用的基本准则。民法基本原则不仅是我国社会主义制度和政策思路在法律上的集中反映,而且是其他民事制度的基础和来源。因此,立法者在制定民事法律法规时,必须在遵守民法基本原则的基础上,反映民法所调整的社会关系的本质。这就要求未来民法分编的起草乃至中国民法典的制定,必须遵从《民法总则》确定的上述基本原则,唯有如此,我们所制定的民法才具有体系上的科学性和价值上的统一性。
2.在司法上,民法基本原则是民事法律解释和适用的依据
司法机关以民法基本原则为指导,才能正确理解、解释和适用民法规范。不仅如此,司法机关在运用民法具体规则裁判案件时,需要对所适用的法律条文进行解释,如果解释的结果有两种相反的含义,司法机关就应该采纳符合民法基本原则的解释。而且,无论采取何种解释方法,都不能违背民法基本原则,违背民法基本原则的民法解释是无效的。
3.在民事活动中,民法基本原则是一切民事主体均应遵循的行为准则
民法的基本原则,也是一切民事主体所应遵循的行为准则。民事主体在进行民事活动的过程中,既要遵循具体的民事法律规范,又要遵循民法的基本原则。在现实中有时会发生这样的情况,民法没有针对民事主体的某项行为作出相关规定,在这种现行法缺乏相应的具体规定的情况下,民事主体应该按照民法的基本原则的要求来约束自己的行为。
4.当法律存在漏洞时,民法基本原则是补充法律漏洞的基础
在民法世界中,由于民法所调整的社会关系的复杂性、多样性,往往导致某一类事项的规则真空;同时也由于立法者立法技术、立法水平、预见能力的差异,致使立法机关难以对一切民事关系都作出规定,这些民事立法的漏洞是无法完全避免和克服的。在这种情况下,就需要司法机关在民法基本原则的指导下,对这些法律漏洞进行补充。因此,民法基本原则也发挥着补充法律漏洞的功能。
第二节 平等原则
我国《民法总则》第4条规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”平等原则,是民法调整对象的性质的反映,它的具体含义是,在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方当事人都不得把自己的意志强加给对方。在民法调整的社会关系中,大部分是商品经济关系。商品经济关系的一个很重要的特征就是平等性。马克思曾经指出:“商品经济是天生的平等派”[66],可见,当事人地位平等是商品交换的前提和基础,也是商品交换得以实现的保障。民法作为调整商品经济的基本法,自然应该把当事人地位平等当做自己的首要原则。除此之外,民法所调整的其他财产关系和人身关系也属于平等主体之间的关系。这些社会关系的性质,决定了平等原则是民法的一条基本原则。
民法的平等原则具体细化,体现在以下方面:
1.民事主体资格(民事权利能力)一律平等
根据我国《民法总则》第13条、第14条的规定,自然人自出生开始直至死亡,都享有民事主体资格即民事权利能力。自然人的民事权利能力一律平等,任何人都享有与他人在范围上完全一致的权利能力,而不受其性别、民族、年龄、精神状态、宗教信仰等的影响。任何机关或者个人都不得任意限制或剥夺自然人的民事权利,自然人自己也不得放弃和自我限制其民事权利能力。
另外,法人等社会组织只要符合成立的要件,都自成立之日起,具有民事主体资格,享有平等的民事权利能力。在民事权利能力上,法人等社会组织之间不存在着大小和级别之分。尽管法人等社会组织的业务性质不同,具体业务范围也不同,但这些都是对社会组织民事行为能力的限制,而不是对权利能力的限制。
2.民事主体的地位平等
在具体的民事法律关系中,民法的平等原则还体现为民事主体的法律地位一律平等。民事法律关系的产生、变更和消灭,都应该经过双方当事人平等协商,而不能将一方当事人的意志强加给另外一方。双方当事人,无论经济实力以及所有制性质存在着如何大的差别,只要进入民事法律关系领域,他们的法律地位都一律平等。即使是具有隶属关系的上下级单位,在民事活动中都是平等的主体,他们之间无高下优劣之分,上级单位不能因为享有行政权力而凌驾于下级单位之上。即使是国家作为民事主体进入了民事领域从事民事活动,也必须受民法规范的约束,与其他民事主体处于平等的地位。
3.民事主体的合法权益平等地受法律保护
民事主体的合法权益包括法律直接规定的,也包括当事人通过合同约定的。民事主体的地位平等原则,意味着对不同的民事主体的合法权益实行平等的法律保护。民事主体的合法权益受到侵害或者债务人不履行债务,权利人有权请求相对人采取补救措施,承担民事责任,必要时可以请求人民法院依法保护和救济;如果他们非法地侵害其他民事主体的合法权益,也同样要受到民事制裁或者承担相应的民事责任。
第三节 私法自治原则
私法自治原则是指民事主体在进行民事活动时,在法律允许的范围内享有完全的自由,意志独立、行为自主,根据自己的真实意思来充分表达自己的意愿,根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。《民法总则》第5条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”
私法自治原则最早由《法国民法典》确立,由于当时处于自由竞争的资本主义时期,且奉行个人主义,因此私法自治原则曾经被奉为支配整个私法的“最高原则”,“民法之基础”,“私法根本价值之所在”。从20世纪起,由于资本主义进入了垄断阶段,基于社会经济、政治方面的压力,私法自治原则受到了越来越多的限制,如强制性合同、附和合同的出现,保护消费者利益立法运动的蓬勃发展,等等。但这些限制并不意味着私法自治原则要开始退出法律舞台,严格来说只是其内涵发生了变化,它从一种绝对的私法自治发展为需要顾及社会公益和公正的私法自治,可以说,这是私法自治原则在新的历史条件下的一种发展。
私法自治原则的具体含义表现在以下几个方面:
1.民事主体根据自己的意愿设立、变更或者终止民事法律关系
私法自治原则授予民事主体设立、变更或者终止民事法律关系的自由,他人不得非法干预。他人不得强迫一个民事主体为或者不为一定行为。民事主体可以依法行使自己的权利,如占有、使用或者处分所有物,行使债权,设立遗嘱,等等。
2.双方和多方的民事法律行为的内容和形式由当事人协商
私法自治原则的一个重要表现就是鼓励当事人在不违背法律和公共利益的前提下,自主自治地给自己设定民事法律关系的内容和形式。当事人双方或多方订立合同的行为,共同设立公司或者其他组织的行为,其行为的内容及形式需协商一致,任何人不得把自己的意志强加给对方。
3.意思表示的内容具有优先于法律推定条款或任意条款的效力
在民事法律条款的种类中,其中一种分类方法就是把民事法律条款分为强制性条款、任意条款或法律推定条款。在民事法律条款是任意性条款或法律推定条款时,当事人的意思表示具有优先于任意条款或法律推定条款的效力,因为民事法律关系的设立、变更和终止是当事人私法自治的结果,而任意条款是为弥补当事人意思不明确而设立的,其作用是拟制意思表示。因此,在意思表示与任意性条款并存的前提下,应该首先适用民事主体意思表示中的具体约定。只有在意思表示中未加约定或者约定不明时,才适用任意性条款。
第四节 公平原则
所谓公平原则,是指民事主体应该本着社会公认的公平观念从事民事活动,而司法机关在裁判民事纠纷时,也应该本着公平的观念和要求。《民法总则》第6条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。”
公平原则具体体现在:
(1)民事主体充分享有平等的机会参与民事活动,与他人处在同一起跑线上平等竞争,行使和实现自己的合法民事权益。
(2)民事主体在订立合同或者进行其他活动时,所享有的权利和义务应该具有对应性,不得显失公平。
(3)民事主体在承担民事责任时,如果是适用过错责任的场合,那么就应该按照他的过错程度承担相应的民事责任,如果是无过错责任,那么就应该由双方对损失合理分担。
(4)法院在处理民事案件时,法律有明确规定的,应该适用明确规定的条款;但是在没有明确规定或者无规定,而且当事人也无约定的情况下,就应该依照公平原则作出裁判。
民法应该贯彻公平原则,但在对公平原则的判断上,不同的人有不同的观点。本书认为,判断公平与否的标准,主要应该从社会正义的角度,从我国民法规范的基本精神出发,以我国现阶段的一般交易习惯和人们的价值观、是非观为标准。
第五节 诚实信用原则
一、诚实信用原则的含义
诚实信用原则,简称诚信原则,指的是民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应该按照诚实、善意的态度,讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。《民法总则》第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守信用。”诚实信用原则为一切民事主体的行为树立了一个诚信的标准,是当代民法的重要原则。
二、诚实信用原则的历史发展
诚实信用原则产生于罗马法。在罗马帝国时期,简单商品经济非常发达。面对纷繁复杂的商事交易活动,立法者日益感到无论立法对商品交易活动规定得如何详细,心存恶意者总是能想到规避之法,因此,开始在法律中规定诚信契约,在这种契约里,当事人不仅要按照契约条款,而且要按照内心的诚实信念完成契约所规定的给付。从这里我们也可以看出,诚实信用原则的产生主要是为了弥补法律规制能力的不足。
诚实信用原则的确立反映了法律对道德准则的吸收,这种道德准则上升为法律规范的要求最早出现在合同履行领域。《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”,学者们一般将该规定所要求的“善意”解释为诚实信用。而真正将“诚实信用”作为法律规范确立下来的,应是1863年的《撒克逊民法典》,该法典第858条规定:“契约之履行,除依特约、法规外,应遵守诚实信用,依诚实人之所应为者为之。”但依该法之规定,当事人可以以特约排除对诚实信用履行要求的适用,所以该法关于诚实信用的规定在性质上仍属于任意性规范,难以称为一项基本原则。只有《德国民法典》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其作用领域由合同扩大到一切债之关系中。该法第242条规定:“债务人须依诚实与信用,并照顾交易惯例,履行其给付。”使诚实信用原则成为债之履行的基本原则。而及至《瑞士民法典》则将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,使其成为民法的一项基本原则。该法第2条规定:“无论何人,行使权利,履行义务,均应依诚实信用为之。”使诚实信用原则不仅适用于债务人,也同样适用于债权人;不仅适用于合同及债的履行,而且适用于一切民事权利义务关系,被学者们称为私法领域的“帝王条款”,甚至有人主张,诚实信用原则的适用不限于私法,对于民事诉讼法,乃至刑法、宪法亦应适用。[67]足见其在现代法律中的地位。
三、诚实信用原则的本质
关于诚实信用的本质,学者们看法不一,有的认为是社会理想,有的认为是道德基础,还有的认为是利益平衡等。按照我国学者的通说,诚实信用原则的本质体现在:
1.诚实信用属于市场活动中的道德准则
诚实信用原则的目标,在于平衡当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益。在当事人之间的利益关系中,要求尊重他人利益,以对待自己事务之注意对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时,应该进行调整,使利益平衡得以恢复,由此维护一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中,诚实信用原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须以符合社会经济目的的方式行使自己的权利。在现代市场经济条件下,诚实信用原则已成为一切市场参加者所应遵循的道德准则,它要求市场参加者符合“诚实商人”的道德标准,在不损害其他竞争者、不损害社会公益和市场道德秩序的前提下,去追求自己的利益。
2.诚实信用原则为道德准则的法律化
诚实信用虽说是市场经济活动中所形成的道德准则,但是当立法者通过立法的方式使其成为一个法律条文之后,它就不再单纯是一个道德准则,而是已经成为一个法律原则。换言之,它将道德规则和法律规则合为一体,同时具有法律调节和道德调节的双重功能,从而使法律获得更大的弹性。
3.诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权
诚实信用原则的内容极为概括抽象,它的特征在于其内涵和外延的不确定性,涵盖的范围极大,远远超过其他一般条款。立法者正是通过这种弹性很大的法律原则,授予法官自由裁量权,使之能够应付各种新情况和新问题。这种模糊规定或者不确定规定的方式把相当大的自由裁量权交给了法官[68]。
笔者认为,诚实信用原则的主要功用在于弱化法典法背景下规则的僵硬性[69],要求当事人本着“爱人如己之心”善尽义务,正确地行使权利。例如,当事人虽有约定随时可以履行债务,但应在适当的时候履行债务,而不得于深夜叩门要求还钱或者在歹徒抢劫时还钱;当事人虽未明确约定债务履行方式,但应以合理的方式进行,而不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱,或者雨天掷信件于地上送信。凡此种种,都要求民事关系当事人以“爱人如己之心”善尽义务,才符合法律的真正要求。
在现代民法中,诚实信用原则十分活跃,在私法的各个领域发挥着重要作用。之所以会出现这种局面,诚如有学者所言:“今日私法学已由意思趋向于信赖,已由内心趋向于外形,已由主观趋向于客观,已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位,已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想,已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”[70]在这种趋势的影响下,诚实信用原则日益受到重视,乃是顺理成章之事。
第六节 公序良俗原则
公序良俗原则指民事主体的行为不得违背社会的公共秩序和善良风俗,不得违反国家和社会的一般道德。《民法总则》第8条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。”
按照通说,公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。对于公共秩序的概念,学者们并没有达成统一的观点,有的认为公共秩序是国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序,包括国家秩序,包括个人的言论、出版、信仰自由以及私有财产制度;有的认为公共秩序应指由现行法的具体规定及其基础原则、制度所构成的规范秩序,等等。我国学者梁慧星认为,公共秩序未必是法律所规定的秩序,它的外延比法秩序概念的外延更宽,除现行法秩序外,还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。[71]关于善良风俗的概念,学者们基本达成了共识,认为它应该是某一特定社会应有的道德准则。
我国学者通常把公共秩序与善良风俗合并称为公序良俗。但有的国家(地区)对公共秩序与善良风俗之间的关系采取不同的态度,比如德国法把公共秩序的内容纳入到善良风俗的概念当中,而法国、日本以及中国台湾地区将二者并列。我国台湾学者史尚宽认为,二者范围大部分完全一致,区别起来确实困难,但它们之间仍然有细致的差别,公共秩序是指外部的社会秩序而言,善良风俗是指人们的道德观念而言,有时有不违反善良风俗而违反公共秩序的情形存在,也有不违反公共秩序而违反善良风俗的情形存在。
应当注意的是,因为各国民事立法的指导思想不同,以及各国法律发展的特点不同,对公序良俗的理解自然会存在很大的差别。在实践中,如果直接适用公序良俗原则,认定民事行为无效,是个很复杂的问题。有学者认为,直接适用公序良俗原则的时候,应该把握立法精神,以国家的基本国策为基点,认定是否违反公共秩序;以社会大众的一般道德观念为标准,认定是否违反善良风俗。应当逐渐形成案例类型,以促进法律适用的稳定。[72]我国有学者从学理上对违反公序良俗的类型进行了分类:(1)危害国家公序类型;(2)危害家庭关系类型;(3)违反性道德行为类型;(4)射幸行为类型;(5)违反人权和人格尊严的行为类型;(6)限制经济自由的行为类型;(7)违反公平竞争行为类型;(8)违反消费者保护的行为类型;(9)违反劳动者保护的行为类型;(10)暴利行为类型。[73]
第七节 禁止权利滥用原则
权利是人们为或不为一定行为的可能性。这样就可能出现权利人行使权利超过法律和公共秩序所允许的范围,给他人利益或社会的利益造成一定损害的情形,此即权利滥用。所谓禁止权利滥用原则,就是指民事主体对自己民事权利的行使,不得超越法律所确定的正当界限,如果行使权利超过其正当限制,损害他人利益和社会利益,则构成了权利的滥用,应该承担相应的法律责任。
我国禁止权利滥用原则的法律依据在于:(1)我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”(2)《民法总则》第132条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”(3)《民法总则》第154条规定:“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。”可以看出,我国法律已经确定了禁止权利滥用的原则。
禁止权利滥用原则并非罗马法的产物,在罗马法中,反而有“行使自己的权利,无论对于任何人,皆非不法”的规定。在法国制定民法典的历史时期,由于受个人主义思潮的影响,极为强调权利的绝对性,主张权利人行使自己的权利不应该受到任何的干预。但随着资本主义发展到垄断时期,由于社会条件的变化,以及社会关系的复杂化,法律思潮开始发生重大变化,个人本位开始让位于社会本位,个人权利的行使开始受到社会公益、他人利益的限制,因此也就产生了禁止权利滥用原则。
《德国民法典》第226条规定:“权利之行使,不得专以损害他人为目的。”如不得专以遮蔽邻地日光为目的而建筑不必要之墙垣,其适用条件极为严苛。而我国台湾地区“民法典”第148条第1款规定:“权利之行使,不得以损害他人为主要目的。”权利之行使,以损害他人为主要目的者,仅其“行使”为法所不许,“权利”本身的存在并不受影响,仍得以其他法所允许的方法行使。法所不许之权利滥用行为具有不法性,得对之行使正当防卫。权利滥用的效果,因权利行使之方式不同而不同。若以法律行为行使权利,则其法律行为应属无效。权利之行使若为事实行为,则对于因之而受有损害者,负赔偿责任,若事实行为仍在继续,即权利滥用之状态仍未停止,则受害人得请求其停止。[74]
对于判断是否滥用权利的标准,学理上一般认为,应该将主观和客观两方面结合起来判断是否滥用权利。主观上,权利人的主观目的是为了损害他人,而判断是否以损害他人为主要目的,应该按照社会的一般观念来认定。客观上,权利人的行使权利行为已经使双方的利益失衡,权利人获得利益,而对方的利益则受到损失。