四、分立，从术语选择开始

所谓证明责任与提供证据责任的概念分立，不仅是指将行为证明责任和结果证明责任各自脱离作为上位概念的双重含义证明责任，而且也试图表达出对概念分立之后术语使用的一种倾向——选择“证明责任”与“提供证据责任”这两个术语，并且放弃我们一直习惯使用的“举证责任”术语。在笔者看来，术语选择的适当与否也会直接对证明责任概念分立的效果产生推动或阻碍作用，而我们常常使用的“举证责任”术语不适宜承担这样的使命。

首先，“举证责任”术语的存废问题。我国一直使用的“举证责任”术语，是日本学者对德语“Beweislast”的翻译。不得不承认，日本学者当初将“Beweislast”译述为“举证责任”是比较贴切的。因为“Beweislast”在漫长历史中原本就是“提供证据责任”，而且日本学者引入“Beweislast”后的较长时期内也是在提供证据意义上使用。[124]在我国，“举证责任”术语由于其汉语意义而显得更为贴切，比如《现代汉语词典》就将“举证”解释为“出示证据；提供证据”。[125]然而，当初翻译用语的准确性已因证明责任理论的发展而呈现出某种滞后性和不适应性——原本汉语“举证”含义表现出的优势如今反而已经成为一种人们接受和理解现代证明责任理论的障碍。主张放弃使用“举证责任”术语，主要基于两点考虑：一是，“举证责任”在汉语表达上与提供证据责任的密切关联，使其难以胜任双重含义说证明责任的任务。张卫平教授就曾指出：“笔者在参与《证据规定》的讨论时，一再主张将过去人们习惯的‘举证责任’改为‘证明责任’，‘证明责任’的提法使我们能够正确地理解和使用客观意义上的证明责任这一概念。而过去我们是两种意义上使用‘举证责任’，行为意义上和客观意义上的。而大多数人难以区分这两种含义，包括我们的部分法官。”[126]二是，证明责任具有双重含义的观念已得到理论界和实务界的基本认可（尽管这种认可仍然有限，有时甚至是表面的），因而即使我们将来用“举证责任”这一术语来特指“提供证据责任”也存在困难。[127]因此，由于“举证责任”在汉语表述上的误导性及其与提供证据责任同义在人们观念中的根深蒂固，“举证责任”术语已不能适应现代证明责任理论、实践和立法的要求，我们应当使用更合适的术语作为替代。

其次，“走出”双重含义说的证明责任概念框架而彻底区分行为证明责任与结果证明责任之后，还有另一种术语选择，即将分立后的概念直接称为“行为证明责任”和“结果证明责任”，或者“主观证明责任”与“客观证明责任”。除了笔者在第一部分所阐述的增加使用成本和降低证明责任概念区分功能的理由之外，这种术语选择方式也不大容易在实践中被坚持，而是存在回到原来单一的“证明责任”概念框架的风险。批评者可能会指出，在现代证明责任理论发源地德国，学者们就常常分别使用客观证明责任与主观证明责任两个术语以示区分。但在笔者看来，这并不能成为术语选择的真正理由。一方面，德国学者的这种术语区分并不总是一贯的，他们在教材和著作中仍然常常使用证明责任直接指称客观证明责任；另一方面，德国有现代证明责任理论和实践传统，一个世纪之前就已对双重含义说达成基本共识，绝非我国可比。也许美国联邦大法官霍姆斯的忠告值得我们谨记：“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”[128]

最后，主张放弃使用“举证责任”术语，并否定“主观证明责任”与“客观证明责任”这种术语选择，而主张将结果责任（客观证明责任）直接称为“证明责任”，将行为责任（主观证明责任）直接称为“提供证据责任”[129]，这种做法可能会遭到质疑。质疑者可能会指出，“举证责任”术语在中国存在近百年，要求人们转换术语不切实际，不如保留这一术语而进一步明确其含义，成本相对较小而且更具可行性等。对此，有两点可以作为回应：第一，提供证据责任一统天下的时代已经过去，而“举证责任”在中国语境中又具有偏向提供证据责任的误导性，使这一术语根本无法胜任新时代证明责任理论的要求，“举证责任”术语只属于前一个时代。尽管我们已经习惯于这一术语，也应当“忍痛割爱”。第二，笔者主张的术语选择并非指望人们马上改变自己习惯使用的术语，特别是对于民众而言，这必定是一个长期的过程。但至少应当首先在学术理论和立法上坚持这一点，并进而在法官中达成共识，最终将这种新的术语能够在更广大的民众中间传播、扎根。[130]实际上，日本学术界的做法已为我们作出榜样。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语可以互换，后来为防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成地将实质上的举证责任称为证明责任。[131]