第五章 犯罪定义论
第一节 犯罪定义:形式与实质
古往今来,犯罪作为“文明社会的野蛮现象”,像一个挥之不去的幽灵,不断威胁着人类和平安宁的生活。人们痛恨犯罪,诅咒犯罪,严刑惩治犯罪,必欲除尽而后快。然而为什么有些行为被视为犯罪而受到严刑惩治,而另外一些同样不受欢迎的行为却没有被贴上犯罪的标签,犯罪行为和非犯罪行为有什么区别,犯罪的本质和特征到底是什么,人类却始终未能达致共识。早期蒙昧时代,人们说犯罪是人类的“原罪”,中世纪人们又说犯罪是违背神意的“罪孽”。近现代世俗的刑法学者在解读犯罪的本质时,则分歧更为明显。因此,刑事立法政策上要将特定不法行为犯罪化,首先必须科学地界定犯罪的概念与本质。
犯罪就其形式层面分析,可以概括为现行刑事实体法(狭义刑法)明文规定科处刑罚的违法行为。任何违法行为,只要经由刑事实体法的规定而赋予刑罚以及类似的法律效果,即为犯罪。在刑事立法政策选择过程中,不法行为的刑事可罚性是犯罪化的内在根据。在刑事立法的犯罪化作业过程中,往往并不是先确定应将特定不法行为犯罪化再赋予刑罚等法律效果,而是先从刑法的最后手段性立场出发,根据特定不法行为的不法、罪责与社会危害程度,先行确定该特定行为具有刑法上的可罚性,然后再经由刑事立法过程的犯罪化选择,赋予其刑罚及类似法律效果,从而使该行为成为符合法定构成要件且具有相应法律效果的犯罪。特定不法行为虽然对社会构成严重危害,但是如果刑事实体法没有处罚该违法行为之法条,则不认为是犯罪。这是罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”的当然要求。正是基于罪刑法定原则对司法权的限制,许多国家的刑法典都明确规定了犯罪的形式概念。[238]
形式的犯罪定义自18世纪以来即成为通行的犯罪观念,其最初的思想根基在于社会契约论的国家观念,即人民授权国家以法律来禁止或者命令某些行为。国家若无依据法定程序所公布实行的法律,则人民的自由不受限制。为使人民知悉何等行为应为、可为或不应为,则须经由刑事立法程序定出明确的界限,并加以公布施行。而当代形式的犯罪定义的思想根基则是奠基于民主主义和自由主义价值之上的罪刑法定。民主主义要求犯罪及其构成要件、法定刑的设置必须通过由全体民意代表组成的国家立法机关所制定的体现全体国民意志的成文刑法事先加以规定,没有成文刑法的明文规定,就没有犯罪。司法机关不能脱离成文刑法的明文规定而任意解释刑法,更不得在成文刑法之外法外定罪或法外量刑。自由主义要求成文刑法对于什么行为应为、什么不应为以及违法刑法规范的要求或禁令的法律效果事先予以明确、具体地规定,以便在规范和约束国民的行为的同时,规范和限制国家刑罚权的行使,从而保障国民对其行为法律效果的预测可能性,实现国民的法自由与法安全。因此,刑事司法机关从事犯罪的追诉与审判工作,必须以成文刑法的实体规定为其法律依据。形式的犯罪定义因而是刑事司法机关适用刑法定罪量刑时适用的犯罪定义。
形式的犯罪定义确立了刑事立法对行为犯罪化过程中必须赋予该行为的法律特征,为了具体配合刑事司法机关适用刑法定罪量刑,大陆法系国家的规范刑法学普遍在形式犯罪定义的基础上,根据司法机关定罪过程递进收缩刑事责任追究范围的一般规律,进一步将犯罪的形式定义界定为符合犯罪构成要件、具有违法性与可责性而应处以刑事刑罚或保安处分的法律效果的行为,或者更简约地概括为“犯罪是符合构成要件的违法而且有责的行为”[239],亦即犯罪具有构成要件该当性、违法性与有责性三个基本特征。这种刑法学理上的形式的犯罪定义与构成现代大陆法系刑法制度基石的三大基本原则即罪刑法定原则、法益保护原则和罪责原则具有内在的逻辑关系。构成要件该当性无非是在承认罪刑法定主义的刑法准则之下,从机能面追求实现刑法的保障机能的成果;违法性则与法益保护的准则以及刑法保护机能相关;有责性则与责任主义及刑法的规律机能互为关联。因此,有学者认为,犯罪行为结构或者特征的三分体系,不仅是一种抽象的范畴体系,而且也是与刑法准则与机能相关的目的论体系。[240]犯罪的这种三分结构的形式定义是大陆法系刑事司法机关认定特定行为构成犯罪并赋予刑罚或保安处分的法律效果的必须考虑的法律特征。
但是,犯罪的形式概念没有说明刑事立法政策上赋予特定不法行为以刑法上的应刑罚性的根据,没有说明国家为什么对这些违法行为要科处刑罚,亦即没有揭示犯罪的本质特征。犯罪的形式定义没有为立法者提供之所以将一定的行为从不法行为中筛选中作为犯罪加以规定并赋予刑罚与保安处分的法律效果的内在根据。因此,犯罪的形式定义虽然具有关照刑事立法的技术的功能,但其意义主要还是规范刑事司法对具体被指控的行为的是否构成犯罪的认定。而对刑事立法的犯罪化作业具有刑事政策指导意义的犯罪定义则应当是犯罪的实质定义。因此,不仅一些国家的刑法典试图超越犯罪的形式定义而对犯罪的内涵和本质做出实质性的界定[241],而且大陆法系的刑法规范科学亦在犯罪的形式定义之外不断探询犯罪的本质的科学界定。
迄今为止,各国刑法学理论对于犯罪的本质是什么,仍然存在着多种不同的解读:
(一)社会危害性说
社会危害性说强调,犯罪的本质在于社会危害性。此说肇始于贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》。在其经典性的论述中,贝卡利亚批判了当时盛行一时的把犯罪时所怀有的意图、罪孽的轻重程度当做衡量犯罪的真正标尺的谬误,认为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念,而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展会因人而异。如果那样的话,就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典,而且需要为每次犯罪制定一条新的法律,有时候还会出现这样的情况:最好的意图却对社会造成了最坏的恶果,或者最坏的意图却给社会带来了最大的好处。显然,根据犯罪时怀有的意图衡量犯罪不能保障法治秩序应有的客观性和统一性。因此,贝卡利亚主张:“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系,即行为对社会的利弊关系。”[242]“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度,这是一条显而易见的真理。”[243]但是,对于社会危害性的内涵和外延如何界定,贝卡利亚并未予以科学界定,后世学者则从不同立场作出各自解读。苏联、东欧国家的刑法学以及新中国建立后很长一段时期的主流刑法学则从所谓的犯罪与刑罚的阶级性立场处罚,对犯罪的社会危害性进行泛政治化的解读,把社会危害性笼统地解读为对统治阶级既定的统治关系或者确认的统治秩序的损害,以至于社会危害性标准在犯罪的认定中往往演变成了游离于法律规定之外的飘忽不定的甚至纯粹根据统治者个人好恶而定的政治评价标准,不仅刑事司法过程中入罪或者出罪处理,而且刑事立法过程中的犯罪化与非犯罪化选择,均在相当程度受制于立法者或者司法者甚至凌驾于立法者与司法者之上的个别政治人物的个人意志。
(二)权利侵害说
权利侵害说是18世纪末至19世纪盛行的以启蒙时期的人权思想为背景而由费尔巴哈所主倡的关于犯罪本质的刑法理论。费尔巴哈认为,国家存在的目的在于保护全体市民可以完全行使自己的权利,保护个人的权利不受侵害。国家必须对侵害权利的现象采取预防性措施,其最好的手段就是针对侵害权利的行为事先用法律宣告刑罚。因此,费尔巴哈将犯罪界定为违反刑法法规的侵害他人权利的行为,其中包括直接侵害国家权利的犯罪和直接侵害市民权利的犯罪。[244]后世学者认为:“费尔巴哈将犯罪理解为对权利的侵害,意味着从实质上限定中世纪以来所扩展的含混的犯罪概念。提倡权利侵害说与强调罪刑法定主义相并列,其意义在于,针对国家权力的恣意与刑法的不安定性,保护市民个人的自由。在这个意义上,费尔巴哈的权利侵害说,是启蒙后期自然法思想与政治自由主义的一个表现。”[245]
(三)法益侵害说
作为大陆法系主流的关于犯罪本质的理论,法益侵害说肇始于费尔巴哈所主倡的“权利侵害说”。“权利侵害说”将犯罪界定为侵害他人权利的行为,但是,这种说法不能完全说明实定法所规定的犯罪,因为有些犯罪可能没有侵犯权利,如对宗教的犯罪、破坏伦理秩序的犯罪等。因此,经过德国刑法学家毕尔巴模(Johann Michael Franz Birnbaum,1792—1872)、宾丁、李斯特、魏尔泽尔等人的推动,“权利侵害说”逐渐被改造成为“法益侵害说”,成为德国刑法学的主流学说,并影响其他大陆法系国家刑法学。根据“法益侵害说”,法益就是法律所保护的生活利益,法益可以分为国家法益、社会法益和个人法益。国家法益是刑法规范所保护的国家利益,社会法益是社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的法益。国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。个人法益是刑法规范保护的个人利益。凡是侵犯了法律所保护的这些国家法益、社会法益和个人法益的不法且有责的行为,即为犯罪。“法益侵害说”是当今大陆法系主流的关于犯罪的本质的学说。我国刑法学近年来也开始引入“法益侵害说”,认为用法益侵害说取代社会危害性说更能科学地揭示犯罪的违法性本质,也有助于提升犯罪概念的规范属性,平衡刑法的保护机能和保障机能。
(四)义务违反说
此说是由德国刑法学者沙夫施泰因(Friedrich Schaffstein)提出的关于犯罪本质的学说,认为犯罪的本质与其说是侵害法益,不如说是违反义务,即违反对社会共同体所负有的人伦义务。[246]第二次世界大战后,韦尔泽尔从目的行为论立场出发,进一步提倡所谓人的不法概念,认为对作为犯罪要素的不法这种观念,不仅要考虑作为结果无价值的法益侵害,而且必须考虑与行为人相关的人的不法的行为的无价值。韦尔泽尔的行为无价值论实际上是对义务违反说的进一步展开。[247]
(五)折中说
此说是对“法益侵害说”和“义务违反说”的折中。[248]例如大眆仁教授主张:“今日的刑罚法规,都是以我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国家的、社会的观点中的利益为保护对象,可以认为犯罪是以法益侵害为其核心来构成的。……但是,刑罚法规中不少并非仅仅根据对法益的侵害性结果认定着犯罪,而是同时也重视对法益的侵害、威胁的形式这一方面。例如,盗窃罪、诈欺罪、横领罪等,在以侵害个人的财产性法益为内容这一点上,虽然具有共同的性质,但是基于其侵害的形式的不同而被区别为不同的种类。因此,对仅仅着眼于法益侵害结果的立场,尚有批判的余地。必须包含侵害、威胁的方法和种类等来理解作为犯罪本质的法益的侵害、威胁。进一步考虑时,必须率直地承认犯罪中也存在应该作为义务违反来把握的一面。例如,尽管被侵害的法益完全同一,但是在所谓不真正身份犯中,有身份者的行为比没有身份者的行为受到更重的处罚等,无视身份者的义务违反的观点,就难以说明其更重处罚的理由。这样,犯罪的本质,基本上是对也包含着其侵害·威胁的形式的法益的侵害·威胁,同时,也必须认为是对一定法义务的违反。”[249]
(六)秩序违反说
此说是法国刑法理论和刑法实务关于犯罪的违法性本质的主流学说,如法国刑法学家卡斯东·斯特法尼认为犯罪既是一种法律的抽象,又是一种人的现实和社会现实。作为一种法律的抽象,犯罪是“由刑法规定并依据其对社会秩序造成的扰乱进行惩处的行为”,认为犯罪的本质在于对社会秩序的扰乱,这种社会秩序不同于道德秩序或宗教秩序,也不同于私法法律秩序,违反道德秩序、宗教秩序或司法法律秩序一般不能构成犯罪,但是,如果道德信条、宗教信条或者私法秩序已经成为社会秩序的基础的一部分并融合于社会秩序之中,则破坏道德秩序、宗教秩序或私法法律秩序的行为就可能构成犯罪。因此,某种行为是否违反社会秩序而具有犯罪的本质,是随着时代、社会风俗、社会需要与目的之变化而变化的。[250]
(七)“规范违反说”
此说是由德国刑法学者迈耶、日本刑法学者小野清一郎、团藤重光等主张的关于犯罪的本质的学说。如迈耶认为,犯罪的违法性的本质在于与国家承认的文化规范不相容的态度,小野清一郎认为,犯罪的违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的,对这种精神、目的的具体规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明,也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。团藤重光认为,犯罪的违法性是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。[251]德国刑法学者格吕恩特·雅科布斯的机能主义刑法学关于犯罪的违法性本质的解读实际上也属于规范违反说。雅科布斯认为,犯罪不是法益侵害(Re-chtsgutsverletzung),而是规范否认(Normdesavouierung),刑法保护的也不是法益,而是规范的有效性。他所倡导的刑法机能主义因而主张刑法所要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障。[252]
笔者之所以列举上述关于犯罪本质的不同的解读,是因为对犯罪的本质的界定不同,直接规制和影响刑事立法犯罪化过程的政策选择和作业方向。
我们试以德、日为代表的大陆法系刑法学主导的法益侵害理论与苏联、东欧国家和我国刑法学主流的社会危害性理论为模本,分析说明这两种不同的犯罪本质解读对刑事立法犯罪化政策的影响。
以德国、日本为代表的大陆法系刑法学法益侵害理论的主要内容、地位和作用是在对国家刑罚权的限制和刑法规范的刑事政策合理性的意义上进行理解和展开的。[253]按照法益理论,法益并不是规范形式上的犯罪构成要件,而是规范实质上所要保护的现实利益内容,即毕恩巴姆所说的以国家强制力保护的个人或者集体享有的、在自然意义上能受伤害的实体利益,或李斯特所说的法律保护的生活利益。
法益理论一方面强调犯罪的本质在于对法益的侵害,确认了“无法益侵害则无犯罪”的根本界限,刑罚法规将一种行为犯罪化的前提必须是在相关的社会生活领域存在着被法律所保护、法律能够保护的生活利益。如果不存在法律所保护的生活利益,或者生活利益不应被法律所保护、不能被法律所保护,那么,即使行为侵犯了这些客观存在的生活利益,用抽象的社会危害性标准判断具有社会危害性,刑罚法规也不能将其犯罪化。
另一方面法益理论又确认了刑法的辅助保护原则,即刑法并没有保护所有应当保护的社会利益的功能与效力,刑法只能在国家、社会或者个人以其他保护手段无法有效地保护该利益而只能通过刑罚才能有效保护的情况下才能利用,刑法在整个社会利益保护体系中只具有次要的、辅助的作用。法益本身也就成为行为犯罪化或者非犯罪化的本质根据。[254]法益侵害理论所确认的辅助保护原则符合刑法作为第二次法的本质属性。
当然,法益侵害理论更重要的意义是,它将罪刑法定原则成为刑事司法每一个具体裁定中可以实际运用的标准,从而使这一概念成为限制国家司法专横的实质保障,因为法益理论一方面向刑事司法机构提出了认定犯罪的实质界限,即没有法益侵害就没有犯罪;另一方面也向司法者划定了认定犯罪的基本步骤:对于刑事违法行为,不能到规范以外去寻找它构成犯罪的实质根据,而只能在首先确定该行为形式上刑事违法后,才能在规范内去证明它侵害了立法者所要保护的现实利益内容。[255]
而苏联、东欧等国家刑法学中的社会危害性理论则不具有这种法益理论的规范属性,它实际上是用一种极其抽象甚至无法捉摸的社会政治标准来界定行为的社会政治属性,并根据这种社会政治属性确定行为的犯罪本质和犯罪界限。它不具有法律规范的可操作、可测量、相对确定的属性,因而任何在刑事立法者实际上是统治者看来对其统治秩序、生存条件有反制效果的行为甚至思想,都可能被认为具有社会危害性而该当了犯罪的本质,并且可能随时随着社会生活条件的变化特别是立法者政治立场的转变演变,导致犯罪化的刑罚法规朝令夕改。
因此,李海东博士指出:依据社会危害性理论,行为的社会危害性指的是行为所导致的社会生活中某种变异状态的属性。而行为是不是危害了社会,是不能在规范中或者在行为属性尚未确定以前的行为中去寻找的,而只能到行为所导致的客观状态中去找。因此,所谓社会危害性不仅在思维过程中是诡辩的,而且在理论上也不符合基本的形式逻辑。对于犯罪本质做社会危害性说的认识,无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂,社会危害性并不具有基本的规范质量,更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的,问题在于它不具有实体的刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是,如果要处罚一个行为,社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据,因为,它是犯罪的本质,在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据,而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[256]社会危害性理论不仅对刑事司法有破坏罪刑法定原则的负面作用,对刑事立法同样具有在实质上促成违反罪刑法定原则处罚正当性的反制效果。
受苏联、东欧等国家刑法学理论的影响,我国刑法学在传统上习惯于对犯罪作社会政治的否定评价,而忽视对犯罪的法规范违反性的本质的评价。中国传统刑法学理论一般认为,犯罪具有(一定严重程度的)社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中,“社会危害性是指犯罪行为使某种社会关系遭受到一定的危害。某一行为之所以(被)规定为犯罪,乃在于该行为具有社会危害性,它是犯罪的本质特征,揭示了统治阶级将某种行为规定为犯罪的原因,阐明了犯罪与社会的关系,表明了犯罪的阶级性。犯罪是统治阶级通过法律对某一行为的否定性政治评价。……行为的社会危害性的有无决定于统治阶级的利益。”[257]
在这样一种关于犯罪本质的主流的理论解读中,社会危害性被认为是刑事违法性的基础,刑事违法性是社会危害性的法律反映,而应受刑罚惩罚性则是犯罪的法律后果。尽管这一理论亦强调没有刑事违法性并不是消极地反映社会危害性,行为有社会危害性而没有刑事违法性的,不能予以入罪处理。但在1979年刑法典规定类推制度的法治语境下,这一理论往往又以被类推定罪的行为违反《刑法》第79条的规定为由辩解说类推定罪的犯罪同样具有刑事违法性,因为《刑法》第79条规定“本法分则没有明文规定为犯罪的,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑”,这就从立法上确定了该行为与那个最相类似的行为一样是犯罪行为,同样得到了否定评价,至于“比照”和“应当报请最高人民法院核准”只是程序上的一个特殊规定,与实体法意义上的刑事违法性是两回事,或者认为被类推定罪的行为在类推以前具有社会危害性,没有刑事违法性,但在类推核准以后则具有了刑事违法性。[258]
可见,实际上,按照我国刑法学通行的这种社会危害性理论,判断一个行为是不是犯罪,是否触犯具体规定罪状和法定刑的刑法分则条文,或者是否具体侵犯刑法明文予以保护的生活利益,因而是否具有明确的刑法规范违反性,对于认定行为是否构成犯罪并非关键的裁量标准,唯一而真正的关键就是行为是否具有社会危害性。如果特定行为在司法者看来具有社会危害性,即使行为在刑法上没有明文规定,也可以比照刑法有关条文类推处理。由于据以认定犯罪的这样一个纯粹事实属性的社会危害性并不具有基本的规范质量,没有一个确定的具有可操作性的认定标准,司法者如果要用刑罚惩罚一个行为,社会危害性理论就可以为其提供超越法律规范的根据。这样的犯罪定义和犯罪本质观允许对犯罪进行超规范的“本质”解释的结果,实际上就是通过其“犯罪本质”的外衣,为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑,提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。[259]可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了基础,在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。
如果说在1979年《刑法》没有明确规定罪刑法定原则,反而规定类推制度的刑事立法背景下,以注释刑事立法为特征的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征,还具有一定的法律依据的话,那么在1997年修订后的《刑法》明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后,仍然坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则多少有点牵强附会了。罪刑法定原则要求罪行法定化,法无明文规定不为罪,只要法无明文规定,即使某个行为的社会危害程度极其严重,也不能以犯罪论。而按照社会危害性的实质评价标准,这样的行为显然是符合犯罪的本质的,应当以犯罪论处。很明显,以社会危害性为犯罪的本质的实质评价标准与新刑法典确认的罪刑法定原则存在根本的冲突。
因此,随着1997刑法典对罪刑法定原则的确认以及大陆法系法益侵害理论的引入,我国刑法学者逐渐注意到了罪刑法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战。如何秉松教授指出,仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的,社会危害性只是犯罪的社会属性,并非犯罪的唯一的本质属性。只要承认罪刑法定原则,就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。[260]
比较而言,这种说法当然是一个理论进步。但是,本质是一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性,一个事物不可能具有两个本质属性,而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。可见,把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一同样存在逻辑矛盾。
王世洲教授则在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上,提出新的由“立法概念”与“司法概念”组成的双重结构犯罪概念,即把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的“立法概念”和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的“司法概念”。[261]犯罪的“立法概念”,是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的“司法概念”,是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。犯罪的“立法概念”是立法机关通过我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性所作的立法上的评价;犯罪的司法概念是司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序和刑法的规定对具体犯罪行为所作的司法上的认定。[262]还有学者则注意到了罪刑法定原则与《刑法》第13条犯罪概念的冲突,认为《刑法》第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准,与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此,主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求,确定犯罪的规范标准。[263]陈兴良教授则基于刑事法治的形式理性优先原则,强调刑事违法性是犯罪的本质特征。在形式合理性和实质合理性发生冲突的情况下,应当坚持刑事违法性标准。陈兴良教授“扬言”要把社会危害性概念逐出注释刑法学领域,主张社会危害性与刑事违法性的冲突,实际上就是实质合理性与形式合理性的冲突。在二者发生冲突的情况下,应当坚持刑事违法性即形式合理性的标准。[264]
针对陈兴良教授要把社会危害性驱逐出刑法学领域的“狠话”,储槐植先生则放话主张“善待社会危害性观念”。储槐植先生选择以《刑法》第13条但书为切入点,通过具体分析我国《刑法》第13条但书的内容、渊源、功能及其与我国刑法中的犯罪概念的关系,论证了但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,认为“我国现行刑法中不存在社会危害性标准”,而“社会危害性与罪刑法定原则并不冲突”。所谓刑事违法性标准与社会危害性标准的冲突并非我国现行刑法的一种实然冲突,而是一种虚拟的冲突,是现行立法规定与过时刑法理论的冲突,是罪刑法定原则与社会危害性中心论的冲突。我国《刑法》第13条关于犯罪的立法定义,既未采用纯粹的社会危害性标准,也未采用完全的刑事违法性标准,而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准与非规范标准互为补充的复合标准。[265]
我认为,大陆法系刑法理论将犯罪的本质解读为对法律所保护的重要生活利益的侵害,既说明了国家将特定行为犯罪化并赋予刑罚等不利法律后果的内在根据,又由于法益概念的规范属性而相对明确界定了国家刑事立法干预公民行为并予以犯罪化的范围,同时又满足了现代法治社会刑法作为第二次法的谦抑要求,因而是相对于社会危害性说的更为规范、更为明确、更为科学的关于犯罪本质的界定。
应当指出的是,在一般意义上,犯罪对法律所保护的重要生活利益的侵犯,实际上就是犯罪的社会危害性的具体体现。就此而论,将犯罪的本质界定为法益侵害与将犯罪的本质界定为社会危害并不存在本体论上的根本对立,特别是如果将法益界定为前实定法的概念即在实定法将重要生活利益予以保护之前就已经客观存在的东西,那么法益侵害说与社会危害说事实上就是同一种界定的不同说法而已。因此,张明楷教授强调,犯罪的本质仍然是应受刑法惩罚程度的社会危害性,而社会危害性的内涵则是行为对法益的侵害性,并且提出了是社会危害性概念本身就缺乏规范质量还是人们没有揭示其规范质量的问题,主张保留社会危害性概念,并赋予其以法益侵害为内容的规范质量。[266]
笔者认为,传统刑法学所界定的社会危害性缺乏的恰恰是这种规范质量和规范属性,并因此而遭人诟病。如果将犯罪的本质仍然界定为具有应刑罚性的社会危害性,并以法益侵害为内容赋予社会危害性概念以规范质量和规范属性,当然是可取的,经过这一改造,社会危害性说实际上就演变成了法益侵害说。但不能因此就否定传统社会危害性理论存在的超规范判断及其可能导致的反法治危险。
即使把法益界定为实定法明确予以保护的重要生活利益,法益侵害说与社会危害性说的区别亦只在于前者受到法的规范属性的限制而具有相对明确的界限、相对具体的认定标准,因而使得包括刑事立法权和刑事司法权在内的国家刑罚权的行使受到法的原则的制约,而后者则因为脱离实定法规范的纯粹政治性判断而使包括立法权和司法权在内的国家刑罚权的行使失去了实定法规范的制约,从而对法治国家罪刑法定原则所保障的行为法律后果的可预测性亦即公民法自由与法安全构成重大威胁,亦即,法益侵害说满足了现代法治原则对刑事立法犯罪化作业的形式合理性和实质合理性的双重诉求,以法益侵害这一实质判断为作为将特定行为犯罪化的内在根据,从而满足犯罪化的实质合理性的要求,同时又以实定法的明文规定或者超越实定法的宪法的原则规定为将特定犯罪化的前提和基础,防止立法者超越实定法所保护的生活利益的范围任意地根据自己的价值偏好或者统治需要而将公民的行为入罪处理,从而在满足犯罪化的实质合理性的基础上又兼顾了形式合理性的要求。
因此,耶塞克教授指出:“构成要件形成的出发点和指导思想是法益。法益是刑法所要保护的公众的生活利益。刑法保护意味着,对以特别危险的方式侵害此等利益的行为,通过法规范以刑罚的方式予以禁止。也就是说,构成要件源自规范,而规范源自法益。……法益是被承认的构成要件结构和解释的基础。法益概念不能简单地与法律的意义等而视之,而是必须包含独立的在刑罚规范之前的合理的现实内容,因为否则的话,法益概念就不能够完成其作为刑法规范内容、意义和界限标准的体系任务。”[267]
大塚仁教授亦指出:“法益是刑法解释学上的重要标准(在论述各个犯罪的性质时,在判断基于被害人承诺的行为是否成为违法性阻却事由时,在决定罪数时,都要以法益为标准),是将刑法各论中各犯罪体系化的最重要的标准,在立法论上是决定应该确立、维持哪些犯罪的指标。”[268]
张明楷教授则更为全面地界定了法益的违法性评价机能、作为犯罪构成要件解释目标的机能以及作为犯罪分类标准的机能特别是法益的刑事政策机能。在张明楷教授看来,法益首先具有指导刑事立法的刑事政策机能,刑事立法以保护法益为目的,才具有合理性:一方面,刑法不会无缘无故地处罚那些没有法益侵害地行为,从而使公民的自由得到最大保障,另一方面,由于刑法处罚的是侵犯法益的行为,使法益得到保护,从而有利于法益主体的生存和发展。因此,法益概念具有使刑事立法具有合理目的性的机能。法益不仅使社会危害性概念具体化,而且使刑法处罚范围限定在侵犯法益的行为,并且只有当其他制裁手段不足以有效保护法益、值得用刑法来保护时才发动刑法,因此,法益概念具有使刑法的处罚范围具有合理性的机能。法益具有清晰的内涵和外延,是一种客观存在的生活利益,而非价值观或者其他纯观念现象,可以根据客观因果法则进行认定,因而具有使刑法处罚界限明确化的机能。法益还具有实质的违法性评价机能,具体表现为法益概念揭示违法性的实质,揭示了排除犯罪事由的实质。[269]
据此观点,我国主流刑法学理论将犯罪的本质界定为社会危害性的社会危害性说虽然满足了犯罪化的实质合理性的要求,但由于社会危害性判断的超规范判断的属性,它不可能对立法者和司法者的实质合理性的判断予以有效的规范制约,因而不能保障法治国家罪刑法定原则对刑事立法犯罪化选择的形式合理性的要求。因此,尽管笔者不否认社会危害性的出罪处理功能,但正是由于社会危害性判断的超规范判断的属性,使得犯罪的社会危害性理论蕴涵着驱使包括立法者和司法者在内的国家刑罚权的行使者任意将公民的行为入罪处理的巨大危险性,而这恰恰是与法治国家罪刑法定原则水火不容的。因此,法益侵害说而非社会危害性说应当成为刑事立法政策上犯罪化选择的理论依据。
以犯罪本质的法益侵害说为基础,笔者基本认同区分犯罪的立法概念和司法概念的观点,主张对于法益侵害性和刑事违法性的关系应当从立法和司法两个层面进行考察。犯罪的立法概念,实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法政策上所要考量的具有相当法益侵害性应当予以犯罪化的“实质犯罪”[270],在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前,立法者视野中的具有法益侵害性的“功能性犯罪”或者“实质犯罪”尚未被赋予刑法规范违反性。“行为的社会危害性虽然是客观存在的,但它并不能自在自为地成为犯罪,只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪,这是罪刑法定原则的必然要求。”[271]这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是以侵害法益的形式表现出来的行为的社会危害性。而一旦经由立法确认,并且只能经由立法确认,这一行为就具有了法律上的特别属性,即刑法规范的违反性。正是通过立法过程对特定具有法益侵害性的不法行为的犯罪化,立法者视野中的实质犯罪被赋予了刑法规范违反性这一法律属性,而成为法定犯罪,也就是刑事司法实践所研究和认定的法定犯罪,即犯罪的司法概念。犯罪的司法概念或者法定犯罪虽然仍然应当具有(一定严重程度的)以法益侵害为表现形式的社会危害性,并以法益侵害性为刑事违法性的基础,但其与犯罪的立法概念以及一切其他违法行为的区别,却不在于法益侵害性,而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了犯罪的司法概念或法定犯罪的质的规定的特殊性。
笔者由此进一步推论,尽管根据刑事一体化的要求,犯罪的立法概念(实质犯罪)和犯罪的司法概念(法定犯罪)都应当成为刑事科学的研究对象,但从刑事科学学科内部职能分工的角度来看,刑事立法(政策)学和刑法规范解释学的研究对象应当分别研究犯罪的立法概念和司法概念。中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读,除了我们以上所分析的缺乏罪刑法定原则制约下的规范判断的意识外,一个重要的方法论上的问题就在于没有明确区分“犯罪的立法概念”和“犯罪的司法概念”,没有从刑事科学学科功能分工的角度分别研究犯罪的立法概念和犯罪的司法概念。刑事立法政策学应当通过对特定行为侵害法律所保护的生活利益的考察评估行为的以法益侵害性为存在形式的社会危害性,赋予该行为以刑法上的可罚性,表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责,从而为刑事立法政策上的犯罪化提供理论依据。而刑法规范解释学则应当通过对法定犯罪的构成特征的研究,判断个案中的特定行为是否触犯刑法的禁止性刑法规范的禁令或命令性规范的要求,表现在刑法的形式规定上,就是要确定该特定行为是否符合法定犯罪构成,是否存在着具体的法益侵害性。在刑法规范解释学中,不应当、也没有必要在刑法规范之外判断特定行为存在着超规范的社会危害性,并据此作为对特定行为入罪处理的实质依据,这是罪刑法定原则的当然要求。这样,明确犯罪的立法概念和司法概念,确定刑事科学从不同视角研究犯罪的内部学科分工,我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱,科学地把握住犯罪的本质,正确地对犯罪作出反应。