第一章 引论五篇

一、作为秩序和场域之统一的法权

在神话的语言里，大地被称为法权之母。这意味着法权和正义的三重根源。

首先，丰饶的大地在其自身之内、在其丰饶的怀抱之内蕴藏着一种内在的标准。因为，对于人类施于大地之上的艰辛和劳作、播种和耕耘，大地都用生长和收获加以回报。每位农人都了解这一正义的内在标准。

其次，被人类开垦和耕种的土地呈现出固定的界线，各种特定的划分通过这些界线变得清晰可见。通过田亩、草场和森林的界分，这些路径被犁定，又被埋藏。由于田地和原野、庄稼轮作和土地开垦的分别，这些路径被移接，又被开辟。在这些路径之下，大地之上人类劳作所遵循的经营尺度和规则变得明晰。

第三，大地在它坚实的根基上负载了篱笆、围场、界碑、高墙、房屋等建筑。在这里，人类共同生活的规则和场域得以彰显。无论是家庭、血缘、出身、地位、财产的种类和邻人的类型，还是人类权力和统治的形式，都变得公开且明显。

以上述三种方式，大地和法权被连为一体。大地之内蕴藏着对劳作的奖赏，大地之上展示特定的界限，大地自身负载着秩序的公开标志。法权是属于大地的，也是关于大地的。这就是为什么诗人们在谈到绝对公正的大地时会说：正义的土地（justissima tellus）。

海洋则认识不到关于空间和法权、秩序和场域之统一的意义。尽管人类也能以劳作赢得鱼类、珍珠等各样海洋的宝藏，但这却不同于大地用果实对人类的回报，因为后者是大地据其内在的“播种与收获”的尺度而赋予人类的。海洋之上无法厘定田亩，自然也没有确定的路径和分野。海上的航船甚至不会在身后留下丝毫印迹。“波涛之上尽是波涛”。依照古希腊语charassein对“特性”（Charakter）这一语词所隐喻、烙印和刻画的原初含义，海洋是没有“特性”的。海洋是自由的。依照新的国际法，海洋不是国家疆域，它应当以同样的方式开放给三种不同的人类活动领域，即渔业、和平航海和战争。这一点至少在国际法教科书上可以读到。人们可以轻易想象海上空间冲突发生时的情形，例如自由捕鱼权、某中立国的和平航海权与某海上强国自主进行战争的权利之间发生的空间冲突。届时，同一海上区域将会同时变成和平劳作的场所和现代海上战争的控制台。在海军可能布雷的海域，即便交战双方可能在这片海上用潜艇、鱼雷和战斗机摧毁彼此，渔业仍会在这里安静地进行，中立国的航船也仍会在这里自由地航行。

这就已经涉及一个复杂的现代状况。起初，在海上大帝国建立之前，“公海自由”这句话很好理解，无非是指海洋即自由战利品的自由区域。在这里，海上的强盗——海盗们凭良心干他们“邪恶”的营生。要是走运的话，他们就能在丰厚的战利品中找到对勇敢冒险驰骋海上的奖赏。海盗（Pirat）这个词源自希腊语peiran，意指考验、尝试和冒险。没有哪个荷马的英雄会愧为这样勇猛而敢于试练自己命运的海盗之子。因为在坦荡的海洋上，没有围篱，没有界线，没有圈定的区域，没有神圣的场域，也就不存在法权和财产权。很多民族栖身于山区，远离海岸线，对海洋却仍然保有一种古老和虔诚的敬畏。维吉尔（Virgil）在其《牧歌集》第四篇曾预言，在将要来到的快乐的时代里，航海将不复存在。是的，在我们基督教信仰的圣书里，在圣约翰的启示录（Apokalypse）中，也能读到一个全新的、被罪恶清洗过的地球：其上不再有海洋的覆盖，ἡ θάλασσα οὐκ ἔστιν ἔτι［海也不再有了］（［中译者按］《新约·启示录》21:1）。陆地民族的法学家们也了解这种对海洋的惧怕。这一点在16世纪西班牙和葡萄牙的某些著者那里尤其明显。意大利的著名法学家和人文学家阿尔恰托（Alciatus）曾说过，海盗是一种具有缓宥情节的犯罪。Pirata minus delinquit, quia in mari delinquit［海洋之上没有法律］。

直到海上帝国（See-Reiche/maritime Imperien）——希腊语称之为海上霸权（Thalassokratien）——诞生之后，海洋的安全和秩序才得以产生。海上秩序的侵扰者一并沦为暴徒和罪犯。海盗被宣告为整个人类的敌人——“人类之敌”（hostis generis humani）。换言之，海上帝国的掌权者将其视为贼寇并驱之而后快，剥夺其权利与合法性。自由海洋空间之内的法权扩张乃世界史上的重大事件，具有压倒性意义。我们称之为“夺取海洋”。亚述人、克里特人、希腊人、伽太基人和罗马人在地中海，汉萨人在波罗的海，英国人在全球四海——分别赢取了海洋。正如一位英国作家所说的：“必须掌握海洋，必须占有海洋。”而在人类权力手段和空间意识发展的晚近阶段，占有海洋才成为可能。

相对地，陆地法权的重大初始行动仍是“场域化”（Ortungen）：占取、筑城、建立殖民地。在中世纪时期伊西多尔（Isidor von Sevilla）《词源》（Etgmologia）的一个定义里——这一定义曾被收入著名的《格拉提安教令集》（Decretum Gratiani，约1150年）的第一部分——国际法的本质曾被具体确定为：

Jus getium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera pacis, induciae, legatorum non violandorum religio, connubia inter alienigenas prohibita.［万民法包括占取、建城和防御、战争、囚禁、拘禁、逃脱囚禁、结盟与和平协定、停战状态、不伤害使节以及禁止异族人通婚。］

占取（Landnahme）被排在第一位。但是这里并没有提及海洋。在《查士丁尼法典》（Corpus Juris Justiniani）中（例如《学说汇纂》“语词的含义”第118条）也可以找到相似的定义，即国际法在本质上包括交易和交通（即商业/ commercium）、战争、民族差异、帝国（Reichen）和划界。对这些定义作比较和历史维度的考量是有价值的，比现代教科书停留在所谓规则层面的概念陈述来得更有意义。

尽管这些都是中世纪时期关于国际法之内容的规定和外延的列举，但是这些非常具体的定义直到今天仍然极富启发性。与占取和筑城相连的，往往是对可利用之土地最初的丈量和分配。如此便产生了最初的尺度，其中包含了所有更进一步的标准。所有根据部落或民族之占取而划分的国家，就土地而形成的法律关系，以及所有以城墙自卫的城市或新兴殖民地所修建的设施，都是经由这一初始行动而确定下来的。所有根据本源性的法权与属地性的正义而做出的判决也都来源于土地。因此，我们首先考察作为法权基础之原初行动：占取。

占取从两个方向上奠定了法权的基础：向内和向外。向内，即在占取的集团之内，与土地之最初分割和测定相连的占有关系和财产关系得以创设。经由这一最初的土地划分所产生的，是公有财产还是私有财产，是群体财产还是个体财产，是仅有其中之一还是兼而有之，是否进行了以地籍册为据的土地测量，是否有土地登记簿的设立，这都是较为晚近的问题了，涉及以共同占取行动为前提并由之产生的诸多分疏。历史的真实中所有可想象的可能性与关联性都是从合法资格和财产资格而产生的。即便初始的分地行动所奠定的是纯粹个体性的私有财产或是团体性的家族财产，这些财产也仍旧取决于共同的占取行动，法律上也仍旧是从这一共同的初始行动推导而来。由此，每一个占取行动都向内创设了一种整体性的共同体的上位财产，虽然后来的划分并不只限于共同体财产，而是彻底承认了“自由的”个人之私有财产。

向外，占取的集团往往和其他夺取土地和占有土地的势力相对立。这里的占取以两种不同的方式展示了同一个国际法上的合法资格。要么从某个地区占有迄今无主的土地——意指对占取者而言该土地尚无公认的主人或领主，要么是从旧有的领主或主人处获取土地进而易主。不难理解，相对于后者而言，获取无主土地意味着一个不同的更加简单的法律问题。

无论向内还是向外，占取都是首要的合法资格（Rechtstitel），其后所有的法权一概由此而生，以此为据。土地权利与土地成果，土地捍卫与土地征伐，莫不以占取为前提。公法与私法之别，也是占取之后才有的事。公法私法之重大分疏的根本条件因占取才得以创设。如此，占取就具有了法律视角内之“类别化的特征”。对此，康德（Immanuel Kant）曾在他的法哲学里明文阐释。他认为“（土地的）最高所有者”（Landesherrschaft）（《法哲学》第二部分第49节），抑或——采用他认为更贴切的称谓——“最高统治者”（Obereigentum），是所有权及一切其他公权力与私权利之可能性的最高条件。无疑，康德将其非历史性地建构为一个纯逻辑式的“市民团体理念”。在我看来，“上位财产”和“土地统治”这两种表述都不适用，因为两者都依赖于（其后才出现的）公法与私法之区分。今天的大多数法律人都会将“上位财产”首先理解为私法意义上的所有权（dominium），而将“土地统治”理解为公法意义上的权力和统治（imperium）。这取决于两个方面：首先，我们必须将占取认定为一个法律发展史上的事实，是一个重大的历史事件，而非一个思维构建的空洞概念。在真实的历史里，这类占取事件常常伴随着喧嚣和混乱。它曾在汹涌的民族大迁徙和攻城掠地的过程中频频发生，也曾在国家成功的御敌主张中被表达为对国土的权力。其次，不能忽视的是，占取这一对内对外的根本性进程，是先于公私法之分、“统治”和“所有权”之别而发生的。无论对外（对于其他民族）还是对内（对于国内的土地和财产秩序），占取都是一个建构性法律秩序的原型。它创设了一项迄今为止在完整、广泛的意义上最为根本的土地法权理由。

占取，这种基于土地的初始理由，是一切法权的根基，是一切空间与权利、秩序与场域的连接点，无疑会在法哲学上备受重视。维柯（G. Vico）说，人类第一个法权是英雄们以土地法（Agrargesetze）的形式获取的。在维柯那里，土地的分配和划分（la Divisione dei Campi）是宗教、婚姻和避难庇护之外所有人类法权和人类历史的第四大组成因素。为了避免造成“占取无非事关神话学的法律古董”的印象，我要在此援引两位17、18世纪更新更现代的法哲学家洛克（John Lock）和康德。洛克认为，政治权力的实质首先是土地管辖。洛克按照中世纪时期的语言，将土地管辖完全理解为统治暴力的最高权威。在他看来，土地的占有取得即是土地管辖者对土地的征服。“统治”首先是对土地的统治，然后才是对土地上居民的统治。威廉一世之诺曼征服（1066年）对英格兰的占取所造的声势影响，在纯理论和法哲学的记述里至今仍旧显赫。英人洛克通常以现代理性主义者名世，实际也深受中世纪封建土地法传统的影响。1066年占取法权建立之后，这一传统仍得以传承。康德法理学——正如上文中土地上位财产理论所证——在哲学基本含义的出发点乃是：一切财产权和法权秩序都是由土地决定的，都源于整个大地之土地最初的获取。康德指出：“最初获取的物不是别的，正是土地。”康德这里所说的“区分土地之上非此即彼的分配法则”，既非晚近国家建构意义上的实证法，也非后来国家宪法之合法性系统意义上的实证法；而是完全具体化的、历史性的、政治性的事物之真正的核心问题，即“占取”。

每个定居的民族、每个政体和每个帝国的历史开端，无不以某种形式存在着占取这一建制过程。每个历史纪元的开端亦是如此。占取对于建基其上的规则是理所当然的历史性前提。它包括了空间上的原初规则以及所有其他具体秩序和法权的渊源。对于历史的意义世界，它是根基。正是从这一根本性的法权理由出发，然后才导出进一步的财产和占有关系：共有财产抑或私有财产，公法的或私法的、社会法的或万民法的占有和使用形式。占取这一源头孕育着——用赫拉克利特（Heraklits）的话来说——所有的法权、规制及命令的颁布与出台。

迄今为止的国际法历史就是一部占取的历史。到了某个特定的时间，对海洋的夺取也附加其上。这时，大地的法，便以稳固的土地和自由的海洋之特定关系为基础建立起来。今天，无论是稳固的土地还是自由的海洋，其自身内部和相互之间的联系，都被一宗新的空间事件——控制天空——急剧地改变着。发生改变的不仅仅是领土主权的维度，不仅仅是人力、交通和通讯手段的功能与速度，更是“效率”的内容。“效率”一词总是有其空间性的因素。对于占取和占领也好，对于设壁垒或封锁也罢，它始终是一个重要的国际法概念。保护与服从的关系，政治和社会权力的结构本身及与其他权力之间的关系，也都由此而发生了改变。人类空间意识和全球秩序的新局面被打开了。

从本质上说，前全球时代的秩序是地域性的，即便它也包含制海（Seeherrschaft）和海上霸权的部分。当地球第一次被欧洲人以他们的地球意识去理解和丈量的时候，原初的地域性世界就被这个地理大发现的时代所彻底改变了。最初的“大地法”随之诞生。其基础是陆地空间秩序与海洋空间秩序的特定关系，四百年来负载着欧洲中心主义的国际法，即“欧洲公法”（jus publicum Europaeum）。到了16世纪，是英国人迈出了从陆地生存到海洋生存的第一步。在接踵而来的工业大革命中，大地又被全新地理解和丈量。工业革命生发在向海洋生存迈出了第一步的国家，这一点至关重要。这里有一个我们可能窥探大地法之秘密的关键。迄今为止只有一位哲人——黑格尔——走到这个奥秘的近旁。我要引用他的话作为对第一篇引论的总结：“正如家庭生活原则的条件是大地、土地（fester Grund）和耕地（Boden），对于工业化，海洋乃是其由内向外生生不息的自然元素。”

这句引言对下一步的推断很有意义。但我们首先要意识到一个实质性的区别：人类凭借技术在地球上建构工业化和技术化的世界构架，究竟是以陆地生存还是以海洋生存作为其基础。今天正在变成现实的是，天空对于海洋以及很大程度上甚至也包括大地的侵蚀，人类把自己的星球转化为原材料仓库和航空母舰的联结体。新的友好界线正在形成，但界线的另一方成为原子弹和氢弹的攻击目标。尽管如此，我们仍怀有希望，希望能找到大地之意义，希望最终在大地之上驻足的仍是和平。