二、证据的属性

接下来，我们来了解一下证据的属性。我国学者一般认为，真实性、合法性和关联性是证据的三个属性或三个特征。法庭在对证据的审查判断中，也都会自觉、不自觉地首先围绕证据的“三性”来进行。以下就一一讲解这三个属性。

1．证据的真实性

如何理解证据的真实性？以前我国证据法著作很少有将“真实性”作为证据属性的提法，主流观点都是“客观性”的表述。《民事诉讼证据规定》没有盲从理论上的通说，第50条规定证据的“三性”为真实性、合法性和关联性。随后，《民诉法解释》第104条移植了《民事诉讼证据规定》第50条的规定。近年来，我国证据法学界也倾向于使用“真实性”一词来替代传统的“客观性”。

真实性是保障发现客观事实的需要，但人们对真实性有不同的理解。真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实，相当于客观性，是指证据的载体或证据本身必须真实，非虚假、伪造（包括变造、篡改）的，而不论其是否反映了案件的真实情况；内容上的真实，是指证据的内容能够反映案件的真实情况。内容的真实是证据真实性的实质内容。诸如，该陈述确是当事人作出的，该证言确是证人提供的，形式上的真实没有问题，但当事人陈述是否虚假，证人所作的证言是否伪证，才是庭审调查的重点。很难想象虚假陈述、虚假证言会被认定为具有真实性。所以对证据真实性的要求，仅包括形式上的真实远远不够，还包括证据内容上的真实。根据《民事诉讼证据规定》第65条之规定，审判人员要对单一证据的“内容是否真实”进行审核认定，即判断证据内容的真实性。

大家还记得第12期“新平讲坛”吗？主讲嘉宾项院长举过一个案例。一张借条，被告承认名字是他签的，但称借条指向的款项没有交付，在质证时他对证据的真实性表示没有异议，项院长认为这是对证据真实性的理解不够全面。借条本身是被告签名出具的，只确认了形式上的真实性，而款项有无交付，涉及证据的内容是否真实。被告应当对借条的真实性提出异议，而非予以认可。

审判实践中，不少法官对证据真实性的认识还是停留在形式上的真实性，或者对证据的内容是否真实也是从证据有无伪造、变造、篡改等本身真伪进行判断。最近我看了当地某法官书写的裁判文书，他对证据真实性的认证很明显指向形式上的真实性。我之前也一度这样理解证据的真实性，之后发生了改变。对于证据的真实性，我们还要树立这样的认识，真实性不是非真即假的关系。有的证据可能出现一种悬疑或真伪不明的状态，即不能确定它是真的还是假的。对于这种情况，我们可以说这份证据真实性存疑，但不能认定它就是假的。

2．证据的合法性

下面，我们来看一下证据的合法性。证据作为一种客观存在的信息载体，本身并无合法与非法之分。例如淫秽光盘，尽管画面非法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。证据的合法性实质是指作为证据方法的合法性。基本上认为，合法性包括以下四个方面：

（1）证据主体合法。证据主体合法，是指形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律的要求。例如：不能正确表达意思的人，不能作为证人；作出鉴定意见的鉴定机构，须有相关的鉴定资质；法院调查收集证据，应当由二人以上共同进行，不得由一名法官或书记员独立调查；等等。在我国民事诉讼法学研究会会长张卫平教授所著的《民事诉讼法学》教材中，只谈及作证主体的合法性，未提及取证主体的合法性，窃以为其对证据主体合法性的考虑不够周到。

（2）证据收集方式合法。当事人及其诉讼代理人收集的证据能否作为定案证据，还要看证据收集方式是否符合法律的规定。进一步说，要看证据的收集方式有无违反法律禁止性规定、有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗。例如，以收买、胁迫证人取得的证言，以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证，以窃听器窃听取得的电话录音，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，就违反了法律的禁止性规定，将导致证据不合法。有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗中的“严重”是个不确定概念，只能在具体案件中基于利益的比较，进行价值补充。需说明的是，研究过证据合法性问题者可能发现，我国也有权威学者没有将收集方式合法性单独作为证据合法性的一项标准，而是一并作为程序合法性问题考虑。我不接受这样的划分。证据收集方式与证据程序还是有很大的区别，程序问题根本涵盖不了收集方式问题，应当进行区分。

（3）证据程序合法。证据必须经过法律规定的诉讼程序，没有经过法律规定的程序，该证据不能作为定案证据。张卫平教授和中国民事诉讼法学研究会常务副会长李浩教授他们的《民事诉讼法学》教材中，均指出这一程序就是证据的质证程序。然而，我国民事诉讼法学科的奠基人江伟老先生主编的《民事证据法学》、清华大学何海波教授所著的《行政诉讼法》等教材，则将质证程序纳入证据的运用是否合法的范畴。

我觉得，没有必要再来个证据运用是否合法的提法。同时，证据程序合法，不仅要求质证程序合法，更要求形成证据的程序及收集证据的程序合法。比如，鉴定机构严重违反鉴定程序作出鉴定意见，如果不把它纳入证据程序不合法的范畴，就无法对号入座。再如刑事案件中，侦查人员询问证人没有个别进行，书面证言没有经证人核对确认；行政案件中，违反最基本的正当程序，如先处罚后调查取证、应当回避而没有回避、没有交代当事人有关权利和注意事项等。如果这些不算证据收集程序违法，就无法归入其他合法性标准中。也许有人提出，这可不可以说是证据收集方式违法？证据收集方式本质上是指证据收集的手段或措施，如在刑事程序中收集书证、物证的措施，即提取、扣押、调取和接受四种方式，故上述问题也不好说证据收集方式违法。

按照张卫平和李浩二位教授对程序合法性的阐释，我们更没有理由将证据收集方式合法性归入程序合法性之中。另外，证据的合法性标准往往与非法证据排除规定密切相关，可以说是“一物两面”的东西。实际上，我们强调非法证据排除，更大层面上是着眼于证据收集方式不合法。

（4）证据形式合法。所谓证据的形式，是指法律对证据的种类所作的规定和形式上的要求。证据形式的合法性，也就是指证据在种类和形式上须符合法律的规定。

关于证据的种类，最想说的是刑事案件中的“情况说明”。翻开我们的刑事卷宗，往往有公安机关关于抓获经过、自首立功等内容的“情况说明”。虽然“情况说明”使用频繁，但在我国现行的刑事诉讼证据体系中却难觅其踪。《刑事诉讼法》第48条规定的证据只有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据八种，并无关于“情况说明”的规定。由此，“情况说明”在法律上是否是证据，如果是证据，应当转化为何种证据，便成为理论界与司法界争议的一大问题。

关于证据形式的要求，例如：单位向法院提交的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章；鉴定文书应有鉴定机构的鉴定专用章及鉴定人的签名或盖章；域外证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经使领馆予以认证，或履行有关条约中规定的证明手续；提交外文书证，须附有中文译本；等等。当然，证据形式往往与证据程序搅在一起。例如：法院勘验物证或者现场，没有通知当事人，勘验笔录没有当事人签名或盖章，本身不符合法定形式，而其取证程序也不符合法律要求；在行政处罚程序中自问自记的调查笔录，笔录本身并不符合法定形式，且取证程序也不符合法律的要求。

说了这么多，我们给一个小结：证据合法性要求主体、方式、程序和形式四方面合法。其中前三种即主体、方式、程序可归类为证据来源合法。法律对证据合法性的要求，目的是为了保障证据的真实性和保障他人的合法权利不至因为证据的违法取得而受到侵害，体现了人们对程序正义和实体正义的双重要求。

3．证据的关联性

证据的第三个属性是关联性（又称相关性），但究竟什么是关联性？从我手头的资料来看，表述不一，可谓五花八门。正如美国证据学家华尔兹教授所指出的：“……相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。”根据我的观察，我国学者关于关联性问题的争论，在于将关联性究竟定位于证据资格的标准，还是证据证明力的标准。对于证明力，稍后会和证据能力一起介绍。目前比较有力的一种主张是，证据关联性的认定既包含对证据能力的确定，也包含对证据证明力的判断，涉及证据能力的证据关联性称为形式关联，涉及证据证明力的证据关联性称为实质关联。

我总觉得，将证据关联性既作为证据资格的标准，同时又作为证据证明力的标准，容易造成概念上的混乱。我对关联性一直很纠结，纠结了好些年，现在基本上理出了一个思路，最后发现我的观点与最高法院甘文法官的见解不谋而合。甘法官也著文认为，传统的证据法理论混淆了证据的关联性与证明力之间的关系。事实上，有关联的证据未必具有证明力。也就是说，有关联的证据，未必与待证事实之间有证明关系。基于这样的思路，应当将关联性纯粹作为证据的资格标准，其基本含义是，证据有助于证明待证事实存在可能的属性。关联性更多的是指证据对于案件事实形式意义上的关联。

不可否认，证明力与关联性是紧密联系的一对范畴，证明力源于关联性及其关联的程度。证明力的有无及大小，有时取决于证据与待证事实有无实际联系及其联系的紧密、强弱程度。这种有无实际联系及其联系的紧密、强弱程度，我们从证据语言的角度可以表述为“实质关联”，这样可以避免使用关联性而带来的错乱。

对关联性的检验，我认同这样的一个观点，可以从证据与待证事实之间的实质性和证据的证明性两方面来进行。需要特别指出，这里的实质性和证明性不同于证明力判断中的实质关联和证明作用，不要混淆了。

（1）实质性的判断。证据的实质性判断首先需要明确待证事实的范围。待证事实主要可以归结为二类：

其一为争议的事实，即原告为胜诉或者被告为成功抗辩而必须证明的事实，这种事实由实体法规范和当事人的主张所决定，一般为要件事实或案件基本事实。要件事实在理论上可以被划分为权利发生要件事实、权利障碍（包括权利限制和权利妨害）要件事实和权利消灭要件事实。如原告诉称被告向其借款10万元未还而主张借款返还请求权，借款合意与款项交付行为即为要件事实（权利发生要件事实），属于待证的事实。

其二为辅助事实，关于证明证据能力有无和证明力有无、大小的事实以及作为案件背景的事实。前者如关于证人与当事人是亲属的事实，被告主张原告所提证人曾因伪证罪被判处刑罚的事实。后者如审理建设工程施工合同案件，双方对签订过施工合同无争议，虽然施工合同不是争议的事实，但它用以解释或说明争议事实形成的背景状况，故也属于待证的事实。

在对待证事实归类以确定范围的基础上，判断证据的实质性主要考察当事人提交证据的证明目的。如果当事人提交的证据所证明的事实不在待证事实的范围内，对方当事人欲排除该证据就可以提出不具有实质性的抗辩。如前述的10万元借款案，原告在欠缺直接证据的情况下，举证被告每月给付相当利息等事实，以证明双方借款之合意，就具有证据的实质性。如果证据的证明目的并非指向待证事实，则该证据不具有实质性，也就没有关联性。假如被告提交了门诊病历、医疗费票据，以证明原告因借款一事将其打伤，这跟借款合意毫不相干，因不具有实质性，从而没有关联性。

证据的关联性，首先是指证据与待证事实之间的实质性，这里的待证事实可能只有一个证明对象，也可能是由若干个证明对象组成一个待证事实。如果当事人举出证据拟证明待证事实项下的某个证明对象，仍应认为证据与本案具有实质性，而不能认定该证据不具有实质性。这方面大家需要引起注意。

（2）证明性的判断。证明性的判断实质上是对证据证明待证事实可能性的判断，学理上又称之为证明价值的判断。《美国联邦证据规则》第401条将“相关性”定义为：“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”如果证据有证明待证事实的可能，便有关联性；如果证据没有证明待证事实的可能，便无关联性，双方提供的再多，也无助于支持其诉讼主张。《民事诉讼法》第95条规定：“当事人申请调查收集的证据，对证明待证事实无意义，人民法院不予准许。”对证明待证事实无意义，意味着不具有证明性。申请调查收集没有证明价值的证据，是对司法资源的浪费，当然不予准许。

证明性所要求的仅是证据对待证事实存在某种最低限度的联系，即它有某种证明待证事实存在与否的可能或倾向。只要存在这种可能或倾向，就足以构成关联性。法律并不要求这一证据对待证事实实际具有证明力或者足以证明待证事实。这样证明性与证据的证明力问题就区分开来。

在证据有无证明性的问题上，直接证据较为容易判断，难点在于间接证据，往往需要通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间能否得到相互印证、证据在全案证据体系中的地位等进行全面的衡量，才能作出合理的判断。

有个规则需要例行了解。如果证据对于证明待证事实的可能既无法肯定，又无法否定，即证据在逻辑上是否具有证明性还可以讨论的情况下，应当暂且认可该证据的关联性，任当事人继续举证，待进入认证程序后，法庭再深入考察该证据的关联性，以减少误判之危险。如果先入为主地排除关联性而不予采纳，很可能在法庭审理的最后发现证据是有关联的，甚至与案件事实有紧密的联系，就会非常糟糕。

对关联性做个小结的话，它是实质性和证明性的结合，即证据相对于待证事实是否具有实质性和证明性。实质性和证明性相结合，证据才具有关联性。无论欠缺二者中的哪一个要素，证据的关联性都不成立。

刚才回顾了证据的三个属性，我想问大家：证据具有“三性”，是否就能证明待证事实？

有律师回答说不一定，这是对的。证据满足了“三性”的要求，则该证据起码具备了证明待证事实的可能，但可能并不代表必然。证据只有与待证事实之间具有实质关联或足够紧密的关联才具有证明力。在有证明力之后，还要考察证明力的大小。证明力较大，就能证明待证事实；证明力较小，就证明不了待证事实。因此，具有“三性”的证据，未必就有证明力；具有证明力的证据，未必就能证明待证事实。