2.1.2 商业秘密与雇员知识技能的基本特征

2.1.2.1 商业秘密的基本特征

1．相对秘密性

要想获得商业秘密保护，有关信息必须具有秘密性，不为公众所知。秘密性的观点得到了发达国家大量案例的支撑。例如，美国1979年的Carson Products Co. v. Califano案中法院以产品成分在有关学术论文中，甚至在专利文献中已经用于相同产品，而拒绝原告申请食品成分保密的请求，其判决书中指出：“不用不正当手段即可以得到的信息不能是商业秘密的对象。”在我国，秘密性是指商业秘密“不为公众所普遍知晓”，具有“相对秘密性”，它为一定范围内必须知道的人所知悉。对于“一定范围内必须知道的人”具体是哪些人，一般不能一概而论，应当根据个案的不同作出符合实际情况的认定。笔者认为，秘密性可以从两个方面来认定，即客观秘密性和主观秘密性。客观秘密性是指客观上某一信息不为同一领域相关人员所普遍知晓，主要从该信息被公开所造成的实际效果和该信息获取的难易程度两个方面加以判断；主观秘密性是指主观上信息持有者是否对该信息具有保密的主观意愿，这种主观意愿通常以信息持有者是否采取了合理、有效的保密措施来加以辨别。

2．价值性

价值性，意指商业秘密能够给持有者带来某种实际的或者潜在的竞争优势和经济利益。TRIPS协议中将“价值性”解释为“因其属于秘密而具有商业价值”，即具有商业价值的信息才有成为商业秘密的可能；具有精神价值、社会价值的信息不构成商业秘密。判断一条信息是否具有价值性，主要通过能否给持有人带来经济利益或者竞争优势来衡量，即客观有用性。各国立法上对商业秘密价值性作出了各异表述，其本质上都意指价值性。在司法实务中如何衡量认定商业秘密的价值性呢？我国有学者也对此作出过相关表述，但较为泛意化。笔者认为，主要从以下三个方面来看：第一，保密信息是否需要耗费一定的费用、时间和符合了相当努力方可获得。如果持有人付出了大量的财力、人力和时间获取商业信息的，该信息即具有价值性。第二，持有人因该保密信息所获得的经济利益和竞争优势，具体表现为其运用保密信息前后，经济利益和竞争优势是否存在鲜明的对比，若具有明显的经济利益和竞争优势，即可认定具有价值性。第三，竞争对手从被保密人处获取保密信息并因此而取得了经济利益，持有人却因此蒙受损失或者丧失竞争优势，可以认定该被保密的信息具有价值性。

3．保密性

保密性，即持有者应当对商业秘密相关信息采取合理的保密措施。此处所采取的保密措施是根据具体情形而采取的“合理或适度的保密措施”，并非过分或者极端的保密措施。例如，美国Eu Pont de Nemours&Co. v. Christoper一案，法院认为，杜邦公司在施工场地设置了围墙即被认定为采取了保密措施，而不能强求该公司在施工场地加盖顶棚以防止竞争对手从空中偷窥才认定采取了保密措施。法律要求对商业秘密采取合理保密措施，“合理”有两种含义：从“质”的层面而言，法律要求保密措施是具有实际效果、能发挥应有作用并达到保密目的的；从“量”的层面而言，法律要求采取适当的保密措施，仅以让接触商业秘密的雇员知晓该信息是商业秘密或者防止普通人通过正当手段获取，即可认定为采取适当的保密措施。因此，此处“保密性”仅要求雇主对其所持有的商业秘密采取适当或者合理的保密措施。

2.1.2.2 雇员知识技能的基本特征

1．相对可传播性

雇员知识技能主要是通过有关部门组织培训和个人学习获取的某一方面的专门知识，这些知识技能都是在日常工作和学习生活中反复演练，并通过与外部交流、补差等方式，发掘和利用社会上对自己有益的资源，与自身已具备的知识技能相结合，形成了“后天”的知识技能。这些知识技能是开放性的、广为大众学习和传播的。正是因为知识技能的传播性，使得知识技能得到广泛的传播（传授）、学习、使用和继承，发挥其最大化效用。劳动者素质的提升、社会经济的发展和科技水平的提高都需要知识技能得到广泛的传播。然而，此处所言“可传播性”是相对的，雇员通过自主研发手段获得的新技术、新方法等知识技能，其可以自主选择商业秘密的方式自我保护，此时雇员知识技能即具有不可传播性。因此，雇员知识技能的可传播性具有相对性。

2．经济性

波斯诗人萨迪云说：“知识是取之不尽的源泉、用之不竭的财富。”这句名言无形中蕴含着知识技能的经济特性。这种经济性表现在：其一，可以成为人们谋生的重要手段，离开了知识技能，人很难在竞争如此激烈的社会中生存和发展。同时，知识技能也会让其使用者在择业过程中取得竞争上的优势，获得丰厚的经济回报。其二，可以持续的为所有者带来经济利益。知识技能不同于一般的物品，具有非消耗性，所有者可以无限次的使用它而不产生任何“消耗”。其三，需要付出一定代价及时更新知识技能。由于当今知识更新的速度飞快，掌握特有知识技能的劳动者也不是一劳永逸的，他们必须及时补充和更新自己的知识。

3．相对共享性

从一般意义上来说，知识技能不同于商业秘密在内的知识产权，它具有非排他性，亦称非竞争性。一方面，知识技能的学习具有开放性。知识技能的形成大多是人们通过学习、交流等手段来实现的，且不影响他人的学习和使用。另一方面，知识技能的获取受到个体的主观努力、个人兴趣、接受能力等后天因素的影响，它的形成和发展是先天个人因素和后天社会因素共同作用的结果。同时，雇员知识技能也不同于一般资产，雇员知识技能不会因分享而减少或者损耗，越共享越能发挥其价值，越共享越可能促使原有的知识技能得到进一步丰富和拓展。然而，雇员知识技能的共享性并非绝对的，有些雇员将其掌握的具有比较竞争优势的知识技能通过商业秘密或者申请专利等方式转变为自己拥有的知识产权，此时他人欲获取此项知识技能，应当经该雇员许可并支付必要的使用费。

4．依附人身性

技能主要是雇员掌握的技术能力，一旦形成就可能依附于特定人，不可转移，从某种意义上说，具有人格属性，与人身不可分离，具有依附人身性、内在性和永久性，能为雇员带来一定的经济利益，成为雇员谋生的重要工具。技能的依附人身性与信息（商业秘密也是信息）存在本质区别，信息具有可流动性。就商业秘密而言：（1）雇员在雇佣单位工作期间，势必会接触和了解企业的一些商业秘密；（2）商业秘密权利人可以通过内部协议、有偿转让等形式将商业秘密让与他人；（3）雇员离职后亦可能带走企业的商业秘密。这三点均表明商业秘密的可流动性。技能的依附人身性与信息的可流动性，正是理论与实践中划分商业秘密与雇员知识技能边界的难点。

2.1.2.3 本节小结

从上述对商业秘密和雇员知识技能基本特征分析来看，商业秘密具有相对秘密性、价值性、保密性等基本特征，而雇员知识技能的基本特征更多地体现为相对可传播性、经济性、相对共享性、依附人身性等。它们都具有价值性或者经济性的共同特征，正是因为经济利益的存在，促使它们在运用过程中发生冲突。与此同时，它们还具有相反的特质，这些差异性的存在，也为厘清它们之间原则边界提供了理论依据。因此，我们在厘清商业秘密与雇员知识技能的边界时，应当从商业秘密和雇员知识技能的基本特征方面对甄别对象进行考量。

有人认为，商业秘密与雇员知识技能基本特征的差异性，决定了它们之间没有交叉融合，不可能发生冲突。这种认识是值得商榷的。理由有三：第一，知识经验丰富、技术水平较高的雇员尽管凭借其先前积累的知识、经验和技能即可自行发现企业的商业秘密，然而，此雇员不经意间忽略了此信息的价值性，一旦了解到此信息具有价值性，势必会以自行研发为由，主张该信息属于自己的知识技能，进而引发冲突；第二，随着工作时间的推移，雇员的知识技能会较以前有相应的提高，而企业创新发展也使得其商业秘密不断地更新、进步，雇员知识技能提高与企业商业秘密的更新、进步具有同步性，以致无法分清彼此之间的界限；第三，人脑的记忆是无法消除的，商业秘密和雇员知识技能都可能留存于雇员的记忆当中，雇员离职即便有所注意，也难以避免其使用知识技能时不会使用或者泄露商业秘密。正因为商业秘密与雇员知识技能存在交叉融合，才为开展商业秘密与雇员知识技能冲突的深入研究提供了可能。