第1章 导论

1.1 问题提出与意义

1.1.1 问题提出

2014年4月28日，宁波市中级人民法院发布的《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》指出，2006—2013年，宁波市两级法院共受理商业秘密相关案件30件，这些商业秘密侵权案件所涉及的被告均为曾经在原告单位工作过的雇员，且他们在原告单位所任职务主要是技术人员、销售经理、外贸秘书、网络管理等。南京市人民检察院发布的《侵犯商业秘密犯罪案件调研报告》指出，2013—2015年，该院办理的80%侵犯商业秘密案件都是因雇员跳槽引起的，而且跳槽者多为企业或者科研部门的业务骨干，雇员离职自由流动而泄露或者使用商业秘密，直接威胁到企业商业秘密安全。据不完全统计，在一些地方法院，雇员跳槽引发的诉讼占商业秘密案件总数的90%以上。华为曾多次出现员工泄密事件，例如，2014年离职创业的华为副总裁陈某因涉嫌侵犯华为公司eSpace软件著作权被法院判处有期徒刑1年7个月，刑满释放后其又因涉嫌侵犯华为公司商业秘密再度遭到羁押;2017年1月17日，深圳市南岗区检察院以涉嫌侵犯华为公司商业秘密为由，逮捕了该公司6名前工程师和设计师。最近新闻媒体报道的老干妈配方遭到该公司前产品工程师贾某窃取，贾某离职后加入本地另一家食品企业，生产出与老干妈相似度极高的同款产品，老干妈公司报案后，贾某被抓捕归案，涉案金额高达千万元。由此可见，雇员离职后的自由流动给商业秘密保护造成了严重的威胁。然而，我们不能因雇员离职易发生商业秘密泄露事件即严格禁止或者限制雇员自由流动，亦不能因雇员自由流动，就忽视了对企业商业秘密的保护。这就需要我们从立法上对商业秘密与雇员知识技能之间的界限作出明确地划分，以避免它们在工作实践中发生冲突。

在我国司法实务领域，解决商业秘密与雇员知识技能冲突，绝大多数法院均从争议信息是否构成商业秘密的视角来考虑。例如，客户名单是否构成商业秘密，有些司法机关按照以下审理思路进行逐项审查：原告主张客户名单内容的查明、客户名单是否具备商业秘密法定构成要件、客户名单商业秘密的认定与所争议的客户名单信息的对比等，来确定所争议客户名单信息的属性。又如，有些法院在审理商业秘密案件时，要求商业秘密权利人证明以下事项：权利的存在——权利人（原告）对该权利享有权利——有侵权的事实——被告不侵权抗辩不成立——侵权行为的责任后果的事实。然而，某一争议信息构成商业秘密，这是解决商业秘密与雇员知识技能冲突的基本前提。因为某些构成商业秘密的信息对于有些雇员（如知识水平高、研发能力强的雇员）来说，并不属于商业秘密的范畴。倘若某一信息都不构成商业秘密，那么商业秘密与雇员知识技能之间的界限泾渭分明，冲突之说亦无从谈起。在我国，解决商业秘密与雇员知识技能冲突具有典型代表性意义的案例之一的是中粮集团山东省食品分公司（以下简称“山东公司”）等诉马某某案。该案判决书中说：

一般的知识、经验和技能因不具有商业秘密的资格和条件，不足以构成商业秘密。本案被告人马某某运用自己在原用人单位学习的知识、技能为圣克达诚公司服务，并通过自己多年积累的从事对日海带贸易的经验和人脉，获取了经营出口日本海带贸易的机会，应当属于合法的商业行为，不构成不正当竞争行为。因为根据《不正当竞争法司法解释》第13条规定，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫的回函，已表明中粮集团与日本北海道渔联的贸易机会授予被告圣克达诚公司，是基于对马某某个人的信赖，与山东公司无关。

商业秘密与雇员知识技能界限的划分至今尚未确立合理的判定标准，仅在司法政策和司法意见层面对此问题有所提及，且缺乏可操作性和可指导性。要正确处理好商业秘密与自由择业的关系，在保护商业秘密的同时，维护雇员的合法权益。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）和《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）第26条都强调要处理好商业秘密与自由择业之间的关系，做好商业秘密保护的同时，切实维护人才合理流动，保障雇员离职后自由利用自己掌握和积累的知识技能谋取新职业。2015年3月13日《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（中发〔2015〕8号）指出，要促进人才合理流动与优化配置，同时又提出要“完善商业秘密保护法律制度，明确商业秘密和侵权行为界定”的预定目标。

综上所述，我国无论在立法领域还是在司法实践中，如何划分商业秘密与雇员知识技能之间的界限，目前还尚未形成统一、可操作的标准，这就给商业秘密与雇员知识技能之间的冲突解决提出了严峻挑战。确立商业秘密与雇员知识技能之间界限划分之合理标准，成为解决商业秘密与雇员知识技能之间冲突的关键所在。