第二章 以侵权人非法获利确定损害赔偿数额

侵权人非法获利，是指侵权人因侵权行为获得利润的数额，即根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。任何人不能从自己的不当行为中获利，这是必须遵守的基本原则。而且，由于一件产品的市场容量是固定的，如果侵权产品占有了一定市场份额，也就意味着权利人失去了相同的市场份额。据此，基于侵权行为的违法性，因侵权行为所带来的利益为非法获利，应当归于专利权人所有。只有侵权人无利可图，才能发挥法律的预防功能。

在现行的会计制度下，利润的概念一般涉及营业利润、销售利润和净利润。“销售利润”为产品销售收入减去相应的销售成本（包含制造成本以及销售费用）、产品销售税金以及附加等费用后的利润；而“营业利润”是指产品销售利润减去管理、财务等费用后所得的利润。净利润为营业利润减去所得税后的利润。一般情况下，“销售利润”远远大于“营业利润”。因此，以哪一种利润来计算赔偿数额，涉及当事人重大利益，需要予以明确。由于营业利润是扣除成本以及管理等费用的结果，因此，按照“营业利润”来计算，比较接近侵权人因侵权所获得的“利益”。相对地，若按照“销售利润”来计算侵权人因侵权所获得的利益，因为没有扣除侵权人的管销费用，不但对侵权人较为不利，似乎也不公平，因此按照“销售利润”的计算方法是用于完全以侵权为业的侵权人。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款规定，专利法第65条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

为证明“侵权产品的合理利润”，原告在诉讼中常会申请法院对被告的财务账册进行保全，通过审计来计算其具体利润，以计算对权利人的赔偿。因此，以侵权人的侵权获利作为权利人的损失，相对而言在实际操作中更为可行。在赵华诉纵横二千有限公司、上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司、浙江银泰百货有限公司侵害商标权纠纷案中，赵华拥有“2000（手写体）”商标专用权，核准使用产品为第25类（袜、手套、围巾、面纱、披巾、领带、服装带、腰带）。纵横二千公司持有“G2000”商标，核定使用产品为第25类（服装、鞋、帽）。纵横二千公司曾请求撤销“2000”商标，但经历了商评委及两级法院审理后，未获成功。赵华认为纵横二千公司生产销售带有“G2000”商标的腰带、围巾、领带、袜子等商品，侵犯了其“2000”商标权，遂提起诉讼。原审法院认定纵横二千公司构成商标侵权，二审法院予以维持。在赔偿数额计算上，二审法院以法院调取的纵横二千公司某一家门店2000年（处于侵权期间内）销售的侵权产品总销售额作为计算基数，用来推定代替纵横二千公司各家专门店侵权期间总销售额的平均值。关于门店数量，二审法院根据纵横二千公司提供的84份专卖销售合同确定为84家。关于利润率，依据纵横二千公司提供的证据看，其利润率超过60%，根据一审法院前往门店调取的侵权产品进货金额和销售金额来计算，侵权商品利润率超过30%，通常产品的利润率为10%～20%，因纵横二千公司拒绝提供利润率具体情况，赵华请求依照20%计算，一审、二审法院采纳20%作为利润率。二审法院采取“销售额基数×侵权门店数×侵权年份×利润率”的计算方法，得出侵权获利。