前言

本书可以说是作者有关刑法分论的第二本专著，2009年，由人民出版社出版的《刑法争议问题探索》中的大部分内容，也是以中外刑法分论中有争议的问题为探讨对象的。本书以比较研究的视角，选择中外刑法理论中有争议的分则问题进行了探讨。本书的主要内容包括：刑法分论的思考方法、放火罪的处罚根据、故意伤害罪新论、抢劫罪的基本构造、转化型抢劫罪的认定、近亲属间盗窃免予处罚之法理、“毁坏”之界定、网络虚拟财产的刑法保护、诈骗罪中的处分行为、诉讼诈骗、妨害公务罪、滥用职权罪、贿赂罪的认定与处罚等。

本书的主要观点是：

刑法总则和分则可以说是一般与特殊、抽象与具体的关系。但是，严格地说，一般与特殊、抽象与具体的关系并不是对总则和分则关系的恰切表述。刑法分则一般以保护法益为基准进行分类，这样是考虑到理解和适用上的便利。我国刑法理论中的十种分类方法当然有其合理性，但是，按照对个人法益、社会法益和对国家法益的犯罪安排分则体系，或许是一种更为合理的价值取向。研究刑法分则的目的在于掌握解决具体纷争的基准和得出合理结论的方法。在解释刑法条文和解决具体事例的过程中，有必要注意法益保护、一体性评价、基准的明确性、法规范的整合性以及利益衡量原则。

放火罪的保护法益是公共安全，公共安全是指不特定或多数人的生命、健康或财产的安全。行为人烧毁自己的财物本身并不违法，行为人烧毁自己的财物构成放火罪的处罚根据在于这种行为危及公共安全，因此，公共安全应当解释为一种构成要件要素，而行为人有必要认识该罪的构成要件要素之危及公共安全。即便达到独立燃烧的程度，还不能说发生了财产侵害，因此，通说有过于强调危及公共安全而忽视放火罪同时所具有的毁弃、损坏的一面。独立燃烧说将会导致放火罪的既遂时点过于提前而几乎没有成立未遂犯和中止犯的余地。

由于我国刑法只规定一个伤害故意，因而当行为人出于轻伤的故意导致他人重伤结果时，应当怎样处罚，不仅在刑法理论中没有一个统一的基准，在司法实践中也是见仁见智。实施暴力行为，导致被害人重伤或死亡的，应当属于故意伤害罪的结果加重形态。在故意伤害的情况下，即便有被害者的承诺，由于作为伤害的社会意义并没有变更，因而不能阻却构成要件的符合性。但是，基于被害者承诺的违法性的阻却，在某种情况下可以成立。 阻却违法性的判断，应当根据被害者处分自己身体的安全这一法益是否具有社会相当性而进行。针对同时伤害的情况，不应认定为共同伤害。

我国的通说认为，以非法占有为目的，使用暴力、胁迫或其他方法，强行劫取公私财物构成抢劫罪。抢劫罪除侵犯他人财产之外，还侵犯他人的人身权利。抢劫罪中的暴力、胁迫，是否有必要达到一定的程度，通说一般没有论及，原因在于同样的暴力行为对不同被害人的心理产生不同影响。通过暴力、胁迫手段压制被害者的反抗，强取财物成立抢劫罪。在这里，是否压制反抗不仅有必要，也是关键的要件之一。换言之，抢劫罪是通过暴力、胁迫压制被害者的反抗，强取财物的行为。

有关转化型抢劫罪的主体，各国刑法规定有所不同。大部分国家刑法只限于盗窃罪，我国刑法还包括诈骗、抢夺罪。诈骗罪能否转化为抢劫罪或有无必要将其纳入转化型抢劫罪的范畴，有待探讨。转化型抢劫罪的成立，需要盗窃行为与暴力、胁迫行为之间的紧密关联性，两者之间的关联性一般由实施这两种行为的场所、时间、距离的远近所决定。转化型抢劫罪的既遂、未遂的判断，以侵犯人身的暴力、胁迫行为本身作为区分基准不尽合理；而以盗窃既遂、未遂作为该罪的既遂、未遂的区分基准，理论上难以自圆其说。转化型抢劫罪虽然不属于典型的不纯正身份犯，但将其理解为不纯正身份犯相对合理。

基于“法不介入家庭”的思想，对于近亲属间的盗窃，与其动用国家刑罚权，不如在家庭内部通过协商解决。近亲属间的盗窃之所以减免处罚，是基于刑事政策，而不是将减免处罚的根据求之于不构成犯罪。在近亲属间盗窃的情形下，确实存在某种意义上的消费共同体关系。在这种亲属关系之下，就不应要求行为人仍然遵守与社会上一般盗窃罪等同的禁止规范，而可以对其要求遵守与社会上的规范相比相对缓和的禁止规范。从刑事政策的角度来说，解决近亲属间盗窃问题，与其适用刑罚，毋宁在近亲属间内部解决，这样，不仅相对容易，也可以节省更多的司法资源。

故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者情节严重的行为。毁坏这一词语作为日常用语，确实意味着物理意义上的破坏。问题是，缘何物理意义上的破坏作为侵害财产犯罪的关键要素而被适用于司法实践。侵犯财产罪的处罚根据并不在于物理意义上的破坏本身，而在于破坏使所有者失去了对该财物的使用价值。毁坏并不限于物理意义上的破坏，而在于失去或减少作为财产的效用。故意毁坏财物罪的认定，应当从其效用的失去或减少这一视角出发，作为财产犯罪的一环进行全面理解。

应当对网络虚拟财产进行刑法保护，关于这一点，在我国的刑法学界已经基本达成了共识。但是，针对侵犯网络虚拟财产犯罪的行为，究竟应以什么罪名进行处罚，目前还有相当程度的争议。虚拟财产属于计算机信息系统中的数据之一，但是，电子数据只是虚拟财产自然物理属性的体现，不但虚拟财产能和现实世界的财产进行交换，而且市场上也形成了一个成熟的交易机制。因此，这些虚拟财产已经超越了电子数据本身而具有了财产的属性。

诈骗罪中的处分行为是没有记载的构成要件要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。处分行为，是指被害人基于认识错误而“自愿”地交付财物或处分财产性利益的行为。诈骗罪的成立需要有处分意思，但是，作为处分行为的主观要件，被骗者应当认识到何种程度，即处分意思究竟包括哪些内容，便有待探讨。处分意思的内容是要求财产处分者对所处分财产的性质、种类、数量、价值有完全的认识，还是只要认识到财产的外形的转移即可，抑或只要具有某种中间形态的认识内容即可？其实，只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有，而根据自己的“自由”意思作出这种决定，就应当认为已经具备了处分意思的内容。

妨害公务罪的行为对象虽然是国家机关工作人员等，但是，该罪所要保护的并非上述人员本身，而是通过上述人员执行的国家机关或相关部门的职能，即保护公务的公正、顺利进行才是该罪的保护法益。因此，妨害公务罪的行为对象和保护对象是不同的。妨害公务罪中的暴力，是指不法行使有形力，即向他人当面实施有形力，但并不限于向身体直接实施暴力行为，间接暴力及毁损相关公务人员周边财物的行为也应包括在内。威胁，是指告知足以使他人产生畏惧感的恶害，但应限于使他人的人身、财产安全感受到被侵害的情况。至于告知恶害的内容、方法没有限制。从妨害公务罪的性质看，暴力、威胁行为只要达到足以妨害公务的执行即可，本罪属于抽象危险犯。

受贿罪的保护法益是职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖。公务员的职务行为，对于国家立法、司法、行政作用的正确发挥、公正运用不可或缺，公务员为他人谋取利益，其他人没有得到这种利益，但仍然要承受公务行为不正行使的后果，因此，本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。同时，即便职务行为是公正行使的，与职务相关联的公务员如果收受贿赂，国民对公务的信赖感就会丧失，公务的正确行使就会受到损害或会产生这种危险。贿赂的范围应当包括与职务相关的非法报酬或不正当利益，即贿赂包括金钱、物品以及财产性利益等能够满足人们需求和欲望的有形、无形的利益。

本书分为20个专题，加上《刑法争议问题探索》中的15个刑法分论的专题，刑法分论中的大部分有争议的问题，通过这35个专题得到了相对系统的梳理和探讨。当然，刑法分论中还有一些有争议的问题。本书中的部分专题曾经在不同期刊上发表过，而本书中的大部分内容在研究生的教学过程中进行过讨论。本书主要是以研究生为主要对象而撰写的，当然，也可供研究人员参考。本书中的部分观点还有很多不成熟之处，作者衷心期待广大读者和学界同人提出不足之处，以便进一步进行深入的研究。另外，在本书的立项、出版以及校正、定稿过程中，中国人民大学出版社方明老师、南开大学法学院博士生车剑锋、陈国坤以及硕士生米珍枢、刘雯、殷碧薷等同学付出了辛勤的劳动，在此表示衷心的感谢。

作者

2015年8月