刑事推定的基本理论:以中国问题为中心的理论阐释
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

导言

近些年来,推定问题成为证据法学研究中的“显学”,关于推定问题的论文、专著频频面世。在笔者收集到的资料中,关于推定的论文有数百篇,相关的博士论文已有近十篇,已经出版的包括以下几部:邓子滨所著《刑事法中的推定》(中国人民公安大学出版社2003年版),赵信会所著《民事推定及其适用机制研究》(法律出版社2006年版),李富成所著《刑事推定研究》(中国人民公安大学出版社2008年版),赵俊甫所著《刑事推定论》(知识产权出版社2009年版)。通过阅读这些专著、文章、案例,并查阅、分析美国、英国、加拿大、日本、中国香港地区、中国台湾地区等国家、地区的法律规定、相关文章,笔者认为目前针对推定问题的研究取得了很大的进展。

首先,在基础理论方面,研究者对于推定的概念、分类、构成要素和适用结构、功能、效力、规制、与诉讼模式的关系等问题进行了比较系统的研究,对于一些问题基本达成共识。其次,一些实务工作者对司法实践中的推定进行了比较详细的研究,围绕实践中推定的适用对象、效力、适用规则等问题进行了初步整理。再次,针对个罪是否为推定型犯罪、如何适用推定等相关问题,学界和司法实务界进行了讨论和争鸣,其中针对巨额财产来源不明罪、持有型犯罪等问题的讨论比较深入。最后,有些学者从交叉学科的角度对推定问题进行研究。比如有学者从诉讼证明的角度分析金融犯罪在司法实践中遇到的困境,并从刑法和刑事诉讼法的角度分析了可能的出路。

尽管如此,笔者认为对推定问题的研究还有很多需拓展的空间。

第一,从研究内容来看,现有的研究对实践问题的关注和回应有待加强。纵观学者的研究成果,大多是进行理论分析和比较法考察,对于实践中的问题,如刑事推定与解决证明困难的关系、司法实践中推定之运作现状、事实推定的地位、法律推定之规制、法官自由裁量权的制约等问题的研究,还远远不够;对于推定在司法实践中的适用,如适用条件、程序、效力等问题,司法实务工作者基本语焉不详,学者们的理论研究成果在解释实践、指导实践方面发挥的作用也略显不足。

第二,从研究方法来看,现有的研究主要采用对策法学、思辨法学的研究思路,对中国问题的研究比较薄弱,以中国实践为出发点提出理论创新的研究成果很少看到。按照社会科学研究的一般方法,学术研究的通常途径是从实践中的问题出发,进行概念化、模式化研究,或者经过证明、证伪、扩展等论证活动,在原有理论基础上实现突破,发现新理论或者原有理论的例外,从而实现理论创新。显然,这种方法与对策法学、思辨法学的研究思路存在很大差别,其理论创新的研究目的很难在对策法学、思辨法学的研究方式中实现。

第三,从研究视野来看,现有的研究大多局限在证据法的范围内,很少能够从交叉学科的视野讨论推定问题。笔者认为,推定是打通刑法、刑事诉讼法、证据法之间的研究壁垒,实现刑事法律研究一体化的突破口,是联系刑法、刑事诉讼法、证据法的纽带和桥梁。因此,从多学科扩展研究推定问题的视野,是实现理论创新的重要环节,也是促进推定问题研究走向深入的必要条件。

针对以上研究现状,笔者选择从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究刑事推定问题。

首先,从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定,是把握我国司法实践中刑事推定问题的必然选择。在我国的法律和司法解释中,对刑事推定作出明确规定的条文不多,但在司法实践中,运用推定认定案件事实的情况却不在少数。对于这种现状可能有多种解释,笔者认为,其中一个非常重要的原因是司法实践中存在严重的证明困难,而推定作为证明困难的解决方式当然会被普遍适用。2006年,云南省昆明市人民检察院与《人民检察》杂志社曾共同召开“毒品犯罪主观故意的认定”专题研讨会,云南省昆明市人民检察院的检察官在会上详细介绍了毒品犯罪主观故意认定中的证明困境,以及使用推定的必要性;2008年暑期,笔者赴云南昆明进行实地调研,对于司法实践中毒品犯罪的证明困难和推定的适用有了更为直观的感受,并收集到第一手资料。此外,通过阅读和分析相关文章、规范性文件、案例,笔者对于金融诈骗犯罪、贪污贿赂犯罪、交通肇事犯罪、走私犯罪等典型犯罪中构成要件的证明困难,以及相应的刑事推定有了更为深入的了解,对于证明困难与刑事推定的关系有了更为明确的认识。通过对司法实践现状和问题逐步深入的把握,笔者认识到要从中国司法实践出发研究刑事推定,解决犯罪构成要件证明困难的角度是必然的选择,这是司法实践中刑事推定的核心问题。

其次,从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定,有利于扩展研究视野,推动理论创新。如前所述,目前学界对刑事推定问题的研究,大多是就推定谈推定、在证据法的范围内讨论推定,这种研究思路会导致研究视野受到限制,很难提出理论创新。如果能够打开研究视野,从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定,则可将刑法和证据法的问题联系起来;要从解决犯罪构成要件证明困难视野中研究刑事推定,同样绕不开诉讼程序等程序法问题,这又能将诉讼法和证据法问题联系在一起。可见,交叉学科的研究思路有助于推进问题研究的深入,使研究刑事推定不再局限于证据规则本身;同时,开阔的研究视野有助于打通部门法之间的无形隔阂,通过以推定为代表的程序法思维方式与实体法思维方式的碰撞,在刑法和程序法、证据法之间架起一道桥梁,促进刑法、证据法、程序法之间研究的一体化。另外,从不同部门法的角度对证据问题进行交叉学科研究,有助于发现传统研究视野下无法发现的问题,并在此基础上推动理论创新。

最后,从解决犯罪构成要件证明困难的视角研究刑事推定,能够推动对社会科学研究方法的尝试。纵观推定问题的现有研究成果,基本上采取了两种研究路径和方法。一种是从规范到规范、从理论到理论的研究思路,从理论分析的角度对推定的概念、功能、分类、效力等问题进行规范研究;另一种是就实务谈实务的研究思路,将司法实践中的推定加以总结和归纳,并提出对策,但缺乏理论升华和解释。这种研究现状导致理论和实践无法形成有效的沟通:理论研究往往局限在逻辑、规范的层面,缺乏问题意识,缺乏对实践中经验事实的关注,研究成果对实践缺乏解释力;局限于实务的研究思路,导致研究深度不够,无法从中国司法实践中提炼出具有解释力的创新性理论。而从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究刑事推定,能够将司法实践中的问题与理论研究结合起来,从中国司法实践中的问题出发,提出具有普遍解释力的理论,以推进理论创新、指导实践。从实践出发提出理论、进行理论创新的研究方法,是社会科学研究方法的一般要求,笔者尝试用这种方法研究推定问题;而从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究刑事推定,为运用这种研究方法提供了非常合适的角度和素材。

基于上述考虑,本书对推定问题的研究被限定在一个比较小的范围内。一方面,本书仅研究刑事推定问题。尽管目前不少研究成果将刑事推定和民事推定予以合并讨论,论述民事推定的专著使用很多刑事推定的资料,分析刑事推定的论文中有很多研究民事推定的引注,但是笔者认为两者的差异性远远大于其共通性。由于涉及权力属性不同、主体地位不同,民事诉讼与刑事诉讼中推定的设定、运用和效力等存在很大差别。而且,本书旨在从犯罪构成要件证明困难的角度讨论推定问题,这是民法中根本不存在的,由此决定本书所分析的推定应限定为刑事推定。另一方面,本书是从解决犯罪构成要件证明困难的角度研究推定。研究刑事推定有很多角度,比如从设置理由的角度分析,包括解决证明困难、执行刑事政策、维护司法公正、提高诉讼效率等多个不同的方面,本书仅选取设置推定的一个理由作为分析的切入点,围绕解决犯罪构成要件证明困难来展开对推定问题的讨论,从而进一步限定了本书所要研究的推定范围。

尽管本书的研究对象被限制在一个比较小的范围内,但是从此视角提出的研究课题并不少:从描述实践的角度,我国司法实践中存在哪些类型的犯罪构成要件证明困难?由此产生的刑事推定处于何种状态?我国司法实践中存在哪些法律推定?哪些事实推定?法律推定在司法实践中如何运作?其与证明责任、证明标准的关系,在司法实践中表现为何种状态?适用法律推定的证明程序具有哪些特征?以上是需要描述的部分实践问题。在此基础上,还需探讨更多的理论问题。例如事实推定在我国司法实践中是否存在?其与间接证据证明的关系如何?事实推定的存在有哪些原因?其滥用会带来何种弊端?法律推定具有哪些理论特征?对于司法实践中的法律推定,其设置规律、原因是什么?这些均需讨论。此外,法律推定与刑事证明的关系,如何规制刑事推定,怎样面对刑事推定的理论障碍,推定在证明困难解决体系中的地位,对于这些问题的理论分析有助于深入研讨刑事推定。

面对上述理论和实践课题,本书围绕“刑事推定”和“解决犯罪构成要件证明困难”两个核心限定词,依据从实践到理论、从具体到一般的研究顺序展开讨论。

第一章提出本书所要研究的课题,对“犯罪构成要件的证明困难”、“作为解决证明困难方式的推定”进行描述,简要分析推定在解决证明困难方面的利弊,从而提出本书所要研究的对象。第二章对现有的研究成果进行梳理,围绕“解决证明困难的刑事推定”的主题提出本书有待研究的问题。随后的三章从实然层面,分别讨论了事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明等问题。在每一章中均从“描述现状”、“理论阐释”、“回应争议问题”等角度展开分析。其中,事实推定的客观存在、从对巨额财产来源不明罪的争论中抽象出法律推定的特征等,是理论和实务界争论较大的课题,笔者通过对司法实践、立法情况和理论争鸣的考察,提出了自己的分析思路;对于事实推定、法律推定、法律推定与刑事证明的现状等问题,笔者尝试分析其现状、原因,以及可能带来的弊端,对现状提出具有解释力的理论阐释;而准法律推定概念的提出、法律推定的两层次证明程序等,则是笔者在分析实践问题的基础上,尝试提出的创新性理论,以概括实践中的问题。第六章是对推定的规制问题进行分析。在本章中笔者没有局限于提出自己的设想,而是首先对现有方案和改革思路进行反思,尽可能提出需反思的课题,以促使主观建议的客观化;而从权力视角对规制推定的分析,笔者则摆脱具体建议,尝试进行更深层次的分析。在讨论了以上规则问题之后,第七章主要分析刑事推定可能遇到的理论障碍,在本章中笔者提出刑事推定是无罪推定、证据裁判等原则和认识论的例外,后者并非刑事推定的阻碍,而是规制刑事推定的重要理论依据。通过对这些理论障碍的分析,本书进一步论证了刑事推定存在的理论正当性。本书最后一章是对刑事推定在解决犯罪构成要件证明困难体系中的定位进行讨论,通过分析刑法中变更待证事实、严格责任、阶梯型罪名体系等解决证明困难的方式,厘清了推定的限度,并以此观察司法实践中实体法与程序法之关系现状与展望。