第七章 人格权商品化
第一节 人格权商品化概述
人格权商品化，是指在市场经济社会，人格权的某些权能可以被依法转让或者授权他人使用，以及在其遭受侵害以后可以通过财产损害赔偿的方式获得救济。世界知识产权组织国际局(International Bureau of WIPO)曾将商品化定义为：“为了满足特定顾客的需要，使顾客基于角色的亲和力而购进这类商品，或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或主要利用该角色的实质人格特征。”注465这一定义解释了商品化的部分内涵。在古代社会，在商品经济并不发达的情况下，人格权不可能被作为财产进行利用或者交易。例如，罗马法区分了有体物和无体物，认为名誉、荣誉等并非有体物，不是财产。直到中世纪，市场经济也尚未确立，缺乏对人格利益进行财产评价的有效机制，如侵害人格利益不能通过市场价格来计算损失，因此不存在人格权商品化现象，甚至对侵害人格权的行为的制裁，也不是补偿性的，而只是惩罚性的。注466人格权商品化的实践早在19世纪就已经开始了。注46719 世纪初，人身保险的兴起以及收养市场的出现，已经产生了人格权的商品化现象。注46819世纪末至20世纪初，一些名人的姓名和肖像已经被广泛用于香水、雪茄和药品。注469在两大法系，都存在着人格权的商品化发展趋势。商品化的主要表现在于：
第一，某些人格权尤其是标识性的人格权本身具有一定的可利用价值。例如，名人的姓名、肖像、声音以及法人的名称等，都具有一定的社会知名度，因此其在商业上有相当程度的利用价值，即具有一定的商业价值，可以用金钱加以衡量。肖像首先是被作为商标来使用的(例如，肯德基将其创始人本人的肖像作为其企业的标志，同时将其作为其产品的商标使用)，但也不限于作商标使用。普通人的姓名、肖像等也有被用做宣传广告等的可能性。此外，人格权之外的特定人格利益，如声音、特定人体动作等也都具有被利用的可能性。但如果将权利人的肖像、隐私等做商业上的使用，例如未经同意用名人的肖像做挂历，获取一定的经济利益，那么这种经济利益的获得是没有法律依据的，构成对人格权的侵害。
第二，人格权的某些权能具有可分离性和可转让性。众所周知，许多人格权和个人本身密不可分，无法转让，如名誉权、生命健康权等，但是也有些人格权的权能可以在一定程度上与权利人的权利相分离，如名称可以全部转让，还可以授权他人在一定范围内使用。甚至某些权利如姓名权、肖像权等在权利人本人死亡以后，被授权人还可以在合同所约定的范围内继续对这些权利加以使用。
第三，某些人格权的财产价值具有可继承性。在严格意义上说，可继承性也是某些人格权可商品化的必然结果。既然权利人可以在合同项下允许他人使用自己的部分人格权益，并且获得一定的收益，使得人格权益具有了商业价值，那么这种商业价值自然也能够在其死后被其继承人继承。注470这里需要强调的是，在死者人格利益保护中，死者人格利益本身是不能被继承的，但是死者人格利益中涉及财产价值的部分，是可以被继承的。
第四，对可商品化的人格权的侵害可采用财产赔偿的方式予以补救。这就是说，对一些可商品化的人格权的侵害，不仅可以通过精神损害赔偿的方式予以救济，还可根据其商品化后的经济价值而对权利人予以补救。例如，对非法利用他人肖像进行商业广告宣传，权利人可通过财产赔偿的方式获得救济，这也是可商品化的人格权与一般的人格权的重大区别。
总之，在现代社会，人格权的专属性与非专属性的概念界限日渐模糊。注471与此同时，人格权商品化理论在不断发展，该理论主要是近代民法的产物。19世纪，德国著名学者基尔克提出了人格权商品化理论。他认为，某些具体人格权同时是财产权。注47219世纪末期，虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的，但对此并没有重视。司法界普遍认为，允许他人通过支付费用的方式利用自己的姓名、肖像以获取利益的市场化行为是违背人的尊严的。但是，自第二次世界大战以后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化的问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。在著名的“Paul Dahlke”一案中，德国联邦最高法院认为，在广告中使用名人的肖像的，在很多情况下只有支付巨额费用才能够获取对方的同意，从而在法律上承认了人格权市场化的行为。注473德国联邦最高法院在此案中也将肖像权归入“具有财产价值的排除权”(vermögenswertes Ausschlielichkeitsrecht)。此后，该观点亦适用于姓名权，而且一般人格权也具有财产价值成分。注474此外，欧洲其他一些国家，也承认了人格权的商品化。例如，在意大利，非法利用他人的姓名、肖像等被法学家们界定为对人格权中肖像权或姓名权的侵犯。注475在人格权商品化理论的影响下，公开权仍然被视为人格权的组成部分。注476
对于人格权的商品化应采取何种模式曾经在学界有过争论。主要有两种观点：一是统一保护方式。此种观点认为，可以将人格权视为一个统一的权利，其包含两个部分，一部分旨在保护人格的精神利益，另外一部分旨在保护人格的财产利益，该部分可称为使用权，二者统一构成人格权。二是二元保护方式。此种观点认为，应当将人格权中具有财产价值的部分分离出来，上升为公开权单独进行保护。上述两种观点的区别集中在是否承认在人格权商品化的情形下，该权利为独立的财产权。在德国，通说为统一保护方式注477，因为独立的、可任意转让的人格权违反了德国基本法第1条第1款关于人的尊严的规定。采纳此种观点的理论依据在于，人格权即使在商品化的情况下，仍然具有专属性，无法将一个人的人格权毫无保留地移转给另外一个人。例如，肖像权不能被完全转让，只能是其利用权能的转让。如果采取统一的权利说，那么人格权的财产部分仍然包括在人格权中，无法完全脱离人格权而单独存在，所以无法自由转让。在统一的权利模式下，可以区分人格权中的精神利益和财产利益，在人格权中的财产利益遭受非法侵害之后，应当以市场价格来计算损害，并对权利人予以补救。例如，在“马利尼·迪特利希”(Marlene Dietrich)一案中，迪特利希本人的肖像和手迹被非法用于广告，法官认为其对财产价值部分的损害可以要求财产损害赔偿。注478对精神利益仍然要按照人格权的性质进行保护，这有利于维护主体资格的统一性。总的来说，根据统一的权利模式，德国判例学说承认了人格权的商品化，而这种人格权的商品化也成为德国民法中人格权法的一个发展趋势。
从人格权法的发展来看，其已经呈现出了商品化发展的取向。某些人格权的可商品化并不意味着产生了一种新型的人格权，而只是指某些人格权的可利用性和财产属性得到不断的彰显。但是，如何实现人格权的商品化，并且不违背人格权的本质和人格权法的价值取向，是人格权商品化必须解决的问题。在欧洲出现了所谓的“形象代言人权利”。甚至一个人的声音、笔迹、舞台的形象等都可以受到人格权法的保护。随着高科技以及互联网的发展，对各种新的人格利益的商品化利用会越来越广泛，其价值会越来越突显，这必将成为人格权发展的重要趋势。