第二章 公法权利的界定、历史渊源、确认和功能
第一节 公法权利的界定
一、类型和概念的区分
公法权利是一种权利类型，而不是单指一种权利概念。在对公法权利进行界定之前，需要对类型和概念进行区分。概念（Concept）与类型（Type）的区别在于：“概念是对特定事实内在典型因素进行准确、全面的概括，在适用时，被适用对象必须与概念的外延和内涵完全对应；而类型则是一种比较松散的认识模型，在使用时只要求所指对象满足其基本的要素或部分要素，而不一定是全称对应。”（注：姚建宗等：《新兴权利研究》，北京，中国人民大学出版社，2011，第99页。）德国著名法学家拉伦茨认为，概念可以被定义，而类型不能进行定义，只能进行描述。（注：参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2005，第100页。）通过定义，概念可以被确定：“当且仅当”该定义的全部要素在具体事件或案件事实全部重现时，概念才能适用于此。（注：参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2005，第100页。）这一严格的要求并不适用于类型，具体案件的事实是否属于某一种类型，并非视其是否包含该类型通常具备之全部因素，而是看这些典型因素在数量及强度上的结合程度，是否足以使该案件事实“整体上来看”符合类型的形象表现。（注：参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2005，第100页。）
权利类型就是一种关于权利种类的模型，在功能上与权利概念有所不同。权利概念的界定是为了立法和法律适用的需要，具有直接的制度指向，某种法律权利指向某种具体的法律规则的适用，因此，法律权利的概念应当清晰、准确、规范和统一。（注：姚建宗等：《新兴权利研究》，北京，中国人民大学出版社，2011，第99页。）而权利类型一般不能直接作为适用法律的参照系，其主要功能是为其权利类型统摄下的具体子项权利提供理论的解释和制度的指引，因此，其往往是松散的权利束和权利的集合，是一种开放的结构或宏观的框架，是为解释和理解具体的公法权利概念服务的。权利类型的存在不仅为散乱的具体权利概念提供了恰当统一的解释，而且为具体权利的解释提供理念指导。（注：姚建宗等：《新兴权利研究》，北京，中国人民大学出版社，2011，第99页。）
二、作为一种权利类型的公法权利
权利类型可以按不同的因素进行划分，可以从权利客体、权利主体、规范基础等角度进行类型化。公法权利作为一种权利类型，主要是从权利的规范基础进行的一种权利类型划分。公法权利，是指私人个体根据公法规范所享有的，针对国家公权力机关的权利。公法权利的两种主要形态是宪法基本权利和其他公法规范确认的权利。宪法所确认的基本权利是最重要的公法权利，这种基本权利不仅是其他公法规范所确认的公法权利的母权利，而且对私法中权利的适用也具有重要的影响。（注：我国学界有一种观点认为，宪法是母法，其他具体的法律是子法，依此原理，所有由具体法律法规确认的权利都是宪法基本权利的具体化。笔者认为，宪法是规范公民与国家关系基本构架的法律，其规范对私法规范具有重要的影响，因为司法裁判中适用私法规范的法院本身就是一个公权力机构。但根据政治国家与市民社会二分的原理，不能简单地认为私法中权利是宪法基本权利的具体化，而其他公法规范承担着将宪法基本权利具体化的任务的原理则是成立的。）公法权利除了基本权利之外，还包括由具体的公法规范所确认的具体公法权利，这些具体公法权利包括由各种诉讼法律确认的公民在诉讼程序中享有的权利（如作为狭义诉权的起诉权、答辩权、质证权等），由行政法律法规确认的行政法权利等。
在英美法国家，因为没有公私法的二元划分的理论模型和实践体系，公法权利这一概念很少使用。在作为大陆法系国家典型代表的德国，公法权利被称为主观公权利（subjektive oeffentliche Rechte），这一概念在我国台湾地区也被使用。实际上，德国之所以使用主观公权利这一概念，与“Recht”这一词在德语中的双重含义是密切相关的。在德语中，“Recht”既用来指有效的规范系统（即法律），也用来指授予法律主体的权利。（注：Arno Scherzberg，Subjektivöffentliche Rechte，in Erichsen/Ehlers（Hrg.），Allgmeines Verwaltungsrecht，13.Auflage，2005，S.332；另外请参见Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》，第24卷第4期。）为了保证法律概念的规范与严格，德国人在使用Recht一词时往往在其前加上“客观的”（objektive）或“主观的”修饰。（注：参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》，2005（3）。）Subjektivöffentliche Rechte一词指公法中的私人个体（包括自然人和法人）所享有的权利，其含义类似于英语中的Right和汉语中的权利。在汉语中，权利一词本身在法律上就特指主体所享有的被法律赋予的权利，和法律规范是相区别的，所以在汉语中不需要采用主观公权利这一容易引起歧义和误解的概念，直接使用公法权利更清晰。
在我国，经常被广泛使用的一个术语是公权。然而，公权是一个不清晰的术语。众所周知，在现代的法律体系中，公权力机关所享有的公共职权和公民、法人所享有的公权利是两种性质不同的法权。因而，为避免和公权力相混淆，用全称“公法权利”较为合理，而不能用“公权”这一术语进行替代。因为不容易弄清公权究竟何指，其可能指向国家公权力机关的公权力（行政权力、司法权力、立法权力），也可能指向公民个体拥有的、针对国家公权力机关的权利，而这两者在公法上是性质完全不同的，前者是一种权限，也是一种职责；而后者是一种代表着权利主体自由意志的权利。
与公法权利相对应的概念是私法权利，是指私人主体针对与之平等的私人主体所享有的权利。私法权利也不应当简称为私权利或私权，因为我国的语境中使用私权或私权利这两个用语，会被误解为私人所享有的权利，而私人所享有的权利实际上包括公法上的权利和私法上的权利。公法上的权利和私法上的权利的权利主体都是私人（包括自然人和法人），所不同的是：公法上的权利的规范基础是公法，义务主体是公权力机关；而私法上的权利的规范基础是私法，义务主体是与权利主体居于平等地位的另一私法主体（当公权力机关以私法主体的身份进行民事活动时，也可成为私法中的权利主体或义务人）。按照规范基础，私法权利主要包括民法权利（或称民事权利）和商法权利（或称商事权利）两种类型。根据政治国家和市民社会的二分法，公法权利所要解决的是政治国家中公民和国家权力机构之间的关系问题，而私法权利所要解决的是市民社会中市民之间的关系问题。
三、公法权利的主要子类型
公法权利是一个包含内容非常丰富的权利类型，其不仅包括基本权利，还包括由诉讼法规范确认的在诉讼过程中的权利，由选举法和各种国家机构组织法等规范确认的在政治组织过程中公民的政治参与权（选举权、被选举权、担任公职权、发表意见权等），由行政法律规范确认的行政法权利等。但并非所有公法权利都与行政法的理论有关。从行政法的角度来看，行政法涉及的公法权利有两种子类型，即基本权利和行政法律法规确认的行政法权利，其他不属于行政法律规范所确认的具体公法权利，不在本书的讨论范围。
（一）宪法基本权利
宪法基本权利，简称基本权利，是公法权利中的和行政法权利并列的另一种权利形态。基本权利在从属于权利特征的前提下，又具有自己的特征。人权或公民权的范围很广，而宪法只确认和规定最重要、最基本的权利，这些权利称基本权利。（注：参见韩大元：《宪法学基础理论》，北京，中国政法大学出版社，2008，第136页。）从实证法的角度看，一种法律权利要具有特定的权利主体、义务主体、内容、法律规范基础和相应的保护机制。按以上五个要素，对基本权利可以作以下界定：其一，基本权利的享有主体是个人或法人（注：参见韩大元：《宪法学基础理论》，北京，中国政法大学出版社，2008，第209页以下。），某些基本权利只能由一个国家的公民所享有，如选举权；但某些基本权利也可为非本国公民所享有，如生命权。除自然人可为基本权利的主体外，法人可以成为某些基本权利的主体，如财产权。其二，基本权利首先是针对国家公权力机关行使的权利，国家公权力机关是其无可争议的义务主体，基本权利直接的约束对象是作为国家公权力机关的立法机关、行政机关和司法机关。私人是否是基本权利的义务主体是一个充满争议的话题，我国对此问题意见并不一致。（注：例如，于飞和薛军就提出了两种不同的观点，于飞认为须通过政府行为理论的解释运用来解决宪法在私法中的适用问题，而薛军则支持宪法对私法的调整效力。笔者认为，宪法基本权利的义务主体是国家公权力机关，但这并不能否认宪法基本权利在私法案件中的适用，因为法院作为公权力机关在审理私法案件时也应当受基本权利的约束。于飞和薛军观点的具体阐述请参见于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，载《法学研究》，2008（5）；薛军：《私法立宪主义论》，载《法学研究》，2008（4）。）其三，与其他权利一样，基本权利的内容是权利主体要求义务主体为或者不为一定行为的请求。其四，基本权利的规范基础是宪法。其五，从理论上讲，基本权利作为实证法上的法律权利应当由国家宪法保护机制来保障其实现，当权利受到侵犯时，权利主体能够启动宪法的保护机制来实现。这种国家宪法保护机制在多数国家是通过赋予权利主体诉权的方式来实现的，但不局限于此种形式。综合以上特征，从实证法的角度看，基本权利是指个体（包括自然人或法人）根据宪法规定能够向国家公权力机关所为的，要求国家公权力机关为或不为一定行为的，受国家宪法保护机制保障的请求。
在某些特定情形下，人权和自然权利可以和宪法基本权利互换和通用，因为当人权或自然权利被写入宪法条文时，它们也就成了宪法基本权利。公民权既可能是一个实证法的概念，也可能是一个应然性的概念，当公民权作为一个实证法概念使用时，其并不能与宪法基本权利等同，如上文所述，某些宪法基本权利还可能为非本国公民所享有。我国《宪法》第33条第2款规定，“国家尊重和保护人权”，人权在我国也成为一个实证法上的概念，通过有权机关的解释可以把那些未列举的基本权利纳入我国的宪法基本权利体系，使我国的基本权利体系具有开放性。
（二）行政法权利
1.行政法权利的界定
权利是法律的核心概念，却也是一个充满争议的概念。关于权利的本质，学术界有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说八种重要的学说（注：参见张文显：《法学基本范畴》，北京，中国政法大学出版社，2001，第300页以下。），这八种学说从不同的侧面界定了权利这一法律概念的丰富性和多面性的内涵。对这些学说之间的关系，笔者不对这一问题展开讨论，本书对行政法权利的界定采用的是一种实证法的路径。
本书中的行政法权利是一个实证法的权利类型，行政法权利，或称行政法上的权利，是指由个体（包括自然人或法人）根据行政法律法规的规定能够向国家行政机关所为的，要求国家行政机关为或不为一定行为的，受司法保护机制保障的请求。在我国的文献中，这种权利也被称为行政相对人（方）权利。（注：参见方世荣：《论行政相对人》，北京，中国政法大学出版社，2000，第62页以下。）实际上，行政法权利与行政相对人权利并不能等同，由于宪法基本权利可以在行政法中直接适用，所以行政相对人的权利应当包括行政法权利和宪法基本权利两个权利系统。行政法权利只是行政相对人公法权利的一个组成部分。因此，根据行政法规范所享有的权利，应当称为行政法权利，其与行政相对人或行政相对方权利并不能完全等同。具体而言，行政法权利的含义可以从以下几个方面来理解：其一，行政法权利的权利主体是包括作为直接的行政相对人或第三人的自然人、法人或其他组织。自然人或法人以直接的行政相对人身份出现时，是行政法权利的当然主体，但行政相对人的概念在我国被认为不仅仅局限于直接的行政相对人，行政活动的第三人也被纳入广义的行政相对人的范畴之内（注：参见方世荣：《论行政相对人》，北京，中国政法大学出版社，2000，第16页。），所以行政法权利的主体包括直接的行政相对人和第三人。其二，行政法权利的义务主体是国家行政机关。其三，行政法权利的内容是权利主体要求义务主体为或者不为一定行为的请求。其四，行政法权利的规范基础是行政法律法规。其五，这种权利受到司法保护机制的保障，当权利受到行政机关的侵犯时，权利主体能够诉诸法院来实现自己的权利。
2.行政法权利的特征
所谓行政法权利的特征是指行政法权利作为一种实证法权利不同于其他实证法权利的特殊性，具体而言，行政法权利的特征主要表现为：
第一，行政法权利是以行政法律规范为基础的、具体的权利。行政法所确认的权利，是在其他法律部门中已经有规定的权利，但行政法的确认，使该项权利在行政法领域具有了独特的内容和实现方式。如对于合同之债中公民的债权，首先由民法设定，因而往往被认为是一项私法权利；但基于行政合同法律制度的确认，私人主体也有权要求行政主体支付报酬、兑现相应的优惠或照顾、赔偿或弥补相对方的损害等，但这些权利并不是单纯的债权，而是转化为私人在行政法上的“受益权”或称“获得行政给付的权利”。行政法所确认的权利，有些是宪法规定的基本权利，比如人身权、自由权和财产权等。但行政法所确认的这些权利不等同于基本权利，只是基本权利，在行政法领域的具体化和转化形式。
第二，行政法权利是一种实体法权利。与行政诉权不同，行政法权利不是提起诉讼和在诉讼程序中所享有的权利，而是在行政活动过程中，以行政实体法为依据的实体法权利。这种实体法权利包括在行政程序中享有的程序性权利，但与诉权和在诉讼程序中所享有的权利有着本质区别。
从以上阐述可以看出，宪法基本权利与行政法权利同为公法权利，在权利主体、义务主体等方面均有共同和类似的特征，两者之间也有着密切的关联性。宪法基本权利与行政法权利的主要区别为两者的法律规范基础不同，前者以宪法为规范基础，而后者以行政法律法规为规范基础。
四、公法权利和相关术语的辨析
（一）公法权利和行政权（权力）
行政权与行政法权利具有不同的性质及内容。“行政权由于系从统治权延伸而来，代表公共利益”（注：罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》，1998（3）。），“具体指行政主体实施国家行政管理活动的资格及其权能；进一步又可具体化为各项行政职权，并被依法律、按任务、据层阶（职务）而分配给各级各类行政机关及其公务员”（注：罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》，1998（3）。）。而行政法视野下的公法权利是公民和法人在行政管理中享有的、以行政法律规范和宪法规范为基础的权利，它们是公民或法人在行政管理中所享有的权利体系。行政权和公法权利具有以下两点重要不同之处：其一，两者的法律解释规则有着本质的区别。行政权力的解释实行法定主义原则，即法不授权不可为的原则，而公法权利的解释适用法不禁止即自由的权利推定原则。例如，行政法权利的解释中，行政管理所涉及的日常生活领域，所有未被法律、法规所明确划定为行政职权管理范围的事务，推定为公民或法人的剩余权利；而且，在解释行政法权利时，在行政法律法规无赋权性规范时，可以类推适用民法中的相关权利规范来对行政法权利提供支持，法官在特定情形下可以通过对法律原则的解释或惯例的尊重创设新型的行政法权利。而在行政权的解释活动中，原则上只能采用法定主义的原则，不能用类推或推定的办法来对行政权的内容和范围进行解释。“故针对于行政权行使者：凡是法律、法规未明文规定即授权的，都不得去做，否则将构成违法、越权。除非是在职权范围内应行政相对方所求的诸如兴利、除弊、授益、给付等事宜。”（注：罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》，1998（3）。）其二，行政权在赋予行政机关相应行政权力的同时也意味着要求其履行行政职责，即行政机关具有按照法律规范的要求履行行政职权的义务，不能放弃或转让其行政权。而公法权利是体现权利主体自身的意志、利益、自由的范畴，权利主体并不承担必须行使其权利的义务。当然，因为行政法权利多具有身份性的特征，原则上不能进行转让。
（二）公法权利和行政诉权
公法权利被理解为一种实体法的权利（materiell-rechtliche Berechtigung），其可通过法律保护来获得实现。公法权利和诉权是两个不同的概念，它们之间的关系需厘清。
第一，诉权指的是诉诸司法机关进行法律保护的资格，而公法权利是法律规范授予主体的一种实体权利（注：Arno Scherzberg，Subjektivöffentliche Rechte，in Erichsen/Ehlers（Hrg.），Allgmeines Verwaltungsrecht，13.Auflage，2005，SS.342343.），通过这一实体权利的行使将法律规范的内容有效付诸实施。因此，诉诸法院而进行法律保护不是公法权利的内容，而是实现其内容的法律技术手段。由于公法权利具有法律的可实施性，所以赋予公法权利主体以诉讼资格，是公法权利的必然法律效果。（注：Arno Scherzberg，Subjektivöffentliche Rechte，in Erichsen/Ehlers（Hrg.），Allgmeines Verwaltungsrecht，13.Auflage，2005，SS.342343.）如果实体法上授予了公法权利而并不给予其相应的诉讼的权利，则相当于将一只手所赋予的权利用另一只手再次剥夺。（注：参见〔德〕艾博尔特·斯密特·阿斯曼（Eberhard Schmidt-Assmann）等：《德国行政法读本》，于安等译，北京，高等教育出版社，2006，第312页。）
第二，公法权利的含义要求权利主体被赋予诉讼主体资格，然而，被赋予诉讼主体资格的，并非都享有实体的公法权利。（注：Arno Scherzberg，Subjektivöffentliche Rechte，in Erichsen/Ehlers（Hrg.），Allgmeines Verwaltungsrecht，13.Auflage，2005，SS.342343.）在行政规范审查诉讼中，具有提起诉讼的主体资格的并非都是公法权利受到侵害的主体。再比如，根据德国《自然保护区法》的规定，环保团体可进行诉讼，即使它们实体的公法权利并没有受到损害。（注：§61Abs.1S.1BNatSchG（Gesetzüber Naturschutz und Landschaftspflege）.）
（三）公法权利和私法（民法）权利
公法权利和民法权利同属于私人所享有的权利，然而，这两种权利除了在法律规范基础和行使规则上存在区别外，公法权利和作为私法权利在民法权利在本质和目的上也有着重要的区别。
德国现代公法权利理论的集大成者——奥托马·比勒尔（Ottmar Bühler）曾经对公法权利下过一个著名的定义：“公法权利指公民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位。”（注：Ottmar Bühler，Die subjektivenöffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung，Berlin［u.a.］：Kohlhammer1914，S.224.）这一定义一度成为德国公法学界的经典定义，而个人利益也被认为是公法权利的核心要素。公法权利作为私人所享有的、以公权力机关为义务主体的权利，其核心要义在于对公民个体利益的维护，这种个体利益或表现为个体的自由空间，或表现为由国家公权力机关对公民个体的给付，或表现为以个体利益为主导的政治实践和政治参与。然而，这种以自由主义和个人主义为理论基础的公法权利观，近年来在理论和实践层面都受到了挑战。在理论层面，社群主义对近代以来西方片面强调个人利益的思想和实践进行了一系列的批评，认为普遍的善始终优先于个人的权利，公共利益必须优先于个人利益。（注：参见曹海军：《论公民身份的二重性》，载《学海》，2008（3）。）而共和主义则强调通过公民公共精神的培养和制度的构造来消解个体之间、个体利益与公共利益之间的对立冲突，以达到个体利益和公共利益的和谐共存和良性互动。（注：参见曹海军：《论公民身份的二重性》，载《学海》，2008（3）。）理论的纷争异彩纷呈，法律实践却早已超越以个体或私人利益为核心要义的公法权利观，不以私人利益为要义的公法权利形态已经在法律实践中迅速发展。德国法以个体私人利益为核心要义的传统（主观）公法权利理论没有在欧盟法中被采纳，欧盟法中的公法权利是法律规范赋予个体的一种法律地位，根据此法律地位，个体能够请求公权力机关履行其义务（作为、不作为），并能够最终诉诸法院的司法保护使公权力机关履行其义务。（注：Martin Nettesheim，Subjektive Rechte im Unionrecht，Archiv desöffentlichen Rechts，Band132（2007），S.345.）这种公法权利不以私人利益为必不可少的核心要素，因为赋予个体公法权利这一法律决策不一定是出于保护私人利益的目的，促进联盟公共利益的实现也可能是赋予个体公法权利的主要目的所在。在欧盟的法律规范中，一些公法权利赋权条款试图通过激发私人的法律保护积极性来推动成员国切实履行欧盟法所规定的客观义务，从而促进欧盟的一体化和联盟的利益，而不是为了保护权利主体的私人利益。（注：Martin Nettesheim，Subjektive Rechte im Unionrecht，Archiv desöffentlichen Rechts，Band132（2007），S.345.）伴随着公民社会的积极发展和公众行政参与运动的兴起，包括听证权、信息公开请求权等在内的行政法领域中的参与权在越来越多的国家的行政立法中得到确认，这些行政参与权的赋予和享有，并不以个体或私人利益为前提和目的。而大量民间社会团体行政参与公法权利的赋予，更是超越了公法权利以私人或个体利益为要义的传统公法权利理论。即使在强调个体公法权利的私人利益目的的德国，近年来受欧盟法影响，也已经突破了传统的公法权利观。例如，德国《环境信息法》第3条第1款规定了“获得环境信息的请求权”：“每个人都有权根据法律的标准通过获得本法第2条第1款规定的义务主体所掌控的环境信息，不必证明对此信息具有法律的利益。”（注：Arno Scherzberg，Subjektivöffentliche Rechte，in Erichsen/Ehlers（Hrg.），Allgmeines Verwaltungsrecht，13.Auflage，2005，S.334.）此类不以个体或私人利益为前提和目的的公法请求权的赋予，为公民的公共精神和公共美德的发展创造了积极的制度条件，是促进个体利益和公共利益协调和良性互动、实现善治的重要举措。
总而言之，在私法中，个体是以市民的身份出现的，所以个体私法权利的目的和要义在于维护个体的私人利益。而在公法中，个体是以公民的身份出现的，公民并非不维护个体的私人利益，但一个具有美德的公民不应当仅仅为了私人利益而斗争，他同时应当具有公共精神，积极参与到公共治理和公共利益的维护中。因此，作为一种公法权利的行政法权利虽然是一种个人权利，但行政法权利并不一定为了个人利益，也不等于与公共利益相冲突的私人利益。
（四）公法权利与合法权益
我国《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵犯的，可以诉诸法院进行救济，可见我国法律中行政诉讼可诉的对象包括合法的权利和利益。但权利和利益具有密切的相关性，因为从利益法学的观点来看，所有权利的本质是其中保护的利益因素，这种利益可以表现为权利主体的物质利益、人身利益以及其他精神性利益。有学者认为，“权益包括权利和利益，前者是法定的利益，后者是法律没有规定的单纯性的事实性利益。一旦行政行为处理了事实性利益，该利益即进入了法律利益即权利的范畴”（注：高家伟：《论行政诉讼原告资格》，载《法商研究》，1997（1），第67页。）。这种观点实际上把所有法律利益都界定为权利，与德国公法权利的观点一致，但与我国行政诉讼法的规定并不一致。我国行政诉讼法规定的合法权益中的合法权利所保护的对象并不能包括所有的法律利益，而只是用某某权利来命名的那部分法律利益，而其他不能以某某权利来命名的受法律保护的事实上的利益，我国把它们纳入其他合法利益的范畴。这与德国法上把所有法律保护的利益都归属于主观公权利的范畴下的做法并不相同。我国行政诉讼法中的合法权益的概念，实际上包括了权利和不能以权利命名，但受法律保护的事实性利益两个层面。并非所有的事实性利益都属于合法利益，只有受法律保护的事实性利益才属于合法权益的范畴。