罪·恶
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1.1 杀人

如果世界上只剩下一种行为被规定为犯罪的话,那它就应该是杀人。现在,全世界的立法者或者民众,都不会在这件事上有不同意见。可是,观察当代各国几十部刑法以后我们可以发现,尽管每个国家的刑法都禁止随便杀人,但其罪名、罪状、范围、构成条件,五花八门。

法律到底怎样规定杀人犯罪,其实是在告诉人们,立法者到底怎样保护潜在被害人的生命,从而显露出生命在立法者心目中到底占据何等位置。可以说,杀人犯罪的刑法规定是一个国家法律制度中的标志性规定。我国刑法第232条将故意非法剥夺他人生命的行为定义为故意杀人罪。现在,我们就以这一规定为参照物,看看各国刑法是怎么规定的。

观察各国刑法后的第一个发现是,对故意杀人的,和中国刑法的规定一样或基本一样的仅有7个条文,只占所有杀人犯罪刑法规定的2.4%。看来,大多数规定都与我们的规定不同。那,有哪些差异呢?

一种情况是“名同实异”,就是指,尽管罪名表述与我国刑法的相同,但实际上是内容完全或部分不同的刑法规定。在德国、法国、美国、瑞士,所谓故意杀人罪都是指除谋杀罪以外的其他故意杀人行为。例如,德国刑法第212条规定,行为人不是谋杀者而杀人的,构成故意杀人罪。参见《德国刑法典》,冯军译,132页,北京,中国政法大学出版社,2000。美国刑法中除了规定故意杀人罪以外,还规定了一级谋杀罪和二级谋杀罪。参见吕忠梅主编:《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,39~40页,北京,法律出版社,2006。看来,这里的一个重要区别就在于,是否把谋杀从故意杀人罪中独立出来单独规定。

在美国,谋杀与非预谋故意杀人的区别,关键在于杀人行为是否出于“恶意预谋”[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,4版,王秀梅等译,466页,北京,北京大学出版社,2009。。以下几种行为应该属于谋杀:第一,事先计划将被害人杀死。第二,计划伤害被害人,但结果导致死亡。这里的计划伤害必须是严重的伤害,即行为人预见到被害人会受重伤,尽管他不一定会预见到死亡。第三,在犯其他重罪时导致被害人死亡,如因实施强奸等重罪行为致使被害人死亡。参见赵秉志主编:《英美刑法学》,259页,北京,中国人民大学出版社,2004。

其实,与“恶意预谋”相对的,就是可理解的理由。具体来说,有三种非预谋杀人:第一,由于“充分的挑衅”所引发的激情杀人,属于非预谋故意杀人。第二,行为本身是合法的,但以一种非法的方式实施,或者没有尽到“适当谨慎和注意义务”而导致的非故意杀人,属于非预谋故意杀人。在现代的表述中,即以刑事过失所实施的杀人行为。第三,在实施或试图实施非法行为过程中发生的非故意杀人,属于非预谋故意杀人。如果杀人行为是在实施重罪的过程中发生,则这种行为构成谋杀。但是,如果实施的仅是侵犯型犯罪(即非重罪),则这种杀人行为构成非预谋杀人。参见[美]约书亚德·雷斯勒:《美国刑法精解》,4版,王秀梅等译,468页,北京,北京大学出版社,2009。

这样的区分有何实际意义呢?从上述国家刑法中不难看出,非预谋故意杀人的法定刑显然低于谋杀的法定刑。比如,在德国,对谋杀者,可能处终身自由刑;而对普通杀人的,处不低于5年的自由刑。参见《德国刑法典》,冯军译,132页,北京,中国政法大学出版社,2000。相比而言,我国刑法就没有这个区分。因此,在中国,对那些激情杀人、被挑衅杀人等非预谋杀人的犯罪人而言,存在着和谋杀犯一样承担刑事责任的法律风险。

还有一种情况叫做“名异实异”,就是不仅罪名表述与我国刑法的不同,而且实际内容也大不一样。除了上述谋杀、非预谋杀人、激情杀人等罪名以外,属于“名异实异”的杀人至少还有受托杀人、帮助自杀、迫使他人自杀、杀婴、国事杀人、杀亲等罪名。比如,在西班牙,由于被害人因足以致其死亡或者持续、严重、不能忍受的严重疾病而提出认真、明确的请求,而杀害被害人的,就是受托杀人罪了。参见《西班牙刑法典》,潘灯译,56页,北京,中国政法大学出版社,2004。再如,在菲律宾,杀害自己婚生或私生的子女,或任何直系尊亲或直系卑亲属,或配偶的行为,构成杀亲罪,处以无期徒刑至死刑。参见《菲律宾刑法》,杨家庆译,55页,北京,北京大学出版社,2006。

其实,在我国唐朝的《唐律》中,也有将杀人行为细分为“七杀”的立法例,即谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀七种。那么,为什么我国现行刑法没有采用这种细分的做法?

第一,这其中的某些杀人行为在我国并不普遍,而是异国文化所特有的。比如,决斗在我国就不时兴,也没有时兴过,将其独立成罪没有意义。

第二,有些杀人行为已为我国刑法中其他条文所吸收,用其他罪名进行评价。比如,劫杀和超意图杀人,在我国被分别规定在抢劫、故意伤害(致死)等犯罪中。

第三,对有些杀人行为的刑法评价,涉及更复杂的历史、文化因素。比如,国事杀人、杀亲,都是发生在特殊加害—被害关系中的杀人行为。到底该怎样调整这种特殊的加害—被害关系呢?立法者也不可能站在某种永恒不变的立场上。我国1979年刑法制定颁布时,时值“文化大革命”刚刚结束,刑法里还有“反革命杀人罪”或“反革命伤害罪”。然而,到了1997年大规模修订刑法时,“反革命罪”一章不复存在。至于杀亲行为在我国不断变化的伦理纲常体系中到底怎样把握,更是个复杂的超刑法问题。也许,这也是一个需要交由历史回答的问题吧。