四、法治意识论

在一些法社会学的纠纷及其解决机制研究中，对人们日常生活中所经历过的冤屈或纠纷，以及所采取的行动策略的考察，其真实目的不是要探究纠纷是怎么发生的，又是怎么化解的，纠纷经历的研究主要是作为一个切入点，其真正的研究旨趣在于通过纠纷过程的考察，来探讨和理解一个社会的法律性，即现实社会中人们在与法律和秩序相关的具体行为中所表现出的法治意识，以及法律与社会的关系的性质。

在人们的一般观念里，法律规则威严而神圣、公平且正义，它是立法者、法官、律师、警察等法律人员构建起来、支撑法制秩序的系统。而且在法律与社会这一研究领域里，传统的理论范式隐含了把法律与社会置于二元对立关系的取向。然而，在《法律的公共空间——日常生活中的故事》一书中，尤伊克和西尔贝试图摆脱传统范式的局限，以日常生活为基点，来建构一种关于法律规则的平常性、多样性和变动性的新理论。

关于法律与社会的关系的问题，尤伊克和西尔贝选择了一个新的分析概念——法律性。之所以要用法律性（legality）而不用“法律”（law），旨在区分广义的法律和狭义的法律。在她们看来，广义的法律是指“权威来源”和“文化实践”，它们被普遍视为合法的（legal），因而也会在各种情况下以各种方式被运用；狭义的法律是指正式的法律，是“法律性的制度化形式”，或者说是“法律性被正式机构及其人员使用时的各方面” （注：［美］尤伊克、西尔贝：《法律的公共空间——日常生活中的故事》，40~41页，北京，商务印书馆，2005。）。

在人们看来美国是一个高度法制化的社会，但在对其法律性的研究中，尤伊克和西尔贝并没有选择对美国居民的法律态度和法律意识问题进行问卷调查，而是选择从对普通民众在日常生活中经历过的纠纷故事的“深描”，来“析解”美国社会的法律性的基本形态和特征。选择这一研究策略，是因为：“法律性是在社会生活呈现出的结构，它在不同的场所显现出来，这些场所包括但不仅仅局限在正式机构的场所之内。既然如此，那么法律性的运行，既作为一种解释性的框架，也作为一系列资源，通过这些资源，社会世界才得以建构起来。”（注：同上书，41页。）作为一种分析策略，法律性概念的使用超越了法律与社会研究的统一性范式所设定的边界，同时也摆脱了制度中心主义范式的局限性。所谓统一性范式，就是把法律具有中心性和统一性作为理论的前提。制度中心主义范式虽然淡化了法律统一性边界，但把理论视野仍局限在正式制度和正规机构之内，如法律条文、法院、律师事务所、法律程序等。

就法律性的特征而言，它是多样的、变动的。因为法律性是具体社会关系和结构的表现，平常生活中各种各样的人在各种各样的情境下，对法律和秩序的理解，以及解决问题、构建秩序的方式是在不断变化之中的。法律性的多样化和变动性特征，并不意味着削弱了法律在社会生活中的生存力，恰恰相反，正是多样性和变动性特征，使得法律能够具有更强的适应力和持久存在于社会生活中的动力。正如她们所说：“法律性并非完全依靠诸如宪法、法律条例、法院判决等正式的法律或诸如合同履行这类国家权力的直接表现来支撑的。相反，法律性是长久的，因为它依赖并唤醒了日常生活的平常图式。”（注：［美］尤伊克、西尔贝：《法律的公共空间——日常生活中的故事》，34页，北京，商务印书馆，2005。）通过对日常生活中与法律相关故事的收集，这些故事包括交通肇事、强制险、法庭诉讼、邻居孩子的事、报警、与保险官员和律师打交道等，尤伊克和西尔贝总结和概括出美国居民的三种法律意识，它们是敬畏法律（before the law）、利用法律（with the law）和对抗法律（against the law）。

在结合对每一种法律意识相对应的日常经验的分析的基础上，她们又勾勒出三种法律意识的具体维度和特征（见表2—1）。

对法律意识的认识和理解，可以从规范、限制、能力、时空和原型五个维度去加以检视。在“敬畏法律”的意识中，人们把法律规范看作是公正和客观的，这一意识是对那些正式的法律机构和法律制度的认识，通常是在与自己日常生活相分离的时空场域中形成的，其对应的社会结构原型就是正式的官僚机构或法律机构。

“利用法律”这一意识与人们将法律理解为一种“合法的工具”的观念相连。法律犹如日常生活中的游戏或竞赛，在大家接受一个共同规则的前提下，可以充分发挥自己的技巧、能力、资源，力争在游戏中“获胜”。所以，司法诉讼的“胜诉”与“败诉”并非由法律规范结构决定，而是与个人能动性及时空场域中的偶然性有密切关系。

在“对抗法律”的意识中，人们感觉到法律的规范并不是想象的那样客观公正，而是包含了权力，也就是“强权即真理”的逻辑。在面对法官武断、错误判决和保险官员的不公对待时，人们只能像球场上的运动员那样服从权威的判决，但同时也可能采用一些策略来表示反抗。人们在法律面前的能力是由社会结构决定的，个人的地位、等级决定了他们的能动性。由于一些权力机构并不是完全透明的，人们在与这些权力打交道时，经常会浪费时间和精力。因此，面对这样的社会现实，人们在日常生活中，通常会选择“凑合”这样的回避策略，以示对权力的反抗。

尤伊克和西尔贝的法治意识论是一种从建构主义的角度来理解居民法律意识的研究范式。在建构论看来，法律不仅仅包括正式法律机构和制度的建设与运行，还包括人们在日常生活中所参与的法律性行为，如对法律、正义、规则、秩序和权力的理解，以及根据自己的理解而采取的相应行动。人们对自己的冤屈或纠纷的认识，以及寻求申冤或解决纠纷的方式，不过是日常生活中参与法律性建构的一个侧面。在建构主义范式里，纠纷其实是日常生活中的平常事件，围绕着这些问题或事件，人们形成了各种各样的法治意识，并在相应法治意识的支配下，建构了我们社会的法律性或法治状况。（注：参见［美］尤伊克、西尔贝：《法律的公共空间——日常生活中的故事》，182~183页，北京，商务印书馆，2005。）所以，关于纠纷及其解决机制的研究，不宜仅局限在正式法律范畴之内，而是要将研究视角拓展到社会生活中的法治建设或法律性的建构之中。

法律与社会领域中关于法治意识的研究，还有一个重要取向，那就是法律心理学的研究取向，这一研究取向主要强调对居民的法律态度与法律心理的实证研究，具体说来就是重点考察人们遵从法律的心理特征及心理机制。

关于法律在社会中的作用，一直有两个相互对立的思想传统，这两个传统是：工具主义或个人利益论；规范内化论或共识理论。在规范内化的理论范式中，法律规范的正义与合法性被看作已经被居民深刻理解和认同，即制度性规范已经内化为个人自身的行为规范，这就是法律构建社会秩序的作用机制。（注：参见［美］昂格尔：《现代社会的法律》，23页，南京，译林出版社，2002。）也就是说，个人之所以遵守法律，社会秩序之所以可能，是因为人们对规范或法律达成了共识和认同，并自愿按照共同规范或法律规则来行事。集体成员对法律规范的信念，与法律规范的合法性相关，规范内化论认为法律规范真正反映了他们的共同利益和需求。法律规范的合法性问题与价值合理性问题密切相关，工具主义在强调现代法律要以合理的、公正的程序或形式来表现时，可能忽略了现代法律的价值合理性内涵。对规范性问题的关注，正是要突出现代法律价值合理性的重要性。（注：参见陆益龙：《影响农民守法行为的因素分析——对两种范式的实证检验》，载《中国人民大学学报》，2005（4）。）法律规范中所涵盖的诸如正义、平等、自主和利益等合理价值，以及社会成员所具有的追求价值合理的精神观念，是现代法律秩序的重要基础。

在有关居民的法律态度或遵守法律的心理研究中，泰勒（T Tyler）提供了一个经验研究的范例。在《人们为何遵守法律》一书中，泰勒根据对美国芝加哥市居民的法律态度和守法意识的调查数据，分析并发现美国公民遵守法律的主要动因是法律规范意识，即对法律规范的遵从或服从意识。（注：See Tyler，T 1990. Why People Obey the Law Yale University Press，p 122.）个人对法律规范的认同度越高，选择守法行为的可能性就越大。尽管程序正义也会影响人们的行为选择，但人们的行为更多的是受到他们对规范和权威的合法性评价的影响。（注：See Tyler，T ，Yuen J Huo 2002.Trust in the Law：Encouraging Public Cooperation with the Police and Courts Russell Sage Foundation，p 32.）也就是说，居民的法律态度或法律意识，其核心因素是他们对法律规范的合法性（legitimacy）的认识和评价。

此外，泰勒等人还通过对美国几个城市居民个人与警察和法院打交道经历的调查访谈，分析了人们为什么、什么时候以及哪些人更倾向于服从警察和法院。研究发现，在与警察和法院的交往经历方面，有着显著的族群差异，白人与警察的交往主要是求助于警察，而少数族群与警察的交往通常是被警察制止。有些人常上法院去提出诉求，而有些人则通常到法院去应诉。这就是个人与法律机关交往互动经验的四个基本类型。个人经验的这种差异，不仅反映了个人行为在客观数量上的差别，同时也是个人对法律机关的态度和信任的一种主观建构。

在对纠纷解决的经验研究中，恩格尔·莎莉也概括了一种有关法律意识的理论——法律权利的悖论（paradox of legal entitlement）。通过对美国工人阶级婚姻家庭纠纷及其解决过程的人类学考察，莎莉发现，那些遇到婚姻家庭纠纷的人在向法院提出诉讼时，他们希望通过法律的手段来达到“以牙还牙”、实现正义的目的，然而很多原告在经历法庭诉讼经验之后，却感到他们的法庭经验是令人沮丧、羞辱的，而且他们的案件也是以匆忙和非人性化的方式处理的。也就是说，他们所想象的法律与他们所经历的法律形成了巨大反差，由此造成人们对法律权利的认识的困惑。从这一现象，我们可以体会到，人们的法律意识其实具有双重性：一方面是人们对法律权利的想象，另一方面则是人们在经验中所感受到的法律权利。而在双重法律意识中，具体的经验起到重要的媒介作用。不同的法律经历，可能会导致不同的法律意识的形成。（注：See Sally，Engle M 1990.Getting Justice and Getting Even：Legal Consciousness among Working-Class Americans University of Chicago Press，p 137.）

法治意识论范式的重要意义在于，通过对主体意识的关注，在结构与行动、法律与行为、规范与秩序之间建立起了一个重要的“媒介”，从而为理解现实社会中的纠纷及其解决机制、法律和秩序等提供了一个重要视角。