五、产生
《关于案例指导工作的规定》第2条规定了遴选指导性案例的标准：（1）被选定的案例必须是裁判已经生效的且（2）必须具备下列特征之一：1）社会广泛关注的；2）法律规定比较原则的；3）具有典型性的；4）疑难复杂或者新类型的；或者5）其他具有指导作用的案例。由此我们可以知道：首先，只有生效的裁判能够成为指导性案例，包括生效的一审裁判和上诉裁判。然而，其未明确正处于再审程序的案例是否能够被选为指导性案例。笔者认为，尽管根据我国《民事诉讼法》在再审申请被受理之前判决仍然是有效的，但是有可能申请被受理且这些判决可能被撤销或变更[1]，因此，已经提交再审申请且在未发出拒绝再审的裁定之前的裁判是不适合被选为指导性案例的。其次，所有生效的裁判均能够入选，无论它们是基层、中级还是高级人民法院发布的。这并不限制最高法院从其自己的案例中进行选择且使所有法院的案例成为其试验地。不同于判例法制度，如果某一案例对整个国家有意义，最高法院就可以将其选为指导性案例，而不需依靠诉讼程序。不过，一些学者主张指导性案例应当从诉讼中自然产生，类似于判例法制度，因为判例就是在法院裁判案件时形成的。[2]但是，由于我国当前的四级法院体系，很少有案件到达最高法院。[3]尽管要求法院审级改革的声音强烈，但进展十分缓慢。所以如果依靠诉讼程序，最高法院能选择的案例则十分有限，这样就会影响指导性案例发挥作用。不过，从诉讼中自然产生的确会使指导性案例更加真实且减少行政性。此外，其能够避免对推荐案例的重复审查。
遴选的第二个要求是具有所列出的五个特征之一，其与指导性案例的功能是相对应的。第一是选择社会广泛关注的案例，从而其裁判能够更好地教育公众且更有社会影响。不过亦有学者担忧，一些被广泛关注的案例并不具有法律上的重要意义。如果它们能够作为指导性案例，将会过于强调公众压力，且法院可能认为公众将会高于法律。[4]笔者认为该规定的一项隐含要求是要具有法律上的重要意义。尽管只需要五个特征中的一个，但是第五个特征是说“其他具有指导作用的案例”。这意味着上述四个特征应当具备“具有指导作用”才符合条件。因此，一个公众广泛关注的案例要成为指导性案例也需要在司法工作中具有指导作用。这种解读已经被最高法院研究室主任胡云腾在其文章中确认。[5]第二是选择能够增加原则性法律的具体解释标准以统一司法解释的案例。第三个特征被认为过于含糊，因为案例可以在事实、程序、问题或法律关系方面具有代表性。[6]但是，根据胡云腾的解释，只要这种案例经常发生且法院最需要指导的，所有这些均可以具有代表性。[7]第四是选择复杂的和新的法院容易作出错误裁判的、没有之前经验的案例。
《关于案例指导工作的规定》进一步详细指明了产生指导性案例的四个步骤。[8]（1）最高法院其他部门和高级人民法院可以向最高法院案例指导工作办公室推荐适合成为指导性案例的已经发生法律效力的裁判，下级法院可以层报高级人民法院进行推荐，且其他各界人士可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐；（2）然后最高法院案例指导工作办公室将会给予反馈，且将其认为适合的案例报请院长或者主管副院长提交最高法院审判委员会讨论决定；（3）审判委员会对报送的备选案例进行讨论，如果符合条件，将其采纳为指导性案例；（4）指导性案例在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站和《人民法院报》上以公告的形式发布。
第一步规定了推荐指导性案例的内部和外部渠道。人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他社会各界人士可以通过外部渠道参与选择。[9]这样做有助于引起公众关注和激发公众对指导性案例的兴趣。其也向最高法院提供了外部人的声音和意见，使最高法院能够更好地理解公众的关切。然而，外部渠道不是到达最高法院的直接通道。外部人士只能向作出裁判的法院推荐并建议他们进一步向最高法院推荐。这些法院如果认为不适合，则可以拒绝进一步推荐。因此，这些外部人的意见如果与这些法院的不同，仍然会受到阻碍而不能到达最高法院。另外，这些原审法院不能直接向最高法院推荐，而是通过内部渠道，层层上报最高法院。因此，只有高级人民法院能够直接到达最高法院。这类似于普通法体系，其中最高法院只能审理来自下一级法院的案件，而不是初级法院，且个人通常不能直接向最高法院提起诉讼。例如，在美国，根据《美国宪法》第3条，最高法院只对很少的案件具有初审管辖权。然而，一些学者抱怨这些障碍将会使外部渠道毫无意义，并且最高法院只能够听到有限的推荐和单一的声音。[10]他们建议最高法院消除这些障碍，直接从各法院和个人那里听取推荐。对此，笔者是不同意的。首先，尽管不是直接到达最高法院，但外部人的声音还是能够通过外部渠道进入司法体系的。其次，如果所有推荐直接到达最高法院，工作量将会过重，不能保证效率和质量。再次，在没有激励措施的情况下，最高法院可以要求下级法院逐级提交一定数量的推荐且逐级监督这些提交情况，这是对抗行政怠惰的一种很好的方法。
其他三个步骤分别是指导性案例的遴选、通过和发布，均是在无外部参加的情况下由内部完成的。与一些学者的意见一致，笔者认为在确定阶段应当提供一个外部渠道。最高法院应当引导广泛的讨论并听取有关备选案例的多方面意见。一方面，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”[11]。对于同一部法律可能有多种逻辑解释，而有的解释虽然是符合逻辑的但却是不合理的。当面临多种解释时，最高法院在选择指导性案例之前必须权衡不同的利益，考虑当前的情况，并且预测对未来发展的影响，并且将这些作为撰写指导性案例的裁判要点和修改原来裁判理由的依据。另一方面，公众的理解对于指导性案例的教育和宣示功能的发挥及使其获得社会权威是很重要的。
在我国古代大部分时期，具有普遍效力的案例必须经皇帝或其授权机关批准。如汉朝，最高司法机关廷尉被授权从经过皇帝批准的上报案例中制作具有普遍效力的案例，称之为“决事比”[12]。在清朝，下级司法机关能够请求皇帝将案例批准为具有普遍效力的案例且将这种请求附在判决上；所有省份编纂了自己的案例，但这些案例只有经皇帝批准之后才能使用。[13]这与当前我国的制度有类似的地方。案例不能自动产生普遍效力，它们必须经最高司法机关批准。有些人主张这种产生方式使指导性案例不是案例法，而是成文法。[14]由于制定法也是由最高权力机关制定的，制定法产生的方式与指导性案例的相同。并且，指导性案例也是按照统一的体例编辑的。此外，古代案例是与制定法相对应而编纂的，当前的指导性案例同样关联相关法条。这种产生方式已经把指导性案例吸收到制定法体系中。因此，可以说案例经过汇编变成了指导性案例。在汇编之后，指导性案例不再是司法裁判，相反，它们变成了制定法体系的一部分。这种说法也是有一定道理的。
不过，与古代不同的也有几个方面。首先，古代我国是一个君主专制和中央集权国家。立法、司法和行政权力均由皇帝操纵。[15]制定法或颁布的案例均代表君主的意志。它们均需要拥有最高权力的皇帝批准。然而，在当前我国，立法、司法和行政权力是分属不同的部门。指导性案例是由最高司法机关批准的，而制定法则是由全国人民代表大会或授权机关通过的。其次，古代的案例更抽象，而当前的案例有更多事实依据。古代的案例只有简单的事实。在明朝和清朝，它们的事实十分概括，使得它们看起来十分像制定法，通常只有20到30个汉字。[16]当前的指导性案例具有更丰富的事实，并且有具体的裁判说理。[17]由于事实是案例的生命，有更多事实依据使当前的指导性案例更接近于判例法。再次，当前的指导性案例将规则和裁判理由区分开来。法官需要知道这些规则是如何从事实和裁判理由中归纳出来的。[18]归纳对于判例法的适用是很重要的。而制定法中是适用演绎法来决定法律的适用。
注释
[1]参见《民事诉讼法》（2012年）第十六章。
[2]参见陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）；林维：《刑事指导性案例制度：价值，困境与完善》，载《中外法学》，2013（3）。
[3]参见李少平：《关于指导性案例制度运行机制的几点思考》，载《法律适用》，2011（10）。
[4]参见黄京平：《刑事指导性案例的公共议题刍议》，载《国家检察官学院学报》，2012（1）；Benjamin L.Liebman, Assessing China's Legal Reform, Colum. J.Asian L., Vol23, No.17(Fall 2009)。
[5]参见胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》，2011（3）。
[6]参见徐俊、徐栩：《指导性案例体系的建构路径——以法官激励为中心的分析》，载《金陵法律评论》，2012（1）。
[7]参见胡云腾等：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》，2011（3）。
[8]参见《关于案例指导工作的规定》第4、5、6条。
[9]参见《关于案例指导工作的规定》第5条。
[10]参见吴英姿：《谨防指导性案例制度可能的瓶颈》，载《法学》，2011（9）。
[11]Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, New Jersey: The Lawbook Exchange, LTD., 1881, p.1.
[12]杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）。
[13]参见杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）。
[14]参见刘笃才：《中国古代判例考论》，载《中国社会科学》，2007（4）。
[15]参见陈兴良：《指导性案例制度的法例考察》，载《法制与社会发展》，2012（3）。
[16]以明清指导性案例为例，参见陈新宇：《比附与类推之辨——从比引律条出发》，载《政法论坛》，2011（2）。
[17]如需参考当前指导性案例的英文翻译，请访问斯坦福大学法学院中国指导性案例项目网站，可链接http://cgc.law.stanford.edu/。
[18]原因在上文“四、效力的来源及发挥作用的方法”中已予以解释。