第一章 法治政府的理论基础和制度架构
第一节 法治政府建设理念的提出和科学界定
2004年国务院提出建设法治政府，经过各级政府10多年的实践，已经取得了长足的发展。一些地方政府制定有法治政府的考核或者评估指标体系。[1]国务院法制办与深圳市、湖北省、重庆市政府签订有建设法治政府的合作协议。关于建设法治政府的领导讲话、理论研究文献也频频见诸媒体和各种出版物中。可以说，“法治政府”既是一个人们熟悉和常用的词语，也是一个活生生的法律实践。在这些丰富实践和理论研究的基础上，笔者试图梳理法治政府理论的由来和观点，进一步探讨法治政府的本质属性与特征。
一、我国法治政府的由来
法治政府作为目标提出来，是一个逐步发展演变的过程。从发展过程看，经历了四个阶段，即依法办事、行政管理法制化、依法行政以及法治政府。
依法办事。彭真同志在1984年首都新闻界人士座谈会上讲话，提出国家管理要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立健全法制，依法办事。[2]这时候的“依法办事”，既含有对行政活动的要求，也有对公民行为的要求。比起不依法办事或依政策办事来说，有了很大进步，法的要求和法的规则开始受到重视，但这是“管理法”的时代。
行政管理法制化。1984年8月20日至26日，国务院办公厅、劳动人事部在吉林市召开行政管理学研讨会。会议形成的《会议纪要》中，提出要研究行政管理与行政立法的关系，健全法制、依法办事。认为研究行政管理的基本目的，是“逐步实现行政管理的科学化、法制化、现代化，提高行政管理工作效率”[3]。在此，首次提到了行政管理的“科学化、法制化、现代化”目标。这一时期，人们提出的法制化目标和原则，多与行政管理科学化、现代化相结合，是所谓现代行政管理“三化”中的一项基本要求，“管理法”的味道仍然浓厚。
依法行政。1987年，“依法行政”这个关键词开始进入人们的视野。《中国行政法》教材率先把依法行政作为行政法的基本原则，认为此原则的含义是国家行政机关的一切活动都必须遵循国家权力机关制定的宪法和法律的规定，不能离开宪法和法律另搞一套。[4]与此相近的另外一个概念即“合法性”也表达了相同的内容和取向。行政法的基本原则被逐步界定为合法性和合理性两大基本内容。[5]
随着1989年《中华人民共和国行政诉讼法》和1990年《中华人民共和国行政复议条例》的制定，“依法行使职权”成为法律对行政活动的基本要求，也成为人们经常使用的一个词语。1991年《最高人民法院工作报告》开始在官方文件中使用“依法行政”。声称法院通过对行政案件的审理和执行，既依法保护了公民、法人和其他组织的合法权益，又监督和支持了行政机关依法行政。[6]
此后，1993年3月国务院的《政府工作报告》、1993年11月中央的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》、1997年中共十五大报告等，都明确提出了依法行政的规则和基本要求。可见，依法行政的提法越来越普遍，依法行政的要求越来越明确和细化，影响也越来越大。国务院在全国依法行政工作会议的基础上，于1999年11月制定颁布了《关于全面推进依法行政的决定》，从政府工作角度提出了全面推进依法行政的任务和要求。这一时期提出的依法行政，从一开始就不是兼顾“官”和“民”的，而只是针对“官”提出的要求。这个特点被认为是行政法从“治事”转向“治权”或“治官”的过程。[7]
法治政府。1995年武步云教授在他的《政府法制论纲》一书中首次提到了“法治政府”。他以公共权力论作为行政法的基础理论，得出结论认为行政法制建设的目的就是要做到“以法行政”和“依法行政”，亦即所谓“法治政府”。[8]2003年8月，在国务院法制办举办的全国依法行政理论研讨会上，法治政府的目标开始引起人们的重视和讨论。文正邦教授在其论文中较全面地阐释了法治政府的目标及其内涵。他认为，依法行政的目标指向是实现行政法治或法治行政，即建立法治政府，而法治政府也就是民主政府、责任政府、“公仆”政府、平民政府，权力受到制约和限制的政府，从而实行民主政治、法治政治、责任政治，以有利于实现民主政治的法治化。杨海坤教授等从五个方面论述了其政府法治论的内容，即民主型政府、有限型政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府等。在经过理论研究和准备之后，国务院在2004年3月制定下发了《全面推进依法行政实施纲要》，从政府角度第一次提出要用十年左右时间基本实现建设法治政府的目标。这个建设目标包含七个方面，并明确了依法行政的六项基本原则和基本要求等。此后，政府系统开始了法治政府的建设。
2012年，党的十八大报告又进一步提出2020年要基本建成法治政府，这是对法治政府建设的重大发展。过去是政府自己提出建设法治政府，采用的是制定政府文件的形式，针对的对象也是行政系统。十八大报告是执政党的报告，是执政党提出的法治政府建设要求，更有权威，更有号召力，更具全面性。另外，过去提出的目标，是建设法治政府的目标，是一个过程目标，十八大报告提出的是法治政府基本建成目标，是一个结果目标。2013年十八届三中全会，从建设法治中国，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的角度，2014年十八届四中全会，以全面推进依法治国为主题，明确了要建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府的目标，对加快建设法治政府做出了进一步的安排部署。我国法治政府建设，进入了一个新的发展时期。
二、法治政府的属性与特征
什么是法治政府？这个问题值得研究。法治，对应的概念是人治，法治政府，对应的概念当然就是人治政府。
“法治政府”这个概念，并不对应其他类型的政府概念。
有关政府的类型和提法已经不少，除了法治政府外，还有人民政府、有限政府、服务型政府、高效政府、阳光政府（透明政府）、廉洁政府、责任政府等。人民政府、服务型政府概念比较接近，反映的是政府的性质和政府的终极目标。有限政府，反映的是对政府职能的要求。高效政府，反映的是对行政效率方面的要求。阳光政府，反映的是政府信息的公开化要求。廉洁政府，反映的是政府与偏私利益的关系要求。责任政府，反映的是政府与其行为后果的关联性。上述这些有关政府类型的概念，都是从不同角度和层次对政府的属性特征的概括，反映出人们对政府的不同要求。所以，法治政府与其他类型政府之间不具有必然的包含关系和对应关系。例如，法治政府与服务型政府之间，在逻辑上没有必然的联系。依照法律规定，行政机关必须遵守法定期限做出行政审批。但行政机关为了提高效率和便民，改革行政审批机制，缩减审批时间，提前完成行政审批事项。这种现象，反映的是服务型政府的要求，而不是法治政府的必然内容。法治政府，就只能是法治政府，并不能包罗万象。
法治政府是一个法律概念，也是一个法学概念，它不是一个政治（学）概念或管理（学）概念。严格地说，法治政府所反映的应该是政府与法律的关系，只有在政府与法律的关系中，才能找到法治政府的规定性。
在法律与政府关系中有两个方面的关系：一是政府与“上位”的关系；二是政府与社会公众的关系。在政府与“上位”的关系中，政府由法律统治，服从法律，执行法律，由此推导出法律至上原则。在政府与社会公众的关系中，政府依法而行政，依法而施政，由此推导出依法行政原则。综合这两个方面关系的规定性，所谓法治政府，就是由法统治并依法行政的政府形态。
作为一个法律概念，法治政府与民主政治的关系又是什么呢？
不少学者在论及法治政府的时候，都把民主政治作为法治政府的前提或特征之一，认为法治政府首先是民主型政府，或者认为是民主政府、“公仆”政府、平民政府等。笔者认为，民主政治或民主，虽然是法治政府的前提之一，但这个前提与法治政府之间的关系并不直接。就直接关系而言，民主政治是法治国家的前提，而不是法治政府的前提。民主更不可能成为法治政府的特征。把相隔甚远的民主拉来作为法治政府的前提或特征，是理论逻辑的混乱，难以成立。
此外，也有认为法治政府的特征之一，是以保障权利或人权为目标，是所谓平权型政府。笔者认为，政府行为的终极目标是为人民服务，这一点是没有疑问的。但权利保障是否就因此成为法治政府的特征，则值得怀疑。因为为人民服务也罢，权利保障也罢，可能不是法治政府本身固有的目标特征，而是法律和制度的终极目标，是法治的终极目标，是政府的终极目标，也是国家的终极目标。这样一个属于执政党、属于国家、属于政府的终极目标，当然在逻辑上也属于包括法治政府在内的所有类型政府的终极目标，但肯定不是法治政府特有的属性，而是政府的一般属性。把一般属性特征说成是法治政府这个特有现象的特征，似有勉强之嫌。
法治政府的上述本质属性，决定了其主要特征有职权法定、监督法定、行为法定、程序法定、责任法定五个方面。
其一，职权法定。即行政权力依法取得，政府的权力来源于法律，这既是法治政府的前提，也是法治政府的特征之一。具体来说，表现为行政主体和行政权力两个方面。就主体而言，政府机构依法设立。法治政府首先意味着政府是法律的产物，法律是政府存在的基础。它要求行政机构的设置、地位、经费、人员配备等事先须由法律做出规定，政府不得擅自设立机构、扩大人员规模。这一要求可以称为“主体法定”。就权力而言，行政权力依法取得，这是法治政府的关键。政府是从事政府自身管理和社会管理的法律主体，其行政权力必须依法取得，来自法律的授权或有权机关的有效委托，无授权即无权力。没有法律明文规定，政府不得做出影响公民权利的行政行为。
行政权力依法取得，不仅意味着政府的权力从法而来，也意味着政府的权力只能从法而来，法律至上，政府权力来源具有唯一性和排他性。共产党是执政党，党的领导也是宪法确定的基本原则。如何处理好党的执政领导与政府权力来源于法律的关系呢？党的十八大报告明确：“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”。党的领导与依法治国的有机统一，关键在于“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法”。所以，要更加注重改进党的领导方式和执政方式，党的领导是在法律范围内善于通过法律途径和方式的领导，而不是在法律之外甚至是超越法律、违背法律的领导。由此可见，执政党的领导与行政权力来源于法律的唯一性是一致的、统一的。
行政权力依法取得，还有一个重要的方面，就是健全的法律体系。授权之法本身必须健全，也是法治政府的应有之义。所谓健全的法律体系，至少有两方面的内容：一是法律体系的“门类齐全”，有关行政方面的立法体系是健全的，能够覆盖行政管理的主要环节和主要方面，没有缺失；二是科学立法，法律制度的质量高，不仅好看，而且可用、好用，具有可执行性和可操作性。
其二，监督法定。即行政权力运行受制约和监督，这是法治政府的核心。行政权力是一种强大的公权力，没有行政权力的有效运行，国家的秩序、社会的管理、人权的保障都无法实现。但就像所有公权力的属性一样，行政权力也具有两面性，从而可能被滥用。因此，须对行政权力的运行实行有效的制约和监督。在权力配置和运行机制上须形成权力之间相互制约机制，在权力运行过程中须依法进行有效监督，以规范行政权力的正当运用，防止行政权力滥用。
法治政府，就是受制约和监督的政府，不受制约和监督的政府，不是法治政府。当然，这种制约和监督是依法而行，是在法律规定范围内进行的。无论是监督对象、监督主体，还是监督标准、监督程序、监督结果等，都应当有法律规定，符合法律规定。
其三，行为法定。即政府行为依法规范，这是法治政府的主要内容。法治政府是受法律统治的政府，政府行为是行政权力运行的最主要形式和载体，因此，依法规范政府行为，政府依法而行政，是法治政府的主要的和经常性的内容。它要求行政机关及其公务员以法律作为行政行为的依据，严格依照法律办事。行政机关及其公务员对守法应有自觉意识并养成自律习惯，对法律产生敬仰和敬畏，具有运用法治思维和法治方式行政的能力。
其四，程序法定。即行政程序依法规定，这是法治政府的重要方面。法治政府不仅要求行政权力的取得符合法律规定，同时要求行政权力的行使符合程序要求。行政程序涉及行政行为的步骤、顺序、时限、形式、程序关系等内容，必须依法规定并符合公正原则。法治政府的程序法定内涵，在制度建设和法律实践中不断发展丰富，不仅包含形式意义上的法定程序，而且包含实质意义上的正当程序原则。[9]
其五，责任法定。即政府责任依法承担，这是法治政府的重要保障。责任法定有两个方面的含义：一是指政府对其行为后果承担责任；二是指政府职责（职能）法定。就前者而言，作为法治政府，行政权力与责任高度统一，有权必有责，有权必尽责，不允许存在无职责和责任的权力；行政行为违法会被纠正，存在有效的行政纠错机制；行政行为违法会被严格问责，依法追究有关人员法律责任，存在有效的责任追究制度。就后者而言，只有依法积极履行职责并对其行为后果承担责任的政府，才是法治政府。
总之，从上述法治政府的本质属性和基本特征可以看出，法治政府是由法律统治的政府，是依法施政的政府。它涵盖了合法政府、有限政府、规范政府、守法政府、阳光政府和责任政府的内容。法治政府，与个人权力（如君主）至高无上、政府行为不受法律约束而受个人意志支配的人治政府相区别。
注释
[1]如2008年底深圳市政府发布了法治政府建设指标体系，类似地方还有湖北省政府、苏州市政府、四川德阳市政府等，类似指标体系还有四川省市县政府依法行政评估指标和四川省市县政府依法行政评估办法等。
[2]参见《人民日报》，1984-04-08。
[3]这份《会议纪要》经过修改后，由国务院办公厅以《参阅文件》形式分送中共中央、国务院领导，中央机关各部门和各省政府。参见国务院办公厅《参阅文件》1984年第11号。
[4]参见侯洵直：《中国行政法》，44页，郑州，河南人民出版社，1987。
[5]参见应松年：《行政法学教程》，北京，中国政法大学出版社，1988；罗豪才：《行政法学》，北京，中国政法大学出版社，1989。
[6]参见《人民日报》，1992-04-07。
[7]参见曹康泰：《政府法制建设三十年的回顾与展望》，4页，北京，中国法制出版社，2008。
[8]参见武步云：《政府法制论纲——行政法学原理研究》，288页，西安，陕西人民出版社，1995。
[9]在《全面推进依法行政实施纲要》中对行政机关程序的要求，就有“程序正当”等方面的规定。