第二节　作为诉讼论证子论证的证据推理

一、证据推理的博弈语境

证据推理处于诉讼博弈语境之中，从博弈角色是否可以转化来看，诉讼博弈各方的角色不能进行转换；从博弈行为的时序性来看，诉讼博弈既有静态博弈的一面，又有动态博弈的一面；从博弈方对其他博弈方的信息掌握熟悉程度来看，诉讼博弈是一种不完全信息博弈；从博弈中各方收益总和情况来看，诉讼博弈是一种非零和博弈。为了更好地理解证据推理的诉讼博弈语境，本书援用熊明辉教授给出的定义（注：参见熊明辉：《诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析》，80页，北京，中国政法大学出版社，2010。）：

论证博弈是指这样一种博弈，一个博弈者提出一个论证，而另一个博弈者提出另一个反论证，然后双方就己方主张进行辩护，同时质疑或企图反驳对方论证，直至意见分歧得到理性消除。

诉讼论证是一种博弈，它包括起诉方、应诉方与审判方三方两两之间所进行的论证博弈诉讼。证据推理过程是诉讼论证的子论证过程，诉讼论证中的博弈要素同样适用于证据推理过程，但是证据推理不等同于诉讼论证。诉讼博弈由以下几方面的基本要素组成：博弈方、程序规则、行动、策略、信息、得益、均衡。（注：Ibid.pp.77-79.）在证据推理过程中除了要考虑这些要素外，还需要考虑事实发现者的认知过程。此外，这些因素的内在结构在证据推理中，又具有不同的解读。因此，根据事实发现过程的顺序，本书将博弈方、程序规则作为证据推理的构成要件；将行动、策略作为证据推理的过程；将信息、得益、均衡作为证据推理的结论。

从证据推理的构成要件来看，在案件事实发现过程中，证人也会参与到博弈中来，证人往往是当事人各方的证人，在大陆法系下证人还是法庭的证人。一般来说证人所作的证言、论证可以转化为起方、应方与审方的论证。需要注意，专家证人可以就自身领域的理论、技能提出论证意见，但是专家证人自身利益诉求以及主观偏见会影响到证据的客观真实。证据论证过程受到程序的控制，目的在于最大程度地限制博弈各方的主观偏见，此程序性控制包括两个层面，一是法律程序层次规则，例如证据法、诉讼法；二是事实发现过程中的理性论辩规则层次，例如证明责任规则、逻辑规则以及修辞规则。

从证据推理的实施过程来看，诉讼博弈中的行动与策略在事实发现过程中，同样具有不同的解读。首先，博弈方的行动与策略的目的不仅仅在于获得收益，还需要考虑理性行动与策略的理性说服作用；其次，这些理论要素均受到程序规则的制约，例如不同的证明标准，甚至是不同理解的证明标准，对最后的行动和策略均有影响；最后，博弈方的不同利益诉求决定了包括证人方在内不同的行动和策略。

从证据推理的最终结论来看，信息、得益、均衡是三个不同角度的结论。从事实发现者的立场出发，得到全面一致的信息是事实发现者最大的得益；从当事人双方的立场来看，事实发现者对其提供的信息采纳是其最大的得益；从专家证人或者鉴定人的立场来看，其提供的证言被采纳作为认定案件事实的依据是其最大的得益。在信息不对称的条件下，博弈各方在证据论证过程中对抗攻防后，各方最大可能得益实现后，此时达到了博弈均衡状态。博弈完成后的纳什均衡产生的信息尽管会产生较多矛盾不一致信息，但是事实发现者得以在最小司法资源消耗下，最大可能地发现案件事实真相。